Direito Societário

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Esta nova edição do Direito Societário, que é a 17ª, foi amplamente revisada e atualizada, de modo a refletir a evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial ocorrida no período, inclusive as decorrentes da recente Lei nº 13.792, de 3 de janeiro de 2019.

O livro, no geral, mantém o seu propósito de aliar a clareza da exposição à precisão dos conceitos, enfrentando, ainda, as grandes controvérsias jurídicas que permeiam o universo empresarial.

Considerando que a obra se destina tanto a estudantes de graduação como também aos que cursam a pós-graduação e, ainda, aos profissionais do direito empresarial, procura-se partir, cartesianamente,

dos conceitos básicos para depois alcançar e equacionar as complexas questões suscitadas pela matéria.

As múltiplas notas de rodapé reportam-se, basicamente, à jurisprudência, assim como à doutrina nacional e estrangeira, servindo, portanto, como subsídio para os que querem pesquisar determinados temas ou mesmo avançar nas questões que deles resultam.

O detalhado índice alfabético-remissivo, que vem sendo ampliado a cada edição, afigura-se de grande valia para os profissionais do direito, uma vez que permite localizar, de forma imediata, as seções

e as notas alusivas a cada tema que seja objeto de especial interesse.

No mais, mantém o livro a sua estrutura original, de tal forma que: a) os capítulos I a VI, mais o VIII, correspondem à teoria geral do direito societário; b) o capítulo VII concerne à sociedade simples, à sociedade em nome coletivo e à sociedade em comandita simples; c) o capítulo IX estuda a conta de participação; d) os capítulos X e XI tratam da sociedade limitada; e e) os capítulos XII a XL são dedicados à sociedade anônima.

Rio de Janeiro, 4 de janeiro de 2019.

José Edwaldo Tavares Borba

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I – Introdução

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1. Das raízes históricas da sociedade ao Código Civil brasileiro de 2002; 1.1. As raízes históricas; 1.2. O Código Civil de 2002; 1.3. A adaptação contratual e estatutária; 2. Pessoas jurídicas de direito privado: fundações, associações e sociedades; 2.1. Associações; 2.1.1. Cota ou fração ideal do patrimônio de associação; 2.1.2. Cisão de associação; 2.2. Sociedades; 2.2.1. Cooperativas; 3. A classificação das sociedades segundo a dinâmica da atividade desenvolvida; 4. Teoria da empresa; 4.1. A organização; 4.2. A atividade intelectual; 4.3. A atividade rural; 4.4. A pequena empresa; 4.5. Sociedades simples e sociedades empresárias. Profissionais autônomos e empresários individuais; 4.6. O sistema de registro.

A sociedade, em sua forma mais rudimentar, é tão antiga quanto a civilização. No momento em que duas pessoas somaram seus esforços para obter resultado econômico comum, a sociedade começava a despontar.

 

II – Conceito de sociedade

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5. Conceito de sociedade; 6. O ato constitutivo da sociedade e sua natureza; 7. Teorias contratualistas e anticontratualistas; 8. A pessoa jurídica; 9. A desconsideração da personalidade jurídica; 9.1. As distorções resultantes do CDC e outras leis; 9.2. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

A sociedade é uma entidade dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade negocial e fim lucrativo.

Essa definição, de natureza analítica, procura congregar os vários elementos que caracterizam a sociedade. Destaca-se, de logo, a sua condição de pessoa jurídica e, por conseguinte, de ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. O patrimônio próprio ressalta a sua autonomia perante os sócios, cujos bens não se confundem com os da sociedade. A atividade negocial é a marca de sua atuação como entidade voltada para o mundo dos negócios. O fim lucrativo é da essência da sociedade, a qual se destina a produzir lucro, para distribuição aos que participam de seu capital.

 

III – O sócio

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10. A posição do sócio perante a sociedade; 11. Direitos e deveres do sócio; 12. A cota social; 12.1. Participação recíproca; 13. Sócio menor; 14. Sociedade entre marido e mulher; 15. Sócio pessoa jurídica; 16. Sociedade subsidiária e sociedade holding; 16.1. Coligadas e controladas; 17. Sociedade unipessoal; 17.1. Empresa individual de responsabilidade limitada; 17.2. Sociedade unipessoal de advocacia.

