Manual de Direito Administrativo, 33ª edição

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O Manual de Direito Administrativo, do Professor José dos Santos Carvalho Filho, chega, em 2019, à sua 33ª edição, reafirmando o sucesso adquirido entre os estudiosos da matéria. A nova edição, como de hábito acontece, está rigorosamente atualizada, sempre obedecendo ao compromisso do autor de oferecer um método didático e acessível aos leitores. No campo normativo, o autor incluiu comentários ou referências a diversas leis novas, todas imprescindíveis ao estudo dos temas da obra. Do ângulo jurisprudencial, foram inseridas as mais importantes decisões e súmulas oriundas dos Tribunais Superiores na área do direito público. Por outro lado, novos trabalhos científicos foram referidos para a atualização dos leitores. Em virtude da relevância do tema, foi incluído, no capítulo relativo ao controle da Administração Pública, novo tópico para análise e comentários sobre a polêmica Lei nº 13.655, de 25.04.2018, que inseriu no Decreto-lei nº 4.657/1942 (LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Mais uma vez, portanto, o autor enceta todo o seu esforço para manter a obra atualizada, consolidando o reconhecido prestígio do Manual e a preferência cada vez mais ampla por parte de estudantes e operadores da área jurídica._x000D_
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16 capítulos

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Capítulo 1 Direito Administrativo e Administração Pública

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Diversos são os sentidos do termo “estado”, e isso porque diversos podem ser os ângulos em que pode ser enfocado.

No sentido, porém, de sociedade política permanente, a denominação “Estado”1 surge pela primeira vez no século XVI na obra O Príncipe, de Maquiavel, indicando, no entanto, as comunidades formadas pelas cidades-estado.

Discutem os pensadores sobre o momento em que apareceu o Estado, ou seja, qual a precedência cronológica: o Estado ou a sociedade. Informa-nos DALMO DALLARI que para certa doutrina o Estado, como a sociedade, sempre existiu; ainda que mínima pudesse ser, teria havido uma organização social nos grupos humanos. Outra doutrina dá à sociedade em si precedência sobre a formação do Estado: este teria decorrido de necessidade ou conveniências de grupos sociais. Uma terceira corrente de pensamento ainda retarda o nascimento do Estado, instituição que só passaria a existir com características bem definidas.2

A matéria tem seu estudo aprofundado na Teoria Geral do Estado, aí, portanto, devendo ser desenvolvida. O que é importante para o presente estudo é o fato, atualmente indiscutível, de que o Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.

 

Capítulo 2 Poderes e Deveres dos Administradores Públicos

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O Estado, embora se caracterize como instituição política, cuja atuação produz efeitos externos e internos, não pode deixar de estar a serviço da coletividade. A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais, seja propiciando segurança aos indivíduos, seja preservando a ordem pública, ou mesmo praticando atividades que tragam benefício à sociedade.

Não obstante, é impossível conceber que o Estado alcance os fins colimados sem a presença de seus agentes, estes, como visto no capítulo anterior, o elemento físico e volitivo através do qual atua no mundo jurídico.

Logicamente, o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos. Constituem elas os poderes administrativos.

Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas. São os deveres administrativos.

 

Capítulo 3 Poder de Polícia

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Não é desconhecido o fato de que o Estado deve atuar à sombra do princípio da supremacia do interesse público. Significa dizer que o interesse particular há de cur-var-se diante do interesse coletivo. É fácil imaginar que, não fora assim, se implantaria o caos na sociedade.

Dessume de tal postulado que o Direito não pode deixar de regular uma relação jurídica própria do direito público, a relação jurídico-administrativa. Nela se instalam, de um lado, a Administração Pública e, de outro, o administrado, considerado este como o indivíduo que, de alguma forma, esteja vinculado àquela, como bem acentua ENTRENA CUESTA.1

Por outro lado, foi visto no capítulo antecedente que o Estado precisa ter mecanismos próprios que lhe permitam atingir os fins que colima, mecanismos esses inseridos no direito positivo e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de direito público.

