Manual de Audiência e Prática Trabalhista, 5ª edição

Autor(es): CISNEIROS, Gustavo
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O objetivo deste Manual é disponibilizar aos advogados que militam na Justiça do Trabalho um material de fácil consulta, capaz de socorrer o profissional nos momentos decisivos de sua carreira._x000D_
A abordagem dos temas é feita de forma sólida e livre de enigmas e dogmas, exaltando os princípios (valores), a boa técnica de interpretação (hermenêutica jurídica), a legislação e a jurisprudência uniforme, trazendo à baila, em preciosos exemplos, casos recorrentes, e levando o leitor a concluir que a lógica deve ser uma companheira inseparável do jurista._x000D_
A obra traz, ainda, peças profissionais, elaboradas de forma clara e simples, que contemplam a boa técnica processual e a riqueza da argumentação e exploram os principais temas pertinentes à advocacia trabalhista._x000D_
Estudar fez, faz e sempre fará a diferença, pois o medo, que deságua do desconhecimento, fecha portas. Mergulhe na leitura do Manual de Audiência e Prática Trabalhista e afaste os temores de sua trajetória profissional._x000D_
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34 capítulos

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Capítulo 1 – Procedimentos

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Três Ritos se destacam para fins de estudo da audiência: o Rito Ordinário; o Rito Sumaríssimo; e o Rito Sumário (ou Rito de Alçada).

Nos três, o legislador prevê a realização de audiência una (indivisível; contínua; ininterrupta).

A audiência contínua é ignorada em várias unidades jurisdicionais, quando do rito ordinário, por típica norma costumeira (norma consuetudinária). Essa prática de fragmentar a audiência no rito ordinário gerou, inclusive, precedentes jurisprudenciais de alta relevância, inspirados no antigo § 1º do art. 343 do CPC/1973, cuja previsão hoje se encontra no § 1º do art. 385 do atual CPC, cujo destaque é a Súmula 74 do TST.

No Rito Ordinário, que é o “procedimento comum”, previsto basicamente nos arts. 843 a 852 da CLT, o legislador edificou a audiência num “ato contínuo”, ressalvando a possibilidade de suspensão e remarcação por “motivo relevante” (§ 1º do art. 844 da CLT). Essa expressão (motivo relevante) não pode ser interpretada em seu sentido estrito, i.e., como um ato imprevisível e para o qual as partes não tenham contribuído direta ou indiretamente, principalmente porque, ao longo do tempo, a audiência, no rito ordinário, passou a ser realizada em atos fracionados, a ponto de o TST uniformizar o entendimento quanto aos efeitos da ausência das partes “à audiência em prosseguimento, na qual deveriam depor” – Item I da Súmula 74 TST.

 

Capítulo 2 – Ajuizamento da Reclamação Trabalhista

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Protocolada a petição inicial da Reclamação Trabalhista, o advogado do reclamante já é informado para qual Vara do Trabalho o processo foi distribuído (caso na localidade exista mais de uma vara do trabalho – art. 713 da CLT) e também da data e do horário da audiência (art. 841, § 2º, da CLT).

Em caso de rito ordinário, o advogado do reclamante, a partir daí, deve verificar com antecedência a rotina adotada na unidade jurisdicional (audiência contínua ou audiência fracionada), já se preparando, caso seja de audiência contínua, para produzir todas as provas na respectiva data (art. 845 da CLT).

Em se tratando de rito sumaríssimo e rito sumário, o advogado do reclamante já sabe que terá de produzir todas as provas na respectiva audiência.

Detectando, mediante contato telefônico ou por informação contida no próprio sistema, que a rotina da Vara do Trabalho, no rito ordinário, é marcada pela realização de audiência una, o advogado deverá juntar todos os documentos antes ou na própria audiência, bem como convidar as testemunhas para que compareçam à sessão, evitando, com isso, o assombro da preclusão.

