Curso de Direito Internacional Privado

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Este livro estuda todo o Direito Internacional Privado brasileiro para o fim de demonstrar o caminho que há de percorrer o juiz na resolução dos conflitos de leis no espaço com conexão internacional. Deliberadamente, o autor abandona as discussões estéreis (históricas e meramente retóricas) da disciplina para embrenhar-se no universo posto da matéria no Brasil, garantindo ao leitor um entendimento seguro dos problemas correntes do contemporâneo Direito Internacional Privado.

Escrito por um dos mais respeitados internacionalistas brasileiros, este Curso de Direito Internacional Privado é o mais completo e atual compêndio da disciplina publicado no Brasil nos últimos tempos. A obra é indicada a estudantes de Direito e de Relações Internacionais e aos diversos profissionais da área jurídica (v.g., advogados, defensores, procuradores, juízes e promotores) que necessitam de auxílio na resolução dos problemas jurídicos concernentes ao Direito Internacional Privado.

A matéria é apresentada com visão contemporânea e renovada, tanto em método quanto em conteúdo, nada similar à versada no Brasil pela doutrina em geral. A disciplina é compreendida para além de mera técnica conflitual, sob a ótica dos que estão no epicentro das relações jurídicas: os seres humanos.

Trata-se de obra que não pode faltar à mão do estudante, do profissional e também do especialista, por trazer soluções concretas e precisas aos conflitos de leis no espaço com conexão internacional.

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Capítulo I Direito Internacional Privado, Direito Intertemporal e Direito Uniforme

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De há muito as relações humanas ultrapassaram todos os limites terrestres, espraiando-se pelos quatro cantos do planeta. Tal é reflexo do caráter cosmopolita do homem, que necessita incessantemente manter relações e intercâmbios ao redor do globo, seja no plano social (familiar, cultural, científico, artístico etc.) ou do comércio (de que é exemplo a sedimentação dos usos e costumes comerciais internacionais, que se convencionou chamar lex mercatoria).1 De fato, não passa desapercebido de qualquer observador a constância diária em que se realizam atos ou negócios jurídicos para fora de uma dada ordem doméstica, especialmente em razão do desenvolvimento dos meios de transporte (com ênfase especial ao transporte aéreo) e das comunicações em geral (v.g., do rádio, da televisão, do telefone e, principalmente, da Internet).2

Atualmente, pode-se mesmo dizer que as fronteiras e os limites de um dado Estado existem somente para si, não para as relações humanas, que diuturnamente experimentam a movimentação de milhares de pessoas ao redor da Terra. Contratos são concluídos, todos os dias, em várias partes do mundo, por pessoas de nacionalidades distintas; consumidores de um país, sem ultrapassar qualquer fronteira, adquirem produtos do exterior pelo comércio eletrônico; pessoas viajam diuturnamente a turismo e a negócio para outros países; enfermos buscam tratamento médico especializado no exterior; estudantes de um país fazem intercâmbio para estudar em outro; casamentos entre estrangeiros são realizados em terceiros Estados; sentenças proferidas num país são homologadas em outros; sucessões de bens de estrangeiros situados no país são constantemente abertas; sociedades comerciais estabelecem filiais ou sucursais em outros Estados etc. Todos esses fatores somados demonstram claramente uma crescente “internacionalização” das relações sociais, especialmente no contexto atual de um mundo cada vez mais “circulante”.3

 

Capítulo II Noções Preliminares ao Estudo do Direito Internacional Privado

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O DIPr é a disciplina jurídica – baseada num método e numa técnica de aplicação do direito – que visa solucionar os conflitos de leis estrangeiras no espaço, ou seja, os fatos em conexão espacial com leis estrangeiras divergentes, autônomas e independentes, buscando seja aplicado o melhor direito ao caso concreto. Trata-se do conjunto de princípios e regras de direito público destinados a reger os fatos que orbitam ao redor de leis estrangeiras contrárias, bem assim os efeitos jurídicos que uma norma interna pode ter para além do domínio do Estado em que foi editada, quer as relações jurídicas subjacentes sejam de direito privado ou público.1 Como se vê, o DIPr é a expressão exterior do direito interno estatal (civil, comercial, administrativo, tributário, trabalhista etc.).