Um desses poderes resulta exatamente do inafastável confronto entre os interesses público e privado, e nele há a necessidade de impor, às vezes, restrições aos direitos dos indivíduos. É preciso ressaltar, contudo, que tais benefícios não são despropositados, mas imprescindíveis, “a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, instrumentando os órgãos que os representam para um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão”.2

 

Capítulo 4 Ato Administrativo

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A teoria do ato administrativo compõe, sem qualquer dúvida, o ponto central do estudo do Direito Administrativo, como, aliás, oportunamente anota MARCELO CAETANO.1 Diz o autor que a expressão passou a ser utilizada com frequência a partir do início do presente século, talvez enganchada à ideia de ato jurídico, constituída por civilistas alemães e italianos no curso do século anterior. Remata observando que a noção da expressão traduz uma ação concluída, “uma vontade que se manifestou ou pelo menos se revelou nem que seja por omissão”.2 Antes, porém, de chegar ao ato administrativo como manifestação da vontade administrativa, é necessário distinguir os conceitos de certas figuras com as quais aquele provoca alguma confusão.

A noção de fato administrativo não guarda relação com a de fato jurídico, encontradiça no direito privado.3 Fato jurídico significa o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica, de modo que dele se originem e se extingam direitos (ex facto oritur ius).

 

Capítulo 5 Contratos Administrativos

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Instituto destinado à livre manifestação da vontade, os contratos são conhecidos desde tempos imemoriais, muito embora, como é evidente, sem o detalhamento sobre os aspectos de conteúdo e de formalização que a história jurídica tem apresentado.

Com a noção mais moderna da personificação do Estado, cristalizou-se a ideia da possibilidade jurídica de serem firmados pactos bilaterais, figurando ele como uma das partes na relação obrigacional. Logicamente, tais compromissos nem deveriam, de um lado, ser desnaturados a ponto de perder sua característica própria, nem deveriam, por outro, ser de tal modo livres que pudessem abstrair-se das condições especiais que cercam a figura do Estado.

De qualquer modo, o substrato básico dos contratos é o acordo de vontades com objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas. Com o Estado não se passa diferentemente. Sendo pessoa jurídica e, portanto, apta a adquirir direitos e contrair obrigações, tem a linha jurídica necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos.

 

Capítulo 6 Licitação

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A Administração Pública, como foi visto no capítulo anterior, exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público. Para alcançá-lo, precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão por que é obrigada a firmar contratos para realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis etc. Por isso é que, como bem observa BIELSA, a causa jurídica, fundada numa causa fática, é sempre elemento essencial dos contratos.1

Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos.

A licitação veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração.2

 

Capítulo 7 Serviços Públicos

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Constitui traço de unanimidade na doutrina a dificuldade de definir, com precisão, serviços públicos. Trata-se, na verdade, de expressão que admite mais de um sentido, e de conceito que, sobre ter variado em decorrência da evolução do tema relativo às funções do Estado, apresenta vários aspectos diferentes entre os elementos que o compõem. É conhecida a teoria de DUGUIT, segundo a qual os serviços públicos constituiriam a própria essência do Estado. Desse momento em diante, porém, foi tão profunda a alteração introduzida na concepção das atividades estatais que na França se chegou a considerar que estava em crise a noção de serviço público.

Por força dessas dificuldades é que varia o conceito de serviço público entre os estudiosos da matéria, nacionais e estrangeiros.

Todavia, como nossa pretensão é a de colocar os temas com a maior simplicidade e dentro de linhas lógicas, quer-nos parecer que se deva esclarecer, de imediato, que a expressão serviço público admite dois sentidos fundamentais, um subjetivo e outro objetivo. No primeiro, levam-se em conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade. Nesse sentido, são serviços públicos, por exemplo, um órgão de fiscalização tributária e uma autarquia previdenciária. No sentido objetivo, porém, serviço público é a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes. Aqui nos abstraímos da noção de quem executa a atividade para nos prendermos à ideia da própria atividade.1

 

Capítulo 8 Concessão e Permissão de Serviços Públicos

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Vimos no capítulo anterior que o Estado tem a seu cargo os serviços públicos a serem executados em prol da coletividade, desempenhando nesse caso uma gestão direta dessas atividades. Ocorre, porém, que frequentemente delega a outras pessoas a prestação daqueles serviços, gerando, por conseguinte, o sistema da descentralização dos serviços. Quando se trata de pessoas integrantes da própria Administração, a descentralização enseja a delegação legal, ao contrário do que acontece quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada através de atos e contratos administrativos, hipótese que constitui a delegação negocial.