 

Capítulo 3 – Jus Postulandi – Análise Crítica

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O jus postulandi é mais uma herança da época em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário. Ele está previsto no art. 791 da CLT, norma que permite que empregados e empregadores atuem sem advogado. Não é uma exclusividade da Justiça do Trabalho. Nos Juizados Especiais, por exemplo, também há espaço para o jus postulandi, limitado, porém, ao valor da causa (até 20 salários mínimos) – art. 9º da Lei 9.099/95.

O jus postulandi trabalhista não encontra limitação no valor da causa, mas o TST, no ano de 2010, mediante a Súmula 425, mitigou o seu alcance, afastando-o do mandado de segurança, da ação cautelar (chamada agora de “tutela provisória de urgência de natureza cautelar”), da ação rescisória e de toda e qualquer ação ou recurso de competência do TST, verbis:

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

 

Capítulo 4 – Mandato, Procuração, Contrato de Honorários e Honorários Advocatícios Sucumbenciais

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O art. 103 do CPC estipula que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado.

O art. 104 do CPC, no seu início, ratifica: “O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração”.

A regra processual, por conseguinte, é a de que o advogado precisa juntar a procuração no ato da propositura de uma ação. O próprio art. 104 do CPC especifica as exceções, quando arremata que o advogado poderá atuar sem procuração para: “evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente”, situações em que o patrono deverá “exibir a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz” (§ 1º do art. 104 do CPC). Se a procuração não for juntada no prazo, o ato praticado pelo advogado será considerado ineficaz, respondendo, o profissional, pelas despesas e por perdas e danos (§ 2º do art. 104 do CPC).

No processo trabalhista há uma norma específica que, infelizmente, vem sendo ignorada por muitos juízes, gerando diligências inúteis, desnecessárias e que afrontam a simplicidade do nosso processo. Estou falando do § 3º do art. 791 da CLT, cuja redação segue na íntegra transcrita:

 

Capítulo 5 – Citação

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A citação é o ato processual que, prestigiando os princípios do contraditório e da ampla defesa, leva ao conhecimento do reclamado/réu o inteiro teor da pretensão, i.e., do que pretende o reclamante/autor na ação ajuizada, dando-lhe a oportunidade de apresentar defesa.

Trata-se de um ato de extrema relevância, considerado de ordem pública, já que o próprio juiz, ex officio, tem o dever de observar o seu regular processamento – inteligência do art. 337, I, e § 5º, do CPC.

A falta ou nulidade da citação pode ser arguida, inclusive, na fase de execução, nos casos em que o processo correu à revelia – aplicação analógica do art. 525, § 1º, I, do CPC.

Tratando-se de matéria de ordem pública, não haveria necessidade, na fase de execução, da garantia do juízo (requisito para a oposição de embargos à execução – art. 884 da CLT) para a arguição. Mas o nosso legislador perdeu uma excelente oportunidade de consagrar, agora no atual CPC, a exceção de pré-executividade como um instrumento processual legal. De qualquer sorte, não me furto a afirmar que o remédio cabível para, na fase de execução, apontar nulidade ou defeito da citação realizada na fase de conhecimento, continua sendo a “exceção de pré-executividade”, à luz de imbatíveis precedentes jurisprudenciais.

 

Capítulo 6 – Ausência das Partes à Audiência

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O caput do art. 843 da CLT exige a presença de reclamante e reclamado à audiência, independentemente do comparecimento de seus representantes legais, ressalvando o caso de litisconsorte ativo, chamado pela CLT de “reclamação plúrima”, e de ação de cumprimento, demandas em que os empregados podem fazer-se substituir pelo sindicato.

Essa regra ganhou uma nova ressalva, prevista no § 5º do art. 844 da CLT, dispondo que, mesmo ausente o reclamado, se o seu advogado estiver presente à audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados/juntados, fulminando aquela previsão da Súmula 122 do TST, que dizia que a presença do patrono era incapaz de elidir a revelia. Importante pontuar que, para o TST, o § 5º do art. 844 da CLT só se aplica aos processos iniciados a partir de 11/11/2017 (caput do art. 12 da IN 41/2018 do TST). Voltaremos a esse assunto mais adiante.

