Direito Penal - Parte Geral

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Este livro surgiu da percepção dos autores de que havia a necessidade de enfatizar no estudo do Direito Penal as questões voltadas para sua história, seus conceitos fundamentais, princípios e valores, que norteiam a aplicação da lei penal. _x000D_
Depois de quatro edições esgotadas, os autores decidiram dar continuidade à obra, sendo que esta edição passa a contar com estudos relativos à teoria geral do crime e à teoria geral da pena, representando um curso completo da Parte Geral do Direito Penal brasileiro. _x000D_
Tanto a experiência acadêmica dos autores, professores universitários de graduação e pós-graduação, quanto a experiência profissional que possuem nas lides penais em juízo, um deles Advogado militante e outro Procurador de Justiça – exercendo neste momento a função máxima de Procurador-geral de Justiça do Estado de São Paulo –, permitiram a concepção de uma obra completa, que apresenta os temas caros ao Direito Penal não só por um prisma doutrinário-acadêmico, mas também por uma vertente prático-profissional de quem conhece o dia a dia das delegacias de polícia e dos tribunais de justiça. _x000D_
Desse modo, o livro divide-se em quatro vertentes principais: primeiramente, o estudo da história do Direito Penal, voltado para a concretização de seus institutos e para a percepção da importância de sua estruturação destinada à proteção da cidadania no Estado Democrático de Direito; depois, o estudo da criminologia, do crime, dos agentes criminosos e das vítimas, além dos bens jurídico-penais; logo após, o estudo dos princípios do Direito Penal e de seus valores, que devem nortear a sua aplicação prática; por fim, o estudo das regras contidas no Código Penal, que disciplinam a aplicação da lei penal no tempo e no espaço, a teoria geral do crime e a teoria geral da pena. _x000D_
Durante sua elaboração, os autores não fugiram ao trabalho de enfrentar com profundidade as diversas questões controvertidas sobre o tema, analisando os institutos sempre sob o prisma do Estado Democrático de Direito e da cidadania, sendo que, para tanto, resgataram obras de autores clássicos do Direito Penal, pouco citados pelos manuais tradicionais, bem como se apoiaram na mais moderna doutrina nacional e internacional._x000D_
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32 capítulos

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CAPÍTULO 1 – HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

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Se o Direito Penal acompanha os seres humanos desde a formação dos primeiros grupos sociais, claro é que sua manifestação era condizente com o desenvolvimento cultural, espiritual, moral e social daqueles povos.

Assim, o Direito Penal daqueles tempos não era, nem poderia ser, organizado ou sistematizado, mas sim caracterizado por uma aura mística, mágica, ligada muito mais à religião do que à razão e influenciado pelos instintos de conservação pessoal e coletiva que dominavam aquelas pessoas.

Durante essa fase, segundo Bernardino Alimena, não se encontra um verdadeiro Código Penal, mas as legislações previam uma extraordinária abundância de penas cruéis que castigavam não somente os culpados, mas também as demais pessoas de sua família.1

A essa primeira fase do Direito Penal, quando na verdade o que havia era uma espécie de Direito Repressivo, relacionado ao estilo social dos povos primitivos, a doutrina penal convencionou chamar de fase da vingança penal.

 

CAPÍTULO 2 – ESCOLAS PENAIS

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Segundo o dicionário Aurélio, a palavra escola tem, entre diversos outros, o seguinte significado: “conjunto de adeptos e/ou seguidores de um mestre ou de uma doutrina ou sistema”.

Assim, quando falamos de determinada escola penal, devemos ter em mente que todos os autores a ela pertencentes seguem uma mesma corrente de pensamento e compreendem de maneira mais ou menos uniforme os fenômenos criminológicos (o crime e suas causas), o criminoso e a pena.

Na definição de Asúa, escolas penais são: “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções”.1

Porém, a noção de escola penal é muito recente, já que somente a partir do período humanitário, especialmente a partir de Beccaria, é que os autores passaram a estudar e sistematizar suas ideias em relação ao Direito Penal, fazendo verdadeiras proposições de como o sistema penal deveria funcionar, ou seja, quais seriam as causas do crime, as finalidades da pena e até mesmo o que se deveria entender como crime.