A solução do DIPr para os conflitos de leis no espaço com conexão internacional – como precisamente explica Agustinho Fernandes Dias da Silva – “está em considerar as leis conflitantes no mesmo plano de validade e pesar as conexões existentes entre elas e o caso concreto, a fim de determinar qual a lei que deve prevalecer, excluindo a outra, para regular a relação jurídica em apreço”. Trata-se, segundo ele, de “uma solução democrática, que respeita a autonomia legislativa dos grupos humanos, organizados em base estatal, religiosa, provincial, municipal etc.”.2

 

Capítulo III Fontes do Direito Internacional Privado

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As fontes de um determinado ramo jurídico podem ser materiais ou formais. Aquelas são fontes de produção (elaboração) de certa norma jurídica, decorrendo, v.g., de necessidades sociais, econômicas, políticas, morais, culturais ou religiosas; as segundas são os métodos ou processos de criação de uma norma jurídica, ou seja, as diversas técnicas que permitem considerar uma norma como pertencente ao universo jurídico. As fontes materiais, como se percebe, são mais remotas (mediatas), enquanto as formais são mais próximas (imediatas).

O estudo das fontes materiais do direito não pertence, como se sabe, às ciências jurídicas, senão à sociologia e, em última análise, ao legislador.1 Por isso, interessa a este livro tão somente o estudo das fontes formais do DIPr, em especial do DIPr brasileiro, as quais apresentam peculiaridades próprias se comparadas às dos outros ramos conhecidos do direito (civil, penal, empresarial, administrativo, trabalhista, processual etc.).

 

Capítulo IV Teoria Geral das Normas do Direito Internacional Privado

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As normas de DIPr têm uma característica própria que as diferencia das demais normas jurídicas: são sempre indicativas ou indiretas.1 Tal significa que as normas de DIPr não resolvem a questão de fundo propriamente dita, senão apenas indicam qual ordenamento (se o nacional ou o estrangeiro) deverá ser aplicado para a resolução do caso concreto. Esse ordenamento escolhido (nacional ou estrangeiro) é que resolverá a questão de fundo (mérito) conectada com leis divergentes e autônomas posta sob o exame do Poder Judiciário.2 Assim, as normas de DIPr não atribuem direitos ou deveres às pessoas, apenas designando a ordem jurídica competente em que tais direitos e deveres estão regulados. Ademais, como destaca Amilcar de Castro, sendo o DIPr “direito de sobreposição, ou superdireito, não chega a examinar o conteúdo das ordens jurídicas vigentes nos agrupamentos em conexão, ou referência, com o fato, conteúdo esse de que não depende a essência de sua função”.3 Isso significa que não cabe ao DIPr levar em consideração o conteúdo da norma (nacional ou estrangeira) indicada e, menos ainda, as consequências advindas de sua aplicação.4 As normas de DIPr buscam, tão somente, encontrar o “centro de gravidade” (o “ponto de atração”) da relação jurídica sub judice com conexão internacional, isto é, a ordem jurídica que mais se aproxima (por isso os anglo-saxões falam em most significant relationship) do problema em questão, capaz também de resolvê-lo com maior justiça.5

 

Capítulo V Elementos de Conexão

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As normas de DIPr têm uma estrutura característica composta sempre de duas partes bem nítidas: uma contendo o elemento de conexão da norma e outra prevendo o(s) objeto(s) de conexão.1 Veja-se, a propósito, o exemplo do art. 8º da LINDB, que dispõe: “Para qualificar os bens [objeto de conexão] e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados [elemento de conexão]”. Os “bens” constituem o objeto de conexão da norma indicativa; e “a lei do país em que estiverem situados”, o seu elemento de conexão. Tome-se, também, o exemplo do art. 9º da LINDB, que prevê: “Para qualificar e reger as obrigações [objeto de conexão], aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem [elemento de conexão]”. As “obrigações” são o objeto de conexão da norma; e “a lei do país em que se constituírem”, o seu elemento de conexão.