O § 1º do art. 843 da CLT permite que o empregador seja substituído em audiência pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento dos fatos. O novo § 3º do art. 843 da CLT, por sua vez, assevera que o preposto não precisa ser empregado da parte reclamada, soterrando, em boa hora, a famigerada Súmula 377 do TST, já tão criticada por mim nas edições anteriores desta obra. Observem que, nos termos do art. 14 do CPC, o § 3º do art. 843 da CLT será aplicado às audiências realizadas a partir de 11/11/2017, início de sua vigência, independentemente da data do ajuizamento da ação (o § 1º do art. 12 da IN 41/2018 do TST ratificou o meu entendimento, sedimentado já na edição anterior desta obra). Sendo assim, ainda é possível ao advogado do reclamante suscitar a incidência da Súmula 377 do TST para as audiências pretéritas (realizadas antes de 11/11/2017). Neste sentido, o § 1º do art. 12 da IN 41/2018 do TST.

 

Capítulo 7 – Da Responsabilidade por Dano Processual

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A Lei 13.467/2017 inseriu na CLT os arts. 793-A a 793-D, que dispõem sobre a Responsabilidade por Dano Processual. O legislador usou o mesmo título dos arts. 79 a 81 do CPC. Essas normas tratam da litigância de má-fé e das suas sanções.

A Reforma Trabalhista, mais uma vez, copiou a previsão contida no CPC, salvo o art. 793-D da CLT, que, por sinal, é inconstitucional, como será demonstrado ao final deste Capítulo.

A responsabilidade por dano processual não é uma novidade para o processo do trabalho, pois as penas por litigância de má-fé já eram infligidas aos litigantes, mediante a aplicação subsidiária do CPC.

Na IN 41/2018 do TST, especificamente nos seus arts. 8º e 9º, a nossa superior corte estipulou que “a condenação de que trata o art. 793-C, caput e §§ 2º e 3º, da CLT, aplica-se apenas às ações ajuizadas a partir de 11/11/2017”.

A “foice” do TST voltou a atuar, “rasgando” e “fatiando” a norma processual trabalhista, à revelia de toda a segurança jurídica que deságua do art. 14 do CPC, como se um tribunal pudesse atropelar a imediata aplicação da nova regra processual, em claro desapego à separação dos poderes e ao Estado Democrático de Direito (ninguém está acima da lei). Não há justificativa para que as penalidades por litigância de má-fé sejam aplicadas apenas aos processos de ações ajuizadas depois da Reforma Trabalhista, porquanto, como já dito, os órgãos da Justiça do Trabalho já a aplicavam antes de 11/11/2017, mediante a incidência subsidiária do CPC. Ao comparar o art. 7º com o art. 8º da IN 41/2018, vejo-me forçado a concluir que a discrepância da Instrução Normativa não tem fim, pois, no primeiro, o TST diz que toda a previsão sobre litigância de má-fé tem aplicação autônoma e imediata, para, no segundo, dizer que a condenação por litigância de má-fé se aplica apenas às ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, ignorando o fato de já aplicarmos as referidas penalidades, mediante o uso subsidiário do CPC, antes da Reforma Trabalhista, e, principalmente, o fato de ser impossível a aplicação “autônoma” e “imediata” das normas sobre litigância de má-fé sem a existência da “condenação” insculpida no caput do art. 793-C da CLT, afinal, lei sem sanção é luz que não alumia, é fogo que não queima, é coração sem paixão! O art. 9º da IN 41/2018 apenas corrobora a macambúzia sina do “fatiamento incompreensível” que o TST deseja impor à aplicação da nova legislação processual no tempo, como se jamais um órgão jurisdicional trabalhista tivesse condenado autor e/ou réu por litigância de má-fé. Aparentemente, o TST deseja que nós esqueçamos as antigas condenações, numa espécie de “amnésia jurisprudencial”, e passemos a repetir que só depois da Reforma Trabalhista é que reclamante e reclamado poderão ser reputados litigantes de má-fé. O Direito não convive bem sem a Lógica, pois eles se amam e um precisa do outro para viver.