Entre o sócio e a sociedade há uma relação de participação.

Os bens da sociedade integram o cabedal da própria pessoa jurídica, não cabendo ao sócio parcela ou fração ideal desse patrimônio.

Os sócios recebem cotas ou ações da sociedade, que representam frações do capital social. Essas cotas passam a integrar o patrimônio do sócio.

As cotas são para o sócio a contrapartida dos bens transmitidos à sociedade.

Sendo titular de cotas sociais e, por conseguinte, participante da sociedade, o sócio mantém em relação a esta direitos e deveres.

 

IV – Elementos da sociedade

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18. Nome empresarial e domicílio; 18.1. Nome empresarial; 18.2. Domicílio; 19. Estabelecimento; 20. Objeto social; 20.1. Objeto; 20.2. Atos ultra vires; 21. A administração social; 22. Capital social e patrimônio; 23. O aumento de capital.

O nome empresarial1 é o nome jurídico da sociedade, não se confundindo com títulos de estabelecimento, sinais, símbolos e marcas. A lei do registro de empresas já adotara, em lugar da tradicional expressão “nome comercial”, essa nova nomenclatura: “nome empresarial”.

É através do nome empresarial que a sociedade atua e se obriga no mundo jurídico. O nome empresarial é o nome da pessoa jurídica, enquanto o título de estabelecimento, mera expressão de fantasia, apenas designa o estabelecimento. Os sinais e símbolos são instrumentos de propaganda, ao passo que a marca se vincula aos produtos.

A sociedade não pode ter mais de um nome empresarial. Os títulos de estabelecimento poderão, no entanto, variar, adotando-se títulos diversificados para diferentes estabelecimentos.

 

V – Classificação das sociedades

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24. Sociedades regulares e irregulares; 25. Sociedades de pessoas e de capitais; 26. Sociedades de responsabilidade limitada, ilimitada e mista.

Sociedades regulares são aquelas que, contratadas por escrito, têm os seus atos constitutivos inscritos, conforme o caso, no registro público de empresas mercantis ou no registro civil das pessoas jurídicas. Faltando o instrumento escrito ou a sua inscrição, a sociedade será considerada irregular ou de fato.

As expressões sociedade irregular e sociedade de fato, após algumas controvérsias, são hoje consideradas sinônimas, servindo para designar qualquer sociedade a que falte, quer o instrumento escrito, quer a inscrição desse instrumento.1

O Código Civil (art. 986) prefere utilizar a designação “sociedade em comum”, adotando terminologia que aliás já constava do antigo Código Comercial (art. 304). A expressão sociedade irregular ou de fato foi cunhada pela doutrina, que sempre a adotou amplamente.

 

VI – O quadro social e suas mutações

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27. Cessão de cotas; 28. Falecimento, interdição e insolvência de sócio; 28.1. A penhora de cotas; 29. Apuração de haveres; 29.1. O CPC e a apuração de haveres.

A cessão de cotas é um contrato em virtude do qual o cedente transfere ao cessionário cotas de uma sociedade.

O cedente ora transferirá todas as suas cotas, retirando-se da sociedade, ora as transferirá parcialmente, permanecendo na sociedade.

O cessionário, ao ingressar na sociedade, assume a posição do cedente em relação às cotas cedidas, passando a incorrer em todos os direitos e obrigações correspondentes.

No plano patrimonial da empresa não ocorre qualquer alteração, pois a cessão apenas afeta o sócio que aliena suas cotas. A cessão é um negócio do sócio, não da sociedade.

Com a cessão, fará o sócio um prejuízo ou um lucro, conforme o preço da operação seja inferior ou superior ao preço de aquisição. Havendo lucro, a operação estará sujeita à tributação pelo imposto de renda (ganho de capital).