A delegação negocial – assim denominada por conter inegável aspecto de bilateralidade nas manifestações volitivas – se consuma através de negócios jurídicos celebrados entre o Poder Público e o particular, os quais se caracterizam por receber, necessariamente, o influxo de normas de direito público, haja vista a finalidade a que se destinam: o atendimento a demandas (primárias ou secundárias) da coletividade ou do próprio Estado.

 

Capítulo 9 Administração Direta e Indireta

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Federação é a forma de Estado em que, ao lado do poder político central e soberano, vicejam entidades políticas internas componentes do sistema, às quais são conferidas competências específicas pela Constituição.

Para a concepção do regime federativo, foi considerada, com realce, a noção de soberania, tudo para que se pudesse distinguir federação e confederação: nesta, seriam soberanos todos os membros, e naquela, apenas o Estado em si detinha soberania.1

De fato, na confederação a aliança se forma entre vários Estados soberanos, resultando daí um vínculo caracterizado pela fragilidade e instabilidade. Na federação, ao contrário, os entes integrantes do regime se associam numa união indissolúvel, como forma de dar à unidade resultante preponderância sobre a pluralidade formadora.

Diversamente do Estado unitário, no qual o poder político é centralizado e insuscetível à formação de membros integrantes dotados de relevância, a federação distingue o poder político central dos poderes atribuídos aos entes integrantes. Embora se possam identificar inúmeras características, podem-se apontar três como as básicas para o contorno juspolítico da federação:

 

Capítulo 10 Responsabilidade Civil do Estado

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A noção de responsabilidade implica a ideia de resposta, termo que, por sua vez, deriva do vocábulo verbal latino respondere, com o sentido de responder, replicar.1

De fato, quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato precedente.

Esses dois pontos – o fato e a sua imputabilidade a alguém – constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro gerador dessa situação jurídica. Não pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prévio. De outro, é necessário que o indivíduo a que se impute responsabilidade tenha a aptidão jurídica de efetivamente responder perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato.

No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, não está ele atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra, é verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos lícitos. Nesse ponto, a caracterização do fato como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito.

 

Capítulo 11 Servidores Públicos

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A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos.

A Lei no 8.429, de 2.6.1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito na Administração Pública, firmou conceito que bem mostra a abrangência do sentido. Diz o art. 2o:

“Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

 

Capítulo 12 Intervenção do Estado na Propriedade

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O tema relativo à intervenção do Estado na propriedade resulta da evolução do perfil do Estado no mundo moderno.

Bem anota BIELSA que o Estado moderno não limita sua ação à mantença da segurança externa e da paz interna, como que suprindo as ações individuais. Muito mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de funda conotação social.1

No curso evolutivo da sociedade, o Estado do século XIX não tinha esse tipo de preocupação. A doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, mas, ao mesmo tempo, permitia que os abismos sociais se tornassem mais profundos, deixando à mostra os inevitáveis conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade. Esse Estado-polícia não conseguiu sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que o mundo contemporâneo passou a enfrentar.

Essa forma de Estado deu lugar ao Estado-Bem-estar, “que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica”, nas precisas palavras de DALMO DALLARI.2

 

Capítulo 13 Desapropriação

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Vimos no Capítulo 12 o enfoque sobre o direito de propriedade na ordem jurídica vigente, bem como os fundamentos que rendem ensejo à intervenção do Estado na propriedade. Para não repetir o que já foi analisado, fazemos remissão ao que lá expendemos sobre o tema, porque inteiramente consonante com o instituto que agora será estudado.

Não obstante, convém relembrar, pela importância de que se reveste o assunto, que o direito de propriedade tem garantia constitucional (art. 5o, XXII, CF), mas a Constituição, como que em contraponto com a garantia desse direito, exige que a propriedade assuma a sua condição de atender à função social (art. 5o, XXIII). Sendo assim, ao Estado será lícito intervir na propriedade toda vez em que não esteja cumprindo seu papel no seio social, e isso porque, com a intervenção, o Estado passa a desempenhar sua função primordial, qual seja, a de atuar conforme os reclamos de interesse público.