 

Capítulo 8 – Atraso do Juiz e Atraso das Partes à Audiência

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A CLT prevê uma tolerância de 15 minutos para o atraso do juiz, especificamente no art. 815, parágrafo único.

Art. 815, parágrafo único, da CLT. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências.

A previsão celetista se refere exclusivamente ao atraso do juiz em comparecer ao local da realização da audiência, não se estendendo aos costumeiros “atrasos no andamento da pauta”. Significa dizer que se o juiz estiver realizando normalmente as audiências, o atraso quanto ao horário previsto não justifica a retirada das partes.

O inciso III do art. 362 do CPC trouxe uma novidade interessante, prevendo que, por atraso injustificado de seu início, em tempo superior a 30 minutos do horário marcado, a audiência poderá ser adiada. Observem que a regra não restringe o retardo ao “atraso da chegada do juiz à unidade jurisdicional”, fixando, com isso, uma interpretação ampliativa àquela da CLT.

 

Capítulo 9 – Tentativa de Conciliação

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O princípio da conciliação se confunde com a própria Justiça do Trabalho. Chego a afirmar que esse princípio retrata a face do processo trabalhista, influenciando a atuação de advogados e magistrados.

A tentativa de conciliação é obrigatória e pode ocorrer em qualquer fase do processo – argúcia do art. 764 da CLT, verbis:

Art. 764 da CLT. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

§ 2º Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.

§ 3º É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.

Vamos analisar o art. 764 da CLT?

No caput, o legislador exagerou ao dizer que “todos os dissídios serão sempre sujeitos à conciliação”. Na verdade, todos os dissídios estarão sempre sujeitos à “tentativa de conciliação”. Na década de 1940 a CLT já se mostrava visionária. Hoje a comunidade jurídica clama por advogados e juízes aptos a conciliar, porém, inexplicavelmente, a nossa formação acadêmica, com raras exceções, ainda não despertou para a imperiosa necessidade de “formar” juristas conciliadores.

 

Capítulo 10 – Defesa

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O reclamado dispõe de 20 minutos para ofertar oralmente a sua defesa durante a audiência, depois de frustrada a tentativa de conciliação (caput do art. 847 da CLT). Não havia previsão na CLT sobre outra forma de apresentação da defesa, mas, na prática, esta já vinha sendo ofertada por escrito, prestigiando a celeridade.

A Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, atualizou a legislação, inserindo o parágrafo único ao art. 847 da CLT, “permitindo” ao reclamado a apresentação de defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico (PJE) até a audiência, rotina que já era comum no dia a dia da Justiça do Trabalho.

A juntada de defesa escrita, contudo, nada mais é do que uma faculdade do advogado do réu, pois o caput do art. 847 da CLT não foi alterado, permanecendo intacto, por conseguinte, o direito de o advogado do demandado ofertar defesa na própria audiência, inclusive oralmente.

Pode parecer que nada mudou com a Reforma Trabalhista e que o legislador apenas regulamentou aquilo que já ocorria na prática. Ledo engano.

 

Capítulo 11 – Instrução

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Na instrução, as provas serão apresentadas pelas partes e livremente avaliadas pelo magistrado (art. 371 do CPC), independentemente de quem as tiver produzido. As provas, por conseguinte, são comuns e indivisíveis.

O conjunto probatório deve ser avaliado sob a luz dos princípios da comunhão e da indivisibilidade das provas, pois elas pertencem ao Estado-Juiz, seu único destinatário.

Os advogados, portanto, antes de requerer a produção de uma determinada prova, devem avaliar que, depois de produzida, ela passará a habitar os autos, tornando-se ingênua a ideia de que o juiz só levará em conta o fragmento que venha a favorecer o seu cliente.