 

CAPÍTULO 3 – SÍNTESE DA HISTÓRIA DO PENSAMENTO CRIMINO-LÓGICO

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A história da Criminologia é, na verdade, a história do pensamento criminológico e das teorias criminológicas, e sua análise é apaixonante, pois se relaciona diretamente com a história do poder, da ordem, do controle, da dominação e da legitimação, bem como com os conceitos de bom governo, direitos humanos e, consequentemente, de democracia.1

Todavia, não é tarefa fácil definir o momento histórico em que teria surgido a criminologia, pois conforme nos alerta Eugenio Raúl Zaffaroni “se o ‘nascimento’ e ‘paternidade’ da criminologia fosse um mero dado cronológico, não teria importância estudá-lo, mas o certo é que guarda em si uma questão conceitual e um problema de manipulação”.2

Assim, seguindo a trilha de Zaffaroni, é possível apresentar uma série de respostas ao questionamento sobre a origem da criminologia, mas ao fim nos encontramos diante de duas respostas: 1. a criminologia nasceu no século XVIII, no iluminismo, com a chamada escola clássica; 2. a criminologia nasceu no século XIX, com o positivismo, seja sociológico ou biológico, com a escola positivista.

 

CAPÍTULO 4 – FUNÇÕES DO DIREITO PENAL: PROTEÇÃO SUBSIDIÁRIA DE BENS JURÍDICOS

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Desde sempre, a vida em sociedade, mesmo nas mais primitivas, exige para sua existência o respeito a determinadas regras de convivência, pois os seres humanos, por serem diferentes e imperfeitos, têm ambições, desejos, frustrações que naturalmente conflitam com os mesmos sentimentos de outro integrante do mesmo grupo, gerando lesões ao “direito” do outro.

Assim, quanto mais plural uma sociedade, maior a possibilidade de conflitos entre seus membros, demandando assim, para a convivência pacífica, um maior número de regras a serem obedecidas. Dessa forma, o aumento dos grupos sociais, a perda da importância do parentesco na organização social e as desigualdades no acesso aos bens e recursos originaram o surgimento dos Estados e, consequentemente, sistemas avançados de controle social.1

Por meio dos sistemas de controle social é que se impõem os limites ao comportamento dos integrantes do grupo social, de forma a permitir o bom funcionamento das relações sociais e manter suas formas de vida e cultura.

 

CAPÍTULO 5 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIMITADORES DO DIREITO PENAL

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As limitações que a Constituição Federal estabeleceu para o legislador penal estão previstas no extenso rol do art. 5o, como direitos e garantias individuais e coletivos, determinando, assim, às vezes de forma expressa e às vezes de forma implícita, os limites ao jus puniendi estatal.

Forjam-se, portanto, na Constituição Federal, os princípios limitadores do Direito Penal.

Entretanto, conforme lição de Paulo Queiroz, os princípios constitucionais não exercem somente a função limitadora, mas sim uma dupla função, pois se de um lado constituem um limite à intervenção estatal (função de garantia), de outro são um instrumento de justificação dessa intervenção (função legitimadora), motivo pelo qual tanto servem à legitimação quanto à deslegitimação do sistema.1

Portanto, temos que a Constituição Federal é a linha intransponível do Direito Penal.

Entretanto, as disposições constitucionais são de extrema relevância para todo o direito, por se tratarem de normas hierarquicamente superiores dentro do sistema normativo, em especial para o direito penal, que está limitado pelas garantias constitucionais aos indivíduos.

 

CAPÍTULO 6 – APLICAÇÃO DA LEI PENAL

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A lei é o instrumento utilizado pelo Estado para exteriorizar sua vontade e comu-nicá-la aos cidadãos. Entretanto, a vontade do Estado que determinou a elaboração de uma específica lei altera-se com o passar do tempo, já que a própria sociedade para quem as leis são elaboradas está num constante processo de evolução e mutação, de forma que as leis precisam acompanhar essas mudanças, sob pena de se tornarem obsoletas e inúteis.

Desse modo, a lei penal, como toda forma de manifestação da vida, não consegue escapar à ação corrosiva e implacável do tempo, de modo que também nasce, vive e morre.1

A lei penal, portanto, tem um “nascimento”, que se dá com sua promulgação e publicação, e uma “morte”, que se dá quando outra lei penal a sucede e de forma expressa ou tácita revoga parcial (derrogação) ou totalmente (ab-rogação) seu conteúdo.

Podemos afirmar, portanto, que o “tempo de vida” da lei é o tempo compreendido entre a sua promulgação e a sua revogação, ou seja, o tempo de sua vigência.

 

CAPÍTULO 7 – INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO CRIME

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Quando se fala em direito penal, a primeira coisa que vem à mente é o crime.