Os objetos de conexão, como se nota, versam a matéria regulada pela norma indicativa (v.g., bens, família, sucessão, obrigações etc.) e abordam sempre questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional (v.g., capacidade jurídica, forma de um testamento, nome de uma pessoa física, direitos reais referentes a bens imóveis, pretensões jurídicas decorrentes de um ato ilícito praticado etc.).2 Por sua vez, os elementos de conexão (de ligação, de contato, de vínculo3) das normas indicativas são os que ligam, contatam ou vinculam internacionalmente a questão de DIPr, tornando possível saber qual lei (se a nacional ou a estrangeira) deverá ser efetivamente aplicada ao caso concreto a fim de resolver a questão principal; são os elos (“pontes”) existentes entre as normas de um país e as de outro, capazes de fazer descobrir qual ordem jurídica resolverá a questão (material) sub judice. Em suma, os elementos de conexão são “elementos de localização” do direito aplicável, isto é, aqueles que a legislação interna de cada Estado toma em consideração e entende como relevantes para a indicação do direito substancial aplicável.4 Sua determinação, assim, é dada pelas normas de DIPr de cada país, dependendo o seu estabelecimento das tradições (costumes) e da política legislativa de cada qual.5 Tais tradições e a política legislativa é que irão determinar qual o maior ou menor grau de “proximidade” que teria certo ordenamento jurídico no que tange à solução da questão sub judice.6

 

Capítulo VI Direitos Adquiridos no Direito Internacional Privado

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Atualmente já não cabem dúvidas de que as situações legalmente constituídas à luz do direito estrangeiro poderão, a priori, ser invocadas e produzir efeitos em outro país.1 A regra, aqui, portanto, é a de que um direito legalmente adquirido no estrangeiro há de ser reconhecido pela ordem interna, tal como se constituiu nos termos da legislação estrangeira, salvo se importar ofensa à soberania nacional, à ordem pública ou aos bons costumes.2

Referida teoria remonta ao século XVII com os autores estatutários holandeses, mais precisamente no último dos três axiomas de Ulrich Huber, baseado na territorialidade e fundado na cortesia entre os Estados, tendo depois alcançado o mundo anglo-norte-americano com Dicey, na Inglaterra, e com o Restatement de Beale, nos Estados Unidos, sob a rubrica dos vested rights.3

Para a devida compreensão da matéria deve-se, de início, relembrar a clássica lição de Pillet, segundo a qual não se confunde a teoria dos direitos adquiridos com o conflito de leis propriamente dito, pois, enquanto este supõe haver “dúvida sobre a lei competente e, por conseguinte, sobre a regularidade do direito posto à apreciação dos juízes”, aquela, desde já, conhece a norma à luz da qual referido direito se constituiu, operando a dúvida apenas no que concerne ao reconhecimento desse direito perante a ordem jurídica estranha.4 Ou, para falar como Niboyet, o estudo dos direitos adquiridos (também chamado “problema da importação dos direitos”) não averigua qual lei criará ou extinguirá um direito, senão apenas busca saber “o efeito que esse direito produzirá em um país distinto daquele onde foi criado, o que é coisa muito diferente”.5 De fato, para que dois estrangeiros demonstrem no Brasil a sua qualidade de casados, não se faz necessária, a priori, a existência de qualquer conflito internormativo, o que, por si só, bem demonstra a distinção da teoria dos direitos adquiridos relativamente à ciência do conflito de leis.

 

Capítulo VII Aplicação do Direito Estrangeiro pelo Juiz Nacional

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Não há dúvidas sobre o dever que tem o juiz, num dado caso sub judice, de aplicar a coleção de leis nacionais, as quais tem ele a obrigação de conhecer (jura novit curia). No que tange, porém, à aplicação do direito estrangeiro, podem algumas dúvidas surgir, merecendo o devido esclarecimento.

