Manual de Direito Penal - Parte Geral, 5ª edição

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Este Manual foi fruto de um trabalho_x000D_
desenvolvido por dois autores com sólida formação profissional e acadêmica._x000D_
Eugênio Pacelli e André Callegari, já consagrados por seus livros de Direito_x000D_
Processual Penal, teoria geral do delito e lavagem de dinheiro, uniram esforços_x000D_
para publicar este título, que aprofundou diversos temas importantes da Parte_x000D_
Geral do Direito Penal._x000D_
A obra, como não pode deixar de ser, tem um_x000D_
longo alcance didático, sem, porém, perder o compromisso com o aprofundamento_x000D_
dos temas abordados, de modo a oferecer ao leitor o espaço necessário para_x000D_
reflexões mais consistentes em relação aos assuntos atuais e controversos_x000D_
discutidos em todo o sistema jurídico romano-germânico._x000D_
Assim, as ideias tratadas neste livro vão_x000D_
muito além de um simples manual didático, pois, em diversas questões, os_x000D_
autores acompanharam o que há de mais recente na dogmática jurídico-penal,_x000D_
trazendo para o debate as temáticas divergentes na teoria, mas com os_x000D_
posicionamentos que permitem ao leitor optar por uma das correntes estudadas._x000D_
Além disso, jurisprudência e doutrina estão presentes em todo o conteúdo._x000D_
Este Manual de Direito Penal permitirá ao_x000D_
estudioso do Direito muito mais que a reprodução de pensamentos e conceitos já_x000D_
consolidados. A pretensão dos autores é contribuir para a formação mais sólida_x000D_
do leitor nas modernas teses do Direito Penal, indispensáveis para o_x000D_
conhecimento teórico e prático na matéria._x000D_
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14 capítulos

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I - O Direito Penal no Estado de Direito

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I

O Direito Penal no

Estado de Direito

I Direito e Direito Penal

1  Considerações introdutórias

Nos tópicos iniciais deste Título, e especificamente em relação aos fundamentos do Direito, ao modelo de Estado, à ideia de sistema jurídico e às teorias da pena, pode ser que o leitor venha a se aborrecer. E não é (será) para menos, dependendo de sua inserção pessoal anterior em questões dessa natureza.

Com efeito, a abordagem poderá lhe parecer excessivamente teórica e aparentemente desconectada com a vida prática. No entanto, estamos definitivamente convencidos de que somente uma compreensão suficiente das principais questões teóricas do

Direito permitirá a ampliação do alcance da práxis jurídica. Vale a pena, então, e sem trocadilho, ter paciência. Até porque, a partir do exame dos princípios, ao final deste

Título, tudo restará facilitado e clarificado.

Iniciemos com uma grande questão: O que é o Direito? Ordenação de regras proibitivas, permissivas e regulatórias da existência social? Positivação de valores da cultura de determinada sociedade? Instrumento de dominação das classes política e socialmente mais fortes?

 

II - Funções e justificações do Direito Penal

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II

Funções e justificações do Direito Penal

I  Funções do Direito Penal e o bem jurídico

1  Funções da pena e funções do Direito Penal

A configuração do Direito Penal difere da maioria das demais disciplinas, no que diz respeito ao seu conteúdo principal, isto é, no que afeta às normas penais incriminadoras, que vêm a ser aquelas que definem a matéria proibida, sob determinadas sanções, incluindo a pena privativa da liberdade, ainda hoje majoritária nesse âmbito do Direito.

Enquanto nos demais setores e disciplinas se encontram normas jurídicas de natureza meramente regulatórias das relações entre as pessoas, tal como ocorre de modo muito particular no Direito Privado – ou, entre privados –, o Direito Penal, ao contrário, trata de proibir comportamentos pela intervenção da pena pública, que, em princípio, sequer é dirigida à satisfação dos interesses individuais das pessoas eventualmente envolvidas.

E quando se trata da delimitação das funções do Direito Penal não é incomum a menção direta às funções da pena criminal. Ou seja, há doutrinas que não parecem seguras quanto à distinção que deve ser feita entre as funções do Direito Penal e aquelas (funções) destinadas à respectiva sanção. E talvez isso decorra da ausência de percepção quanto ao papel reservado às normas penais incriminadoras, que constituem o núcleo essencial da dogmática penal.