No sentido leigo, o crime é facilmente identificado como uma infração à lei penal que tem como consequência uma pena. Porém, no sentido técnico-jurídico, o conceito de crime é bem mais elaborado e complexo. Formalmente, para que haja um crime, é necessária a constatação de uma série de elementos, comuns a todos os crimes, para que se possa atribuir a alguém a responsabilidade penal e, consequentemente, impor-lhe uma pena.

A sistematização teórico-dogmática sobre os elementos comuns e indispensáveis a todos os crimes forma a chamada teoria do crime, que segundo Santiago Mir Puig

é obra da doutrina jurídico-penal e constitui a manifestação mais característica e elaborada da dogmática do Direito penal. Esta tem como objetivo teórico mais elevado a busca dos princípios básicos do Direito penal positivo e sua articulação em um sistema unitário.1

Entretanto, não se pode pretender que a teoria do crime seja uma mera junção de elementos teóricos sem qualquer sentido político. Isso porque é a teoria geral do crime que vai estabelecer critérios delimitadores do poder punitivo estatal, tendo por finalidade a proteção das pessoas e a manutenção do Estado Democrático do Direito.2

 

CAPÍTULO 8 – TIPICIDADE OBJETIVA: AÇÃO (CONDUTA)

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Conforme já destacado, a conduta é a pedra fundamental para o conceito analítico de crime, pois é sobre ela que serão erigidos os demais elementos necessários para a conformação de um crime. Tanto é assim, que no direito penal existe uma garantia jurídica da necessidade da conduta representada pelo princípio nullum crimen sine conducta. Essa garantia não tem caráter apenas jurídico, mas também político, pois caso a conduta fosse desnecessária para existência do crime, seria possível considerar como crime qualquer coisa, como, por exemplo: o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc. A exigência de uma conduta, portanto, é necessária para se estruturar um direito penal do fato e repelir o odioso direito penal do autor.

Nesse sentido, Zaffaroni e Pierangeli destacam que

Quem quiser defender a vigência de um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana, não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura ôntico-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma, mas evitar o conteúdo, porque no lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa.1

 

CAPÍTULO 9 – TIPICIDADE OBJETIVA: RESULTADO E NEXO DE CAUSALIDADE

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É preciso atentar para o fato de que existem duas principais teorias sobre o resultado que o compreendem e explicam a partir de perspectivas diferentes:

• a normativa;

• a naturalística.

A teoria normativa (ou jurídica) não compreende o resultado como um fato natural, mas sim como um fato jurídico, decorrente da previsão legal do resultado no próprio tipo penal.

Assim, para a teoria normativa, o resultado nada mais é que a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, pouco importando se esse resultado causa qualquer modificação no mundo natural.

Deste modo, para essa teoria, todo crime necessariamente tem um resultado, que é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. No homicídio (art. 121 do Código Penal), por exemplo, o resultado é a lesão ao bem jurídico vida; na injúria (art. 140 do Código Penal), o resultado é a lesão ao bem jurídico honra; no furto (art. 155 do Código Penal), o resultado é a lesão ao bem patrimônio; na corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), o resultado é a lesão ao bem jurídico administração pública etc.

 

CAPÍTULO 10 – TIPICIDADE E TIPO PENAL

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A tipicidade é um dos elementos que compõe o conceito analítico de crime, juntamente com a ilicitude e a culpabilidade.

Sendo assim, para uma determinada conduta ser considerada como crime, o primeiro atributo que ela precisa ter é a tipicidade, isto é, esta conduta que se analisa deve estar prevista na lei penal e ter uma pena atribuída.

Dentro da lei penal, a proibição encontra-se delimitada em um tipo penal, que é o conjunto dos elementos da proibição. Todos os elementos que compõem a proibição devem estar definidos no interior de um tipo penal.

A tipicidade, portanto, é uma exigência do princípio da legalidade, sendo certo que a observância do referido princípio é imprescindível em um Estado Democrático de Direito, no qual os crimes somente podem ser criados por atividade legislativa.

Em nosso ordenamento jurídico, o princípio da legalidade encontra guarida especial tanto no art. 5o, XXXIX, da CF quanto no art. 1o do CP, em ambos com a seguinte redação: “Não há crime sem lei anterior que o defina; nem pena sem prévia cominação legal”.