 

VII – Tipos de sociedade

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30. Tipos de sociedade; 31. Normas gerais de direito societário; 32. A sociedade simples; 32.1. Aspectos gerais; 32.2. Atos constitutivos; 32.3. Sócios; 32.4. Objeto social; 32.5. Denominação; 32.6. Capital; 32.7. Responsabilidade dos sócios; 32.8. Alterações contratuais; 32.9. Deliberações sociais; 32.10. Administração social; 32.11. Distribuição de lucros; 32.12. Cessão de cotas e direito de retirada; 32.13. Sócio remisso; 32.14. Exclusão de sócio; 32.15. Redução do quadro social a um único sócio; 32.16. Dissolução da sociedade; 32.17. O cônjuge do sócio; 33. Sociedade em nome coletivo; 34. Sociedade em comandita simples.

Existem seis tipos ou espécies de sociedades, quais sejam: sociedade simples,1 sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade anônima. A sociedade de capital e indústria foi eliminada pelo Código Civil que, contudo, admitiu que a sociedade simples, em sua forma própria, pudesse ter sócios de indústria (art. 997, V).

 

VIII – Dissolução e liquidação

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35. Dissolução; 36. Liquidação; 37. Partilha.

Toda sociedade se destina a exercer o seu objeto social; a dissolução marca o fim dessa destinação.

Com a dissolução, encerra-se a fase ativa da sociedade, que, a partir daí, entra em liquidação, que é uma espécie de preparação para a morte.

Durante a liquidação, mantém a sociedade a personalidade jurídica, mas não pode realizar novos negócios.1

A dissolução tanto poderá ser amigável como judicial.

Quando amigável, opera-se através de um distrato, que não é senão um instrumento firmado pelos sócios, disciplinando o encerramento da sociedade.

Quando judicial, dependerá de sentença, a ser proferida em função de requerimento do interessado e após comprovação do motivo alegado. A dissolução judicial encontrava-se regulada pelos arts. 655 a 674 do CPC de 1939, cuja vigência havia sido mantida pelo art. 1.218 do CPC de 1973. O CPC de 2015 (art. 1.046, § 3º), ao revogar essa disposição, submeteu a dissolução e liquidação judicial de sociedades ao procedimento comum previsto no próprio CPC de 2015.

 

IX – A conta de participação

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38. Sociedade em conta de participação; 39. Natureza jurídica e finalidade; 40. A importância do registro; 41. Relações externas e internas; 42. Utilidade e aplicação.

Embora tenha o nome de sociedade e esteja incluída no título do Código Civil que trata das sociedades, a chamada sociedade em conta de participação não é uma verdadeira sociedade.1

Faltam-lhe o patrimônio próprio e a personalização (o próprio Código a considera não personalizada), que são características essenciais das sociedades.2

Na sociedade em conta de participação, uma ou mais pessoas fornecem dinheiro ou bens a um empresário, a fim de que este os aplique em determinadas operações, no interesse comum.

Aquele que aparece perante terceiros é chamado sócio ostensivo ou operador e os fornecedores de recursos são chamados sócios ocultos ou participantes.

Os recursos fornecidos pelos participantes determinam a abertura de uma conta nos livros do operador, e integram-se no seu ativo.

 

X – Sociedade limitada (A)

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43. Características; 44. A responsabilidade limitada; 45. Legislação aplicável; 45.1. Acordo de cotistas; 46. Campo de aplicação; 47. Administração; 48. Delegação.

A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro.1

Surgida na Alemanha em 1892,2 passou a Portugal (1901), a cujo modelo se filiou o Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada.

O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada, assim revogando o Decreto nº 3.708/1919.

A primeira mudança significativa, que se operou através do Código Civil, concerne à própria designação da sociedade, que deixou de chamar-se “sociedade por cotas de responsabilidade limitada” para nomear-se simplesmente “sociedade limitada”.

O Decreto nº 3.708/1919 era extremamente resumido (apenas 18 artigos) e tinha na lei das sociedades anônimas, que invocava expressamente, uma legislação supletiva das omissões do contrato social.

 

XI – Sociedade limitada (B)

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49. A cota social; 49.1. Cotas preferenciais; 50. Cessão de cotas; 51. Caução e penhora de cotas; 52. Aquisição das próprias cotas pela sociedade; 53. Direito de preferência; 54. O processo decisório; 54.1. Exclusão de sócio; 54.2. Aumento de capital; 54.3. Redução de capital; 54.4. Assembleia geral; 54.5. Conselho fiscal; 54.6. Dissolução e liquidação; 55. O direito de recesso.