Adiante-se, desde já, que o juiz nacional deve aplicar o direito estrangeiro, não em razão desse próprio direito, mas em virtude de determinação expressa da lex fori, quando aquele for o direito indicado pela norma interna de DIPr.1 Tal obrigação, como explica Oscar Tenório, resulta da própria natureza do DIPr, que consagra, entre os seus princípios fundamentais, a regra de que a lei estrangeira competente se reputa igual à lei indígena.2 Por isso, resulta possível afirmar que a lei estrangeira, quando aplicada na ordem jurídica brasileira, passa a também compor a coleção de leis nacionais lato sensu, ainda que de modo temporário e em razão de destinação específica (é dizer, ad hoc). Importante, contudo, é frisar mais uma vez que a lei estrangeira não se aplica no Brasil por autoridade própria, senão em respeito a comando nacional expresso que autoriza a sua utilização no foro.

 

Capítulo VIII Direito Internacional Privado Pós-Moderno

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É chegado o momento de investigar as novas tendências do DIPr, responsáveis por direcionar as medidas legislativas e as decisões judiciárias em matéria de conflitos de leis doravante.

De fato, o DIPr atual vem passando por transformações jamais sentidas, que estão a demandar detida análise e compreensão. A principal delas liga-se à influência que os valores pós-modernos1 têm exercido sobre as ciências jurídicas em geral,2 e sobre o DIPr, em especial.3

Somente a compreensão desse novo DIPr – ou DIPr pós-moderno – e de seus valores fundamentais será capaz de conduzir as decisões judiciárias à desejada justiça material (retórico-argumentativa, não mais lógico-sistemática ou formalista) fundada no valor da pessoa enquanto sujeito de direitos.4

Já se disse (v. Cap. I, item 1.3, supra) que uma das principais características do DIPr na pós-modernidade é a recepção dos valores dos direitos fundamentais (constitucionais) e dos direitos humanos (decorrentes de tratados internacionais) na técnica habitual de solução dos conflitos de leis estrangeiras no espaço, cujo principal impacto se faz sentir na ampliação da missão tradicional da disciplina rumo à maior “humanização” do método conflitual.

 

Capítulo I Direito Civil Internacional

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Estudada a Parte Geral do DIPr, cumpre agora investigar as leis aplicáveis aos principais institutos do Direito Civil Internacional – é dizer, aos bens, ao direito de família, ao direito das sucessões, às obrigações e contratos e às pessoas jurídicas – quando plantada no Brasil certa demanda a envolver quaisquer deles.

Os conhecimentos adquiridos no estudo da Parte Geral do DIPr fizeram compreender como se operacionalizam as normas de conflito e o modo pelo qual deve o juiz do foro aplicá-las nas questões sub judice, especialmente se estrangeira a lei indicada pela regra de DIPr da lex fori.

Agora, caberá à nossa investigação determinar a lei aplicável a situações jurídicas específicas interconectadas aos referidos institutos do Direito Civil Internacional, com suas nuances e peculiaridades.

Se já se sabe aplicar a regra conflitual e a norma por ela indicada, bastará à completude da investigação determinar quais leis terão lugar quando em causa temas concretos das matérias referidas ante o juiz do foro.

 

Capítulo II Dos Bens

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A aquisição e a disponibilidade de bens em diversos países e sob distintas legislações suscitam inúmeras questões de DIPr a cargo do juiz nacional. Se é móvel ou imóvel, público ou privado, fungível ou infungível, em comércio ou fora do comércio o bem, tudo está a depender da qualificação que se lhe aplica, regulada pela lei indicada na norma interna de DIPr. Também a sua regência há de ser determinada, para o que deve o juiz do foro, igualmente, buscar a competente legislação aplicável.

No DIPr brasileiro, a regra unitária sobre a qualificação e regência dos bens (móveis e imóveis) guarda apenas duas exceções relativamente aos bens móveis em trânsito (v. item 4, infra). Fora disso, a lei aplicável à qualificação e regência dos bens será una, e qualquer dificuldade de determinação não passará de saber qual o locus em que se encontra o bem: se em um país, um estado, uma província ou um território (no caso dos ordenamentos plurilegislativos).