 

CAPÍTULO 11 – TIPICIDADE SUBJETIVA: TIPO PENAL DOLOSO

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Conforme já referido entende-se que o dolo e culpa compõem a tipicidade subjetiva, de modo que todo tipo penal, obrigatoriamente, será doloso (regra geral) ou culposo (exceção). Segundo Roxin “por dolo típico se entende, segundo uma fórmula abreviada, o conhecimento (saber) e a vontade (querer) dos elementos do tipo objetivo”.1 No mesmo sentido, Juarez Cirino dos Santos ao escrever:

O dolo, conforme um conceito generalizado, é a vontade consciente de realizar um crime, ou mais tecnicamente, vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime, também definível como saber e querer em relação às circunstâncias de fato do tipo legal. Assim, o dolo é composto de um elemento intelectual (consciência, no sentido de representação psíquica) e de um elemento volitivo (vontade, no sentido de decisão de agir), como fatores formadores da ação típica dolosa.2

Sendo assim, é possível afirmar que o dolo é composto por dois elementos: consciência (como sinônimo de conhecimento) e vontade (como sinônimo de querer/ desejar). Age dolosamente aquele que conhece os elementos objetivos do tipo penal e deseja praticá-los.

 

CAPÍTULO 12 – TIPO PENAL CULPOSO

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A culpa, assim como o dolo, compõe a tipicidade subjetiva.

Entretanto, enquanto a tipicidade dolosa é a regra do sistema penal, a tipicidade culposa é excepcional, necessitando de previsão expressa no tipo penal. Assim, no tipo penal de homicídio doloso previsto no art. 121, caput, encontramos a seguinte redação: “matar alguém”.

O dolo, por ser a regra, não precisa vir descrito expressamente no tipo penal, pois está implícito. É como se a redação do tipo penal fosse a seguinte: “matar alguém (dolosamente)”. Porém, o homicídio também admite a tipicidade culposa e essa está expressamente prevista no § 3o do art. 121: “se o homicídio é culposo”. A maioria absoluta dos tipos penais não tem tipicidade culposa, apenas dolosa.

Entretanto, definir rigorosamente o conteúdo do elemento culpa é tarefa muito complexa, pois como salienta Roxin “encontramos na jurisprudência e na doutrina científica uma profusão de elementos diferentes”.1 Sendo assim, parece-nos necessário adotar uma concepção e desenvolvê-la, ainda que isso não signifique não reconhecer a importância e funcionalidade de outras posturas.

 

CAPÍTULO 13 – ERRO DE TIPO (AUSÊNCIA DE DOLO)

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O erro de tipo recai sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal.

Ele é a falsa percepção da realidade, especialmente sobre um dos elementos do tipo penal, impedindo o agente de conhecê-lo integralmente.

O erro de tipo pode ser:

• essencial;

• acidental.

O erro de tipo essencial ocorrerá quando o erro do agente recair sobre uma das elementares ou circunstâncias do tipo penal.

O erro de tipo essencial tem como consequência a ausência de dolo, pois conforme já visto, o dolo pressupõe o conhecimento pelo agente de todos os elementos do tipo penal.

Assim, o erro de tipo essencial e o dolo são logicamente excludentes: sempre que houver erro em relação a algum dos elementos do tipo penal, não poderá haver tipicidade dolosa, uma vez que é impossível que se deseje algo que não se conhece.

Por sua vez o erro de tipo essencial pode ser:

• escusável (ou inevitável);

• inescusável (ou evitável).

Será escusável (inevitável) o erro de tipo quando além da exclusão do dolo também houver a exclusão da culpa, pois o agente não pratica a conduta com inobservância de um dever de cuidado objetivo, isto é, não é imprudente, negligente ou imperito.

 

CAPÍTULO 14 – A ILICITUDE

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A doutrina divide-se em relação à melhor palavra para se referir ao segundo elemento do conceito analítico de crime, sendo que parte utiliza a expressão ilicitude e parte antijuridicidade. De qualquer forma, parece-nos que ambas as palavras podem ser utilizadas de maneira indistinta, pois se referem exatamente à mesma situação: não conformidade com o sistema jurídico. Entretanto, utilizaremos a expressão “ilicitude” por ter sido esta acolhida pelo Código Penal.

Como já dito, para que haja um crime não é suficiente que a conduta seja típica, necessitando que seja também ilícita e culpável. É intuitivo que todo e qualquer crime, obrigatoriamente, seja considerado um ato ilícito. Seria um enorme paradoxo admitirmos a possibilidade da mesma conduta ser simultaneamente lícita – autorizada pelo direito – e criminosa. Sendo assim, pode-se afirmar que sempre que determinada conduta for autorizada pelo direito não poderá ser considerada ilícita e, consequentemente, um crime.