O juiz é o destinatário das provas, utilizando-as para alcançar a sua persuasão (convencimento).

O juiz também pode “produzir” provas, afinal ele tem ampla liberdade na condução do processo, podendo determinar a realização de qualquer diligência necessária ao esclarecimento dos fatos. Ao juiz cabe também indeferir requerimento de produção probatória que considere desnecessária (oitiva das partes, de testemunhas, realização de perícia etc.), mediante clara e precisa fundamentação, conforme dispõem os arts. 765 e 852-D da CLT c/c 370 e 11 do CPC e 93, IX, da CF.

 

Capítulo 12 – Razões Finais

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No art. 850 da CLT, encontramos as alegações finais, tendo o legislador fixado 10 minutos a cada parte. As razões finais serão aduzidas oralmente, na própria audiência. Porém, nada impede que o juiz, de ofício ou a requerimento, conceda prazo para a apresentação de razões finais por escrito (memoriais de razões finais).

As razões finais representam um direito potestativo (incondicionado; garantido) das partes. Esse direito não pode ser simplesmente negado pelo juiz, tampouco o seu tempo pode ser reduzido.

Nas razões finais o advogado do litigante poderá dizer o que quiser, destacando, por exemplo, os pontos positivos, para o seu cliente, dos relatos testemunhais, a importância de determinado documento etc.

Se o advogado, ao longo da audiência, protestou contra alguma decisão interlocutória, salutar se mostra a renovação dos protestos em razões finais, quando o patrono, então, poderá expor as razões do seu descontentamento, requerendo, inclusive, a reconsideração da decisão. Caso não tenha protestado, fará o mesmo.

 

Capítulo 1 – Confecção de Peças Profissionais

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Cada peça tem uma finalidade específica, mas os “esqueletos” são muito parecidos.

O endereçamento é um exemplo clássico.

Toda peça, seja qual for, se inicia pelo endereçamento, quando o advogado individualiza o órgão jurisdicional competente.

Com o endereçamento, presente na petição inicial de uma reclamação trabalhista, o advogado do reclamante indica:

• A competência em razão da matéria e a competência em razão da pessoa (ele está indicando que “a Justiça do Trabalho é o órgão jurisdicional competente”).

• A competência funcional (ele está indicando que, dentro da Justiça do Trabalho, aquele órgão, ali individualizado, é o competente).

• A competência territorial (ele está indicando que a ação deve ser processada naquela localidade).

No PJE o endereçamento já é feito no próprio sistema, quando o advogado “clica” e “seleciona” o órgão jurisdicional. Em que pese essa peculiaridade, o advogado não deve deixar de “endereçar a peça”, já que nenhum software é infalível.

 

Capítulo 2 – Reclamação Trabalhista

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A expressão “reclamação” remonta à época em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário. A Justiça do Trabalho já foi uma simples “instância administrativa”. Daí a existência de termos tipicamente administrativos no processo trabalhista, tais como “reclamação”, “arquivamento”, “reclamante”, “reclamado”, “inquérito para apuração de falta grave”, dentre outros.

A reclamação, no entanto, é uma ação judicial. Pode ser chamada de “ação trabalhista”, sem qualquer problema.

O advogado, quando da elaboração da petição inicial de uma reclamação trabalhista, deve narrar os fatos e construir a argumentação jurídica, para, ao final, pedir a reparação. A petição inicial exterioriza a ação. Na petição inicial estão os elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido.

A causa de pedir e o pedido devem reproduzir um silogismo, que nada mais é do que o termo filosófico com o qual Aristóteles definiu a argumentação lógica perfeita, constituída de uma premissa menor, de uma premissa maior e da conclusão.

 

Capítulo 3 – Inquérito para Apuração de Falta Grave

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O Inquérito Para Apuração de Falta Grave é uma ação judicial. O seu nome, que remete a um mero procedimento administrativo, decorre de uma época em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário. Sua legitimidade ativa pertence exclusivamente ao empregador. Surgiu como uma “garantia extra” para os empregados detentores da estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT.