A cota social (ver seção 12) significa uma parcela indivisível do capital. Havendo coproprietários, os direitos dela decorrentes somente poderão ser exercidos pelo representante designado pelos condôminos, ou pelo inventariante (ver seção 28, nota 2) no caso de espólio (art. 1.056, § 1º).

De acordo com a lei (art. 1.055), as cotas serão de valor igual ou diferente.1 Essa alternativa já existia no regime da legislação anterior, sendo função do contrato dividir o capital em cotas de valores desiguais, cabendo a cada sócio parcelas distintas e identificadas do capital social, ou distribuir todo o capital por cotas de idêntico valor unitário, hipótese em que cada sócio subscreverá e possuirá um determinado número de cotas de igual expressão. Se as cotas forem de valores desiguais, o cômputo das maiorias levará em consideração, não o número de cotas, mas sim o montante de capital detido por cada sócio (arts. 1.010 e 1.076).

 

XII – Aspectos gerais da sociedade anônima (A)

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56. Desenvolvimento das sociedades anônimas; 57. A Lei nº 6.404/1976 e as linhas básicas em que se orientou; 58. A definição dos interesses fundamentais; 59. A influência do direito comparado.

A sociedade anônima conheceu três sistemas distintos de formação.

Nos séculos XVII e XVIII vigorou o sistema dos privilégios, sendo a criação de uma sociedade anônima um ato de governo. Não era a sociedade o fruto da vontade das partes, mas sim uma concessão do Estado aos interessados, através de um ato legislativo, que definia o regime especial daquela sociedade, não aplicável às demais.1

Passou-se, depois, ao sistema da autorização. Neste, a sociedade era criada pelos interessados, mas esse ato de criação dependia de preliminar autorização do Governo.

Finalmente, sobreveio o sistema da livre criação, que é o atualmente vigorante. As sociedades anônimas são livremente criadas pelos seus fundadores, impondo-se apenas, tal como acontece com as demais sociedades comerciais, a obrigatoriedade do arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Empresas.

 

XIII – Aspectos gerais da sociedade anônima (B)

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60. Características básicas da sociedade anônima; 61. Sociedade em comandita por ações; 62. Denominação da sociedade anônima; 63. Companhias abertas e fechadas; 63.1. Antecedentes; 63.2. A companhia aberta; 63.3. O cancelamento do registro de companhia aberta; 63.4. A oferta pública como condição para o cancelamento do registro; 63.5. O cancelamento do registro por iniciativa da CVM; 64. A macroempresa.

A sociedade anônima oferece as seguintes características básicas: (a) é sociedade de capitais; (b) é sempre empresária; (c) o seu capital é dividido em ações transferíveis pelos processos aplicáveis aos títulos de crédito; (d) a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

SOCIEDADE de CAPITAIS – as ações das sociedades anônimas são, por natureza, transferíveis. Em certas situações, poderá o estatuto impor limitações à transferência, desde, porém, que não impeça a negociação (art. 36).

 

XIV – O mercado de capitais e a comissão de valores mobiliários

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65. O mercado de capitais; 66. A Comissão de Valores Mobiliários; 67. As bolsas de valores; 67.1. Novo mercado; 68. O mercado de balcão; 68.1. Balcão organizado; 68.2. American Depositary Receipts (ADRs); 68.2.1. BDR – Certificado de Depósito de Valores Mobiliários; 68.2.2. US Sarbanes-Oxley Act.

As empresas e entidades governamentais, quando necessitam de recursos, recorrem aos mercados financeiro e de capitais, obtendo, no primeiro, empréstimos convencionais e, no segundo, a colocação de títulos de crédito e valores mobiliários.

As pessoas e instituições que dispõem de capitais poderão des-tiná-los ao mercado de títulos e valores mobiliários, adquirindo cambiais, CDB, obrigações (títulos federais, obrigações estaduais e municipais), ações, debêntures etc. Esses investimentos poderão se fazer de forma direta, com aplicação nos próprios papéis, ou de forma indireta, através da aquisição de cotas de fundos de investimento.

 

XV – O objeto social da sociedade anônima

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69. O objeto social; 70. Definição do objeto social; 71. Mudança do objeto social; 72. Participação em outras sociedades.