Entretanto é preciso atentar-se para o fato de que a ilicitude é um conceito global de todo o ordenamento jurídico. Não é possível, por exemplo, que determinada conduta seja lícita para o direito civil e ilícita para o direito penal, ou ilícita para o direito administrativo e lícita para o direito penal etc. O exemplo de Zaffaroni e Pierangeli é bem esclarecedor:

 

CAPÍTULO 15 – CULPABILIDADE

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Conforme já afirmado por diversas vezes, o conceito analítico de crime é composto pelos seguintes elementos: conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. A culpabilidade, portanto, é o último elemento necessário para a configuração de um crime. Diz-se que o crime é o injusto culpável.

Porém, a expressão culpabilidade não é utilizada apenas para referir-se ao elemento do conceito analítico de crime, pois esta expressão pode adquirir diversos sentidos e significar coisas distintas no Direito Penal.

Pode-se afirmar que o conceito de culpabilidade pode assumir três sentidos distintos: o primeiro sentido é o dogmático, ou seja, como elemento do conceito analítico de crime composto por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o direito. Neste sentido dogmático, a culpabilidade é o próprio fundamento da pena. Noutro sentido, a culpabilidade pode ser compreendida como elemento de determinação ou quantificação da pena, ou seja, a pena deve ser aplicada de forma individualizada e na medida da culpabilidade do agente levando em consideração, por exemplo, a natureza do bem jurídico, o desvalor da ação, o desvalor do resultado, os fins da pena etc. Por fim, pode ser compreendida como um princípio limitador da incidência do Direito Penal – princípio da culpabilidade –, impedindo que haja responsabilidade penal objetiva e responsabilidade penal por fato de terceiros, ou seja, somente poderá ser penalmente responsabilizado aquele que agiu com dolo ou culpa.1

 

CAPÍTULO 16 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

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Segundo Cláudio Brandão,1 o Direito Romano não distinguia entre o crime consumado e o tentado, pois não se conhecia o instituto da tentativa, que foi desenvolvido no século XVI, com os práticos ou pós-glosadores italianos, especialmente Próspero Farinacius, na da obra Tratactus criminalis, na qual a tentativa era chamada de conatus.

Atualmente, a distinção entre o crime consumado e tentado é clara. O crime consumado é aquele que reúne todos os elementos do tipo penal, ou seja, o tipo penal foi integralmente preenchido pelo agente. Já o crime tentado é aquele incompleto, pois apesar do agente ter iniciado a execução do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade, não conseguiu finalizá-lo.

No nosso ordenamento jurídico, a questão é tratada pelo art. 14 do CP:

Art. 14. Diz-se o crime:

Crime consumado

I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

CAPÍTULO 17 – CONCURSO DE PESSOAS

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Um tipo penal pode ser praticado por um único sujeito ativo, mas também pode ser praticado por uma pluralidade de sujeitos ativos. Quando duas ou mais pessoas concorrerem para a prática do crime haverá o concurso de pessoas.

No que se refere à pluralidade de sujeitos ativos, os crimes podem ser classificados em:

• crimes de concurso necessário;

• crimes de concurso eventual.

Diferenciemos cada um deles.

a) Crimes de concurso necessário

São aqueles nos quais a pluralidade de sujeitos ativos é elementar do tipo penal.

É impossível o cometimento do crime por uma única pessoa, ou seja, o concurso de pessoas é obrigatório, como ocorre com os crimes de associação criminosa e rixa:

Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Rixa

Art. 137. Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

 

CAPÍTULO 18 – TEORIAS DA PENA

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Impossível não reconhecer que após as revoluções burguesas, o poder punitivo apresentou sua melhor estruturação até o momento, concretizada na teorização de um Direito Penal de caráter liberal.

Mesmo autores marxistas que enxergam o Direito Penal como um instrumento de dominação burguesa não negam o progresso alcançado por Beccaria, como se depreende do seguinte trecho de E. B. Pasukanis:1

No que concerne aos próprios métodos de política penal, é usual ressaltar os grandes progressos consumados pela sociedade burguesa desde a época de Beccaria e de Howard com a adoção de penas mais humanas: abolição da tortura, das penas corporais e das penas infamantes, das execuções capitais bárbaras etc. Tudo isto representa, sem dúvida um grande progresso.

Entretanto, até hoje não se pode afirmar, de maneira alguma, que se chegou a um consenso sobre a legitimidade/necessidade da existência da intervenção estatal perante o cidadão.

Ou seja, não há qualquer consenso ideológico que forneça legitimidade ao Estado para praticar uma violência contra um de seus membros como consequência de uma violação legal.

 

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