Por ser uma ação judicial, alguns doutrinadores utilizam a denominação INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE.

Antes da Constituição Federal de 1988, o empregado, desde que não optante pelo FGTS, quando completava mais de 10 anos de serviço no mesmo empregador, adquiria estabilidade no emprego (art. 492 da CLT), e, consequentemente, a extinção do contrato por justa causa ficava condicionada à comprovação da falta grave na Justiça do Trabalho. Depois da Constituição, o FGTS tornou-se obrigatório, acabando com a possibilidade de aquisição da referida garantia. O legislador, porém, manteve o direito daqueles que já tinham adquirido a estabilidade decenal quando da promulgação da Lei Maior – art. 14 da Lei 8.036/1990.

 

Capítulo 4 – Ação de Consignação em Pagamento

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A ação de consignação em pagamento é regulada pelos arts. 539 a 549 do CPC, sendo compatível com o processo do trabalho – art. 769 da CLT. O CPC apresenta dois tipos de ação de consignação, uma de natureza extrajudicial e outra de natureza judicial. Apenas a última nos interessa.

A ação de consignação em pagamento não é uma ação condenatória, tampouco constitutiva. Trata-se de uma ação meramente declaratória, na qual o consignante (autor) busca se desonerar de uma obrigação de pagar ou de fazer.

“Desejo pagar uma quantia a uma determinada pessoa, mas não consigo”.

“Desejo entregar um objeto a uma pessoa, mas não consigo”.

“Desejo pagar uma quantia, mas tenho fundadas dúvidas quanto à legitimidade do credor”.

Eis o cerne da consignatória: o “devedor” deseja cumprir a obrigação, entretanto, por algum motivo alheio à sua vontade, se vê impossibilitado de fazê-lo.

Situações corriqueiras que atraem o ajuizamento da Ação de Consignação na Justiça do Trabalho:

 

Capítulo 5 – Contestação

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Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor. Eis a previsão do art. 336 do CPC, marcada pela sombra da preclusão, já que impõe ao demandado o ônus de se defender de todas as “acusações” feitas pelo demandante na petição inicial. Reclamado que não apresenta contestação é considerado revel e revelia nada mais é do que uma espécie de preclusão temporal – perda da oportunidade de praticar um ato processual pelo decurso do tempo (ofertar defesa).

A defesa, no processo laboral, pode ser apresentada na audiência, por escrito ou oralmente – caput do art. 847 da CLT. A juntada da peça em sigilo demonstra a intenção de o reclamado ofertar a sua defesa na audiência, depois da tentativa de conciliação, quando, então, o sigilo será retirado pelo juiz, ato processual que representará a “apresentação da defesa”.

No caso de defesa oral, o reclamado dispõe de 20 minutos.

 

Capítulo 6 – Exceção de Incompetência Territorial

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A exceção de incompetência territorial está prevista no art. 800 da CLT, enquanto as normas de competência territorial se encontram no art. 651 da CLT. É uma competência relativa, ou seja, não é matéria de ordem pública. Trata-se, portanto, de objeção que não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado – § 5º do art. 337 do CPC.

O CPC de 2015 acabou com a peça intitulada “Exceção de Incompetência Territorial, incluindo a objeção no rol das preliminares de contestação – inciso II do art. 332 do CPC. Essa alteração não afetou o processo trabalhista, já que há norma específica na CLT sobre o tema (art. 800).

Bom, a reclamação trabalhista, em regra, deve ser ajuizada no local da prestação de serviços, independentemente de onde ocorreu a contratação.

Há, no entanto, três situações especiais:

1. Empregado agente ou viajante comercial – A reclamação deve ser ajuizada no local onde estiver situada a filial da empresa. Em caso de inexistência de filial, o ajuizamento se dará no local do domicílio do empregado – art. 651, § 1º, da CLT.

 

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