 

Capítulo III Direito de Família

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No DIPr brasileiro, as regras sobre direito de família são determinadas pela lei domiciliar da pessoa (LINDB, art. 7º, caput).1 Havendo, contudo, previsão diversa em tratado internacional, esta é que deverá prevalecer entre os Estados-partes, dada a supremacia das normas do Direito Internacional Público às do Direito interno. Se estiver, porém, em jogo somente a LINDB, será a lei do domicílio da pessoa que determinará as regras sobre direito de família a ela aplicáveis, nos termos da tradição brasileira nessa matéria. Também segundo a LINDB, porém, se “a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre” (art. 7º, § 8º). Trata-se de critério supletivo conhecido e aceito pelas legislações de diversos países, que facilita a indicação da lei aplicável à relação jurídica. Pessoas sem domicílio conhecido são adômides, e, assim, a lei, para solucionar a questão, adotou dois critérios suplementares: o da residência e o do lugar em que as pessoas se encontrem.2

 

Capítulo IV Direito das Sucessões

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O instituto da sucessão tem sabidamente natureza bifronte, pois composto simultaneamente de um viés pessoal (ligado ao autor da herança e seus herdeiros) e de um viés material (relativo aos bens deixados pelo falecido).1 A soma desses dois vieses faz compreender a sucessão como a substituição do de cujus pelos herdeiros, tanto em direitos como em obrigações. Ou, como define Amilcar de Castro, conota a “atribuição dos bens que foram do defunto a um sobrevivente, ou melhor, quer dizer tomar um vivo a situação jurídica que foi de um morto, recebendo total ou parcialmente seus direitos e obrigações”.2 Daí a necessidade de análise de dois (e não mais que dois) elementos de ligação: a pessoa do defunto e a situação da coisa.3

Pode a sucessão dar-se a título singular (de um bem determinado) ou a título universal (de todos os bens do de cujus). Esta última pode ocorrer por ato inter vivos ou causa mortis. A sucessão causa mortis, por sua vez, poderá ser por vontade do titular (sucessão testamentária) ou independentemente desta, em razão de disposição legal (sucessão legítima ou ab intestato).4 Aqui se estudará apenas a sucessão por morte ou por ausência e seus reflexos no DIPr.

 

Capítulo V Obrigações e Contratos

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A LINDB determina, em seu art. 9º, caput, que “[p]ara qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que [tais obrigações] se constituírem”. É dizer, a lei do país de constituição (realização) da obrigação é que será responsável por qualificá-la e regê-la. Disciplina-se, aqui, a obrigação entre presentes, diferentemente do § 2º do mesmo dispositivo, que rege as obrigações entre ausentes.1 Assim, tendo sido a obrigação (entre presentes) constituída no Brasil, será a lei brasileira a competente para a sua qualificação e regência, quanto à forma e substância; a recíproca é também verdadeira, se constituída a obrigação no estrangeiro. Cabe, assim, à lex causae (que poderá ser a lei nacional ou a estrangeira, a depender de onde se constituiu a obrigação) a competência para a regência e qualificação2 dessas obrigações. Nenhuma preocupação se há de ter, nesse caso, com a nacionalidade, o domicílio ou a residência dos contratantes, estando tudo a depender do local em que constituída a obrigação.3

 

Capítulo VI Estatuto das Pessoas Jurídicas

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Estudadas as leis aplicáveis às relações jurídicas interconectadas a envolver bens, direito de família, direito das sucessões e obrigações e contratos, cabe agora investigar as regras da LINDB sobre as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações. Trata-se de estudar, em suma, a norma derradeira da LINDB (art. 11) sobre conflitos internormativos, relativa agora às pessoas jurídicas.

O art. 11 da LINDB, porém, para além de regra conflitual, é também (em seus parágrafos) norma direta, que regula o funcionamento de pessoas jurídicas estrangeiras no Brasil (§ 1º) e a aquisição de determinadas categorias de bens por governos estrangeiros (§§ 2º e 3º). Sobre esses temas também se vai discorrer aqui, findo o qual se terá investigado todas as normas da LINDB relativas ao Direito Civil Internacional.

Assim como as pessoas físicas, as pessoas jurídicas envolvem-se também em relações interconectadas (civis, comerciais, tributárias etc.) que ficam à mercê da definição da lei aplicável às controvérsias relativas à sua criação, funcionamento e extinção.

 

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