O objeto social das sociedades em geral foi examinado na seção 20, à qual convém retornar.

Na sociedade anônima, o objeto social vem descrito em um dos artigos do estatuto social, com a especificação das atividades a que se propõe a empresa.

O objeto social delimita o âmbito de atuação da sociedade, não podendo os seus administradores envolver-se em atividades estranhas, sob pena de responderem pessoalmente pelos eventuais prejuízos decorrentes dos atos praticados (ver seção 20).

O desvio do objeto não vicia o ato em si, nos casos de boa-fé do terceiro que transacionou com a sociedade, mas as consequências danosas que daí advierem para a companhia serão de responsabilidade pessoal não só dos administradores, como igualmente dos controladores que faltarem ao seu dever de vigilância quanto ao estrito cumprimento do objeto social (art. 117, § 1º, a, da Lei nº 6.404/1976).

 

XVI – A nacionalidade das sociedades anônimas

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73. A sociedade brasileira e a empresa brasileira de capital nacional; 73.1. A sociedade brasileira; 73.2. A nacionalidade do controle; 73.3. A nacionalidade dos sócios; 73.4. Os vários conceitos; 73.5. A mudança de nacionalidade; 74. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil; 75. As subsidiárias de sociedades estrangeiras; 76. As multinacionais.

De acordo com o art. 1.126 do Código Civil, considera-se nacional a sociedade:

a) organizada de conformidade com a lei brasileira; e

b que mantém a sede de sua administração no Brasil.

Para que uma sociedade anônima tenha nacionalidade brasileira basta, portanto, atender aos requisitos de sede e legislação brasileiras.

A nacionalidade ou o domicílio dos acionistas não influi na nacionalidade da sociedade. Ainda que todos os acionistas sejam domiciliados no exterior, a sociedade será brasileira, contanto que se constitua de acordo com a legislação nacional, aqui mantendo sua sede e administração.

 

XVII – A constituição da sociedade anônima

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77. Providências preliminares; 78. Subscrição pública; 78.1. O registro na CVM; 78.2. A intermediação; 78.3. A constituição da sociedade; 79. Subscrição particular; 80. Os fundadores, o projeto de estatuto e o prospecto; 80.1. Os fundadores; 80.2. O projeto de estatuto; 80.3. O prospecto; 81. Registro público de empresas mercantis e publicidade; 81.1. As providências complementares; 81.2. A aquisição da personalidade jurídica; 81.3. As atribuições do Registro de Empresas (Juntas Comerciais); 81.4. A publicidade; 81.5. Outras providências.

A constituição de uma sociedade anônima envolve um conjunto de providências que podem ser distribuídas em três etapas: (a) providências preliminares; (b) constituição propriamente dita; (c) providências complementares.

As providências preliminares precedem o ato constitutivo, que delas depende.

Essas providências, que se encontram previstas no art. 80, funcionam como verdadeiros requisitos, de tal modo que, sem o seu pleno atendimento, a sociedade não poderá se constituir.

 

XVIII – A integralização do capital

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82. Integralização em dinheiro, bens ou créditos; 82.1. Integralização em dinheiro; 82.2. Integralização em bens; 82.3. Integralização em crédito; 83. Avaliação e transferência de bens; 84. A responsabilidade dos avaliadores e subscritores.

Ao capital social, que é sempre expresso em moeda nacional (art. 5º), corresponde a respectiva integralização, a qual se processará em dinheiro ou bens de qualquer natureza (ver seção 22).

O dinheiro representa o mais comum instrumento de integralização de capital, pois, considerada a sua natureza de meio de pagamento, atenderá, em qualquer circunstância, ao interesse da sociedade.

Os demais bens somente serão admitidos se corresponderem a um especial interesse da companhia, a ser previamente determinado.

A integralização em dinheiro opera-se de modo extremamente simples, tal como qualquer pagamento, com realização à vista ou a prazo, observada a entrada mínima de 10%.

Os bens a serem aplicados na integralização de capital poderão ser móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro (art. 7º). Afigura-se, ainda, indispensável que esses bens sejam capazes de transmissão, a fim de que transitem do patrimônio do subscritor para o patrimônio da sociedade.1

 

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