 

III - Balizamentos metodológicos

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III

Balizamentos metodológicos

I Sistemas penais

1  A importância do sistema na dogmática penal

1.1  Considerações iniciais

O que se deve entender por sistema jurídico? A que serve ele?

Se não se puder responder a essas questões, melhor seria sequer tratar do assunto.

Quando surge um fato qualificado como crime ou contravenção penal na legislação, devem aqueles que lidam com o aparato da Justiça (Polícia, Ministério Público,

Juiz e Defensores, públicos ou privados – advogados) se movimentar em direção a ele

(fato), cada um no âmbito das respectivas funções.

Assim, a polícia judicial investiga o crime, o órgão do Ministério Público apresenta uma acusação, e, instaurado o processo, põe-se em curso o devido processo legal.

Dito assim, parece tudo muito simples e fácil. Antes fosse!

Toda aplicação do Direito a um caso concreto envolve uma série de questões, algumas delas a exigir uma compreensão teórica superior ou mais ampla que a mera previsão legal.

 

IV - A estruturação dos princípios

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IV

A estruturação dos princípios

I Princípios/postulados fundamentais

Depois de já articulado o nosso sistema dos direitos fundamentais, cumpre apenas esclarecer que a proporcionalidade, como pauta de interpretação, orientada pela proibição do excesso e pela máxima efetividade dos direitos fundamentais, não será abordada em tópico separado. E isso por uma razão muito simples: referido postulado será a lente e a bússola para a construção de toda a leitura da Parte Geral.

Quanto aos elementos mais frequentes de sua aplicação (adequação e necessidade), deles cuidaremos no Título seguinte, relativamente aos critérios de interpretação mais específicos do Direito Penal.

1  A intervenção mínima: o caráter fragmentário e subsidiário da ilicitude penal

Segue, então, que nos reportaremos aos princípios fundamentais apenas em relação àqueles que tiverem previsão normativa expressa ou implícita, seja e principalmente na Constituição, seja na Lei. Para nós, os princípios do ordenamento são aqueles assim acolhidos.

 

V - As normas penais

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V

As normas penais

I As normas, as leis e o Direito: breves apontamentos

O estudo pormenorizado acerca da natureza, das espécies e das principais características das normas jurídicas, bem como da metodologia e da ciência do Direito, encontra-se na disciplina Teoria do Direito, sobre a qual se debruçaram inúmeros e ilustres autores, desde sempre.

Nosso propósito aqui é apenas assinalar algumas distinções fundamentais quanto ao conceito, quanto às funções e quanto às consequências das normas penais, na medida em que elas se mostrem indispensáveis para a apreensão e o manejo da dogmática penal.

As normas jurídicas, via de regra, se constituem de um preceito, ou seja, de uma determinação (de conduta, de procedimento, de regra, enfim), e, em menor escala, de uma sanção que já esteja nela cominada. É que as normas que prescrevem obrigações devem fazer-se acompanhar das consequências previstas para eventual descumprimento. Mas nem todas as normas jurídicas são portadoras de uma sanção nela própria expressa, ao menos no sentido de se impor uma consequência pessoal a alguém como decorrência do ato (positivo ou negativo/ação ou omissão). Há normas, como aquelas de conteúdo processual ou procedimental, cuja inobservância poderá gerar apenas a nulidade processual. Nesse caso, a invalidação do ato pode ser entendida como uma sanção, ainda que sua consequência se limite à repetição ou renovação dele (ato).

 

VI - Interpretação e aplicação

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VI

Interpretação e aplicação

I A interpretação e o intérprete

Não é de hoje que se discute o problema da interpretação, relativamente ao papel do intérprete e sua posição diante do texto a ser interpretado. A questão é tão velha quanto a evolução da filosofia do conhecimento.

Em um primeiro momento, supunha-se a neutralidade do sujeito em relação ao objeto a ser conhecido. De outro modo: acreditava-se ser possível (a) o conhecimento do objeto, em si, e (b) a não influência do intérprete na formulação desse objeto, em si. Era o tempo da filosofia do objeto.

KANT, para além de outras importantes contribuições no campo do conhecimento, trouxe uma radical alteração no eixo dessa equação – sujeito-objeto – ao afirