Curso de Processo Penal, 23ª edição

Autor(es): PACELLI, Eugênio
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Esta edição está de acordo com as mais relevantes alterações legislativas do ano de 2018._x000D_
Trata-se de obra inteiramente revista e atualizada, que segue em sua moderna perspectiva do processo constitucionalmente orientado, nos limites e sob as exigências do compromisso com os direitos fundamentais._x000D_
Além da tarefa doutrinária, com uma abordagem segura e completa dos institutos e das categorias do processo penal brasileiro, o livro mantém a preocupação com a permanente atualização jurisprudencial de seu conteúdo, referindo-se às mais recentes e importantes decisões de nossos tribunais._x000D_
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17 capítulos

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1 - O Processo Penal Brasileiro

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capítulo

1

O Processo Penal Brasileiro

1.1 O Código de Processo Penal

Após a vigência das Ordenações do Reino de Portugal (do século XVI ao início do século XIX), nossa primeira legislação codificada foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, em 1832, merecendo registro também algumas disposições processuais previstas na Constituição imperial de 1824, que lhe antecedeu. A tanto não retrocederemos, porém.

A perspectiva histórica que mais nos interessa, exatamente porque até hoje ainda nos alcança, situa-se em meados do século XX, mais precisamente no ano de 1941, com a vigência do nosso, ainda atual (quanto à vigência!),

Código de Processo Penal.

Inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de

1930, em pleno regime fascista, o Código de Processo Penal (CPP) brasileiro foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, por razões óbvias e de origem. E nem poderia ser de outro modo, a julgar pelo paradigma escolhido e justificado, por escrito e expressamente, pelo responsável pelo anteprojeto de lei, Min. Francisco Campos, conforme se observa em sua Exposição de Motivos.

 

2 - Leis e Processo Penal no Tempo e no Espaço

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2

Leis e Processo Penal no

Tempo e no Espaço

Se a interpretação de princípios constitucionais demanda grandes esforços no campo da hermenêutica, sobretudo em razão das exigências de acomodação de inúmeros e distintos interesses de uma sociedade cada vez mais plural e complexa, as normas atinentes à legislação processual penal oferecem espaço muito mais reduzido de conflitos.

Algumas alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/04, ora a esclarecer critérios a serem adotados em relação ao grau de positividade de normas previstas em tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, ora a impor, ao nível constitucional, a submissão do Brasil às jurisdições internacionais, aliadas aos possíveis proveitos didáticos que podem ser obtidos a partir da separação temática da matéria, justificam uma abordagem mais detida da matéria.

2.1 Tratados e convenções internacionais

A primeira questão está posta no atual § 3º, do art. 5º, da Constituição da

 

3 - Sistema dos Direitos e Princípios Fundamentais

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3

Sistema dos Direitos e

Princípios Fundamentais

3.1 Estado Democrático de Direito e postulados de interpretação

A definição de um modelo de Estado Democrático de Direito depende sempre da perspectiva adotada. A ênfase pode ser dirigida tanto aos aspectos de uma definição prioritariamente ao nível de uma filosofia política, quanto, de outro lado, mais conectada à dogmática do Direito Constitucional, à configuração normativa da ordem estatal, no aspecto político, social, econômico e, enfim, da atribuição de poderes e competências públicas e privadas.

Há, ainda, modelos de definição do Estado Democrático de Direito que se reportam também, e ainda mais especificamente, a uma Filosofia Política

(do Estado) fundamentalmente desatrelada daqueles referenciais valorativos prévios, que, em geral, são utilizados em uma leitura material da Constituição

(material, no sentido de vincular a produção normativa aos valores – bens jurídicos, metas sociais e políticas etc. – consagrados no texto).

 

4 - A Fase Pré-Processual: a Investigação Criminal

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capítulo

4

A Fase Pré-Processual: a

Investigação Criminal

Se, como vimos, a persecução penal é dever do Estado, com as exceções que adiante veremos, uma vez praticada a infração penal, cumpre também a ele, em princípio, a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstâncias. Não por outra razão (espera-se!), prevê a Lei nº 12.830/13 que a função de investigação é essencial e privativa do Estado (art. 2º).

Aliás, sobre a citada lei, é de se esclarecer que ela não modifica qualquer dos dispositivos do CPP, instituindo-se mais como norma de natureza orgânica da Polícia. Digno de registro o veto aposto ao § 3º da citada Lei, que tratava do “livre convencimento motivado” dos atos de investigação. Referida norma foi tida por inconstitucional por interferir nas atribuições de outros órgãos, segundo as razões do veto. E, este, o veto, está correto, se o que se pretendia era a autonomia investigativa da autoridade policial (o Delegado), relativamente, por exemplo, às requisições de diligências do titular da ação penal, matéria situada no âmbito do controle externo da atividade policial, de foro constitucional. Se a intenção nem era essa, para lá de dispensável a norma, dado que o Delegado sempre teve e sempre deverá ter a liberdade de convencimento para adotar essa ou aquela linha de investigação. Isso, no direito brasileiro

 

5 - Da Ação Penal

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5

Da Ação Penal

5.1 A estrutura dialética do processo: potencialização da ampla defesa

Os estudos acerca da ação, do processo e da jurisdição alcançaram elevado e suficiente nível de sofisticação, sobretudo no século passado, quando se esmeraram as investigações acerca dos conceitos e das possibilidades de aplicação das principais categorias jurídicas que comporiam a chamada teoria geral do processo.

Modernamente, a partir de concepções mais avançadas que as anteriores, direcionadas não mais para os aspectos instrumentais do processo, até então entendido a partir de sua função/finalidade de aplicação do direito material, mas para a sua contextualização no universo mais amplo do Direito, o processo penal ganhou muito em status de cientificidade.

De fato, se é bem verdade que o processo efetivamente desempenha uma missão de coordenação/regramento da aplicação do Direito Penal, não menos certo é que não é esse o único e nem o seu principal papel na compreensão e na práxis penal (prática) do nosso tempo.

 

6 - Ação Civil Ex Delicto

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6

Ação Civil Ex Delicto

6.1 Generalidades

No que diz respeito ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, a lesão causada pelo crime tanto pode atingir, diretamente, a coletividade do corpo social sem a completa particularização ou personificação da vítima, tal como ocorre com o tráfico de drogas, por exemplo, como pode também afetar mais intensamente o patrimônio (moral e econômico) de determinada pessoa.

Na segunda hipótese, tais condutas darão ensejo a intervenções judiciais distintas da resposta penal, diante da diversidade e pluralidade de graus de ilicitude que as acompanham. Nessas situações, quando a repercussão da infração houver de atingir também o campo da responsabilidade civil, terá lugar a chamada ação civil ex delicto, que outra coisa não é senão o procedimento judicial voltado à recomposição do dano civil causado pelo crime.

Há vários e diferentes sistemas processuais regulamentando a matéria, ora permitindo o ajuizamento simultâneo dos pedidos (penal e cível) em um só juízo (normalmente o penal), ora prevendo a separação entre as instâncias, com maior ou menor grau de independência entre elas. Entende-se por independência entre o juízo penal e o juízo cível a possibilidade de obtenção de decisões judiciais diversas sobre um mesmo e único fato, o que somente pode

 

7 - Jurisdição e Competência

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Jurisdição e Competência

7.1 Jurisdição e repartição de competência

Como atividade e expressão do Poder Público, afirma-se que a jurisdição

é una, no sentido de se tratar de intervenção do Estado junto aos jurisdicionados, para fins de atuação do Direito ao caso concreto e, mais particularmente, ao caso ou à questão penal. Todos os atos e decisões judiciais, ou seja, os provimentos, de movimentação ou de solução, proferidos no processo pelos órgãos investidos de jurisdição, qualquer que seja a competência do juiz ou tribunal, configuram, assim, manifestação do poder estatal jurisdicional, com aptidão, em tese, para a produção de determinados e específicos efeitos jurídicos.

Sob perspectiva exclusivamente da juridicidade, abstraindo-se dos escopos metajurídicos do processo (pacificação social, participação popular na administração da Justiça etc.), o processo penal, instrumento da jurisdição, viabiliza a aplicação da lei penal, veiculando, assim, a pretensão punitiva, cuja titularidade ou legitimatio ad causam é reservada preferencialmente ao próprio Estado, via Ministério Público. Excepcionalmente, admite-se a iniciativa do particular, seja por meio de ação penal privada, seja por atuação subsidiária, na hipótese de inércia do órgão ministerial (a chamada ação privada subsidiária da pública).

 

8 - Das Questões e Processos Incidentes

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Das Questões e

Processos Incidentes

8.1 Das questões prejudiciais

As chamadas questões prejudiciais não são tratadas como processos incidentes, no sentido formal atribuído a eles. Os processos incidentes dizem respeito a determinados procedimentos em que se discutirão:

a) questões tipicamente preliminares (exceções de suspeição, incompatibilidade ou impedimento, exceções de incompetência do juízo, de litispendência, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como o conflito de jurisdição), que devam ser resolvidas antes do exame do mérito da ação penal; b) questões de natureza acautelatórias de cunho patrimonial, sem maiores interferências na solução do caso penal (restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias – sequestro, arresto e inscrição de hipoteca); c) questões tipicamente probatórias, seja no âmbito da aferição da culpabilidade (incidente de insanidade mental), seja no da materialidade do delito (incidente de falsidade documental).

 

9 - Da Prova

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Da Prova

9.1 Teoria da prova

Normalmente, a doutrina refere-se a uma teoria geral da prova para introduzir o tema relativo à prova no processo penal. A nosso juízo, uma teoria acerca de qualquer objeto de investigação científica haverá de ser sempre geral, no sentido de examinar integralmente o conteúdo e a essência daquele objeto. Por isso, o exame, se for rigoroso, há de ter a pretensão de ser também geral. Daí a desnecessidade da referência ao aludido predicado, com o que ficaremos apenas com a expressão teoria da prova, para indicar o estudo dos princípios e regras aplicáveis ao tema, sem adentrar, ainda, a análise dos meios de prova.

A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.

 

10 - Sujeitos do Processo

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Sujeitos do Processo

10.1  Partes e relação processual

O Título VIII do Código de Processo Penal cuida do juiz, do Ministério

Público, do acusado e defensor, dos assistentes e auxiliares de Justiça. Por se referir a diversas pessoas que atuam de maneira também distinta no processo, a matéria vem sendo abordada sob a rubrica Dos sujeitos do processo, envolvendo não só as partes propriamente ditas, mas também outros participantes na relação processual.

A palavra parte, no sentido técnico que lhe empresta a boa doutrina processual, refere-se tanto àquela pessoa que pede algo em juízo quanto àquela perante a qual é feito o pedido. Em uma linguagem mais simples, as partes seriam o autor (que pede) e o réu (do qual ou perante o qual se pede).

Como já adiantamos por ocasião da abordagem relativa às condições da ação penal, não nos parece tarefa fácil a aplicação de uma chamada teoria do processo, normalmente aplicável no âmbito dos processos e procedimentos não penais, às categorias específicas do processo penal. Vimos isso em relação

 

11 - Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória

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Da Prisão, das Medidas

Cautelares e da

Liberdade Provisória

11.1 As regras das prisões e da liberdade provisória: as medidas cautelares pessoais

Depois de uma década de tramitação no Congresso Nacional, aprovou-se o Projeto de Lei nº 4.208, de 2001, transformado na Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, publicada no dia 5 do mesmo mês de maio, embora com profundas modificações do anteprojeto originário. A vigência da citada Lei iniciou-se em 4 de julho de 2011 (60 dias após a sua publicação – Lei Complementar nº 95/98).

A referida legislação trouxe relevantes alterações no trato das prisões e da liberdade provisória, cuidando de inserir – felizmente – inúmeras alternativas ao cárcere (art. 319, CPP).

Em razão dessas significativas alterações, a promover verdadeira revolução na matéria, optamos por unificar o seu exame, abordando todas as questões a ela pertinentes em um único capítulo.

E isso se explica facilmente. É que assumiu-se em definitivo a natureza cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado; junto a isso, ampliou-se o leque de alternativas para a proteção da regular tramitação do processo penal, com a instituição de diversas outras modalidades de medidas cautelares.

 

12 - Das Citações e Intimações

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Das Citações e Intimações

12.1 Das citações

O processo penal, no processo comum (ordinário e sumário), inicia-se com o recebimento da denúncia, após o que o juiz ordenará a citação do acusado para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar resposta escrita (art. 396,

CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). Somente depois da resposta escrita, e não sendo o caso de absolvição sumária (art. 397, CPP), é que o juiz designará audiência de instrução, na qual se concentrarão os atos de instrução, com inquirição do ofendido, de testemunhas, de peritos, e, por fim, com o interrogatório do acusado (art. 400 e art. 531, CPP).

A citação é, portanto, modalidade de ato processual cujo objetivo é o chamamento do acusado ao processo, para fins de conhecimento da demanda instaurada e oportunidade do exercício, desde logo, da ampla defesa e das demais garantias individuais.

A relevância da questão penal e, sobretudo, das consequências que poderão advir quando procedente a pretensão punitiva impõe maior cautela no tratamento da citação, que, como regra, deverá ser pessoal, por mandado.

 

13 - Dos Atos Processuais e dos Atos Judiciais

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Dos Atos Processuais e dos Atos Judiciais

13.1 Dos atos processuais

O processo penal desenvolve-se por meio da prática dos diversos atos processuais que integram os distintos procedimentos previstos no Código de

Processo Penal e nas legislações não codificadas (ainda frequentemente designadas por legislações extravagantes).

Esses atos processuais, como atos jurídicos que são, seguem as mesmas classificações geralmente referidas a estes, sobretudo no que respeita à distinção fundada na manifestação da vontade: atos processuais, em que a vontade encontra-se presente, e fatos processuais, em que a constituição, a modificação ou a extinção de direitos decorrem de eventos com aptidão para gerar efeitos jurídicos, independentemente da intervenção da vontade.

Normalmente, fala-se em atos processuais postulatórios, instrutórios e decisórios, em relação à respectiva natureza jurídica de cada um. A distinção, em princípio, é de uma obviedade que dispensa maiores considerações.

 

14 - Dos Procedimentos

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14

Dos Procedimentos

14.1 Processo e procedimento

Até aqui cuidamos de questões ligadas ao conteúdo do processo penal, buscando identificar os sujeitos que nele atuam, a forma dos atos processuais e judiciais (portanto, das partes e do juiz), o controle de regularidade destes atos, as diversas modalidades de tutela e restrições aos direitos e garantias individuais e até mesmo as espécies de ações penais, bem como de algumas fases específicas da persecução penal.

É certo que a noção de ação, categoria jurídica que ao longo destes dois

últimos séculos tem merecido a atenção cuidadosa da doutrina, não pode ser incluída no conteúdo do processo. Trata-se, ao contrário, de matéria cujo estudo deve anteceder a análise do processo, em razão de se referir a um fenômeno da realidade que é efetivamente distinto deste último. A ação diz respeito a um momento anterior à formação do processo, no qual se examinam as hipóteses em que seria possível, e sob quais circunstâncias, a provocação da jurisdição.

 

15 - Das Nulidades

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15

Das Nulidades

Como vimos, o processo penal cumpre as suas missões constitucionais também por meio de procedimentos, nos quais os atos processuais praticados pelas partes e pelo juiz (e por terceiros que houverem de participar da relação processual) desdobram-se sequencialmente rumo à decisão judicial final.

Os ritos processuais ou procedimentais seguem um itinerário definido previamente, com o objetivo de organizar a participação dos sujeitos do processo na construção do provimento jurisdicional final, de modo a permitir uma contribuição efetiva e em igualdade de condições na tutela dos respectivos interesses.

As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.

Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do antigo pas de nullité sans grief, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP).

 

16 - Dos Recursos

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16

Dos Recursos

16.1 Teoria dos recursos

Repetiremos aqui o que já afirmamos anteriormente, no início do estudo relativo à teoria da prova (item 9.1). Toda teoria, do ponto de vista rigorosamente científico, há de ser geral, em relação ao seu objeto de pesquisa. Não pode haver uma teoria parcial. O que normalmente se denomina teoria geral dos recursos é, em verdade, uma teoria acerca dos aspectos gerais dos recursos, ou uma teoria dos recursos em geral. É por isso que faremos referência apenas a uma teoria dos recursos.

No âmbito da atividade jurisdicional, há duas perspectivas com as quais se pode elaborar uma teoria dos recursos.

A primeira, do interesse do Estado no controle dos atos (jurisdicionais) por ele praticados, quando irá revelar-se público, se a orientação for pela preo­cupação com a qualidade e a regularidade da atividade jurisdicional.

A segunda, vista do ângulo dos interesses dos jurisdicionados, ou seja, das partes que se submetem às decisões e aos demais atos processuais da jurisdição.

 

17 - Relações Internacionais com Autoridade Estrangeira

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17

Relações Internacionais com

Autoridade Estrangeira

Não poderiam faltar em nosso Código de Processo Penal disposições atinentes às relações internacionais entre o Brasil e demais países, tendo em vista a existência de inúmeros tratados e convenções internacionais regulando obrigações de cooperação no combate à criminalidade.

Como já visto, a Emenda Constitucional nº 45/04 conferiu, no corpo da

Constituição da República, força normativa de natureza constitucional às normas previstas em tratados e convenções internacionais, isto é, em situação de superioridade à legislação federal, quando aprovadas por três quintos de ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, e tendo por objeto o tema relativo aos direitos humanos (art. 5º, § 3º, CF).

O argumento a contrario sensu, aqui, é pertinente: não se cuidando de tratados internacionais que tenham a aludida matéria por objeto (direitos humanos), a sua normatização equivalerá à legislação federal, aplicando-se, portanto, o princípio da cronologia em hipótese de conflito de lei no tempo

 

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