Essa intervenção, tornamos a frisar, pode ser categorizada em dois grupos: de um lado, a intervenção restritiva, através da qual o Poder Público retira algumas das faculdades relativas ao domínio, embora salvaguarde a propriedade em favor do dono; de outro, a intervenção supressiva, que gera a transferência da propriedade de seu dono para o Estado, acarretando, por conseguinte, a perda da propriedade. Já examinamos as formas de intervenção restritiva. Cabe-nos agora analisar a forma mais drástica de intervenção do Estado, ou seja, aquela que provoca a perda da propriedade. Essa forma é a desapropriação.

 

Capítulo 14 Atuação do Estado no Domínio Econômico

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O processo histórico sempre demonstrou a associação entre a política e a economia. Em cada fase da evolução dos povos são concebidas doutrinas filosóficas que oferecem seus axiomas para compatibilizar as formas de direção do Estado com os interesses econômicos. Quando alguma construção doutrinária é alterada quanto aos fatores políticos, são irremediáveis os reflexos que provocam na ordem econômica. E a recíproca é verdadeira.

Partindo mais especificamente do Estado moderno, e a partir do final do século XVIII, vicejou nitidamente a supremacia da teoria do liberalismo econômico, divulgada e praticada graças à doutrina de ADAM SMITH, estampada em sua obra A riqueza das nações, de 1776. Por essa doutrina que, diga-se de passagem, atendia aos interesses da burguesia que passava a dominante, cada indivíduo deve ter liberdade de promover seus interesses, porque ninguém melhor que ele para avaliá-los. Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia; limitava-se apenas a uma postura de mero observador da organização processada pelos indivíduos. O laissez faire, laissez passer dava bem a ideia da passividade do Estado diante dos fenômenos econômicos e sociais.

 

Capítulo 15 Controle da Administração Pública

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O controle do Estado pode ser exercido através de duas formas distintas, que merecem ser desde logo diferenciadas.

De um lado, temos o controle político, aquele que tem por base a necessidade de equilíbrio entre os Poderes estruturais da República – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Nesse controle, cujo delineamento se encontra na Constituição, pontifica o sistema de freios e contrapesos, nele se estabelecendo normas que inibem o crescimento de qualquer um deles em detrimento de outro e que permitem a compensação de eventuais pontos de debilidade de um para não deixá-lo sucumbir à força de outro. São realmente freios e contrapesos dos Poderes políticos.

Esse tipo de controle nasceu da célebre teoria da separação de poderes, preconizada por LOCKE e MONTESQUIEU nos séculos XVII e XVIII. Este último, em sua obra O espírito das leis, sustentava que era necessário que um Poder detivesse o outro e que todos deveriam atuar harmonicamente. O poder soberano é uno e indivisível, mas suas funções devem ser diversificadas, e para cada uma delas deve ser criado um órgão próprio, que vem a ser o Poder.1 É nesse sentido que dispõe o art. 2o da CF: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

 

Capítulo 16 Bens Públicos

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A expressão domínio público não tem um sentido preciso e induvidoso, como se extrai da lição dos autores que escreveram sobre o tema. Ao contrário, ela é empregada em sentidos variados, ora sendo dado o enfoque voltado para o Estado, ora sendo considerada a própria coletividade como usuária de alguns bens.

Com efeito, é comum, de um lado, a referência ao domínio público no sentido dos bens que pertencem ao domínio do Estado ou que estejam sob sua administração e regulamentação. Nesse caso, o adjetivo público fica entrelaçado à noção de Estado, a quem é conferido um poder de dominação geral.1 Mas, de outro lado, pode o domínio público ser visto como um conjunto de bens destinados à coletividade, hipótese em que o mesmo adjetivo se estaria referindo ao público, de forma direta ou indireta. Nesse ângulo, incluir-se-iam não somente os bens próprios do patrimônio do Estado, como aqueles que servissem para a utilização do público em geral, mesmo quando fossem diversos dos bens que normalmente são objeto de propriedade (como as praças públicas, por exemplo) ou quando se caracterizassem pela inapropriabilidade natural (como o ar, por exemplo). Logicamente, este último sentido traduz maior amplitude que o primeiro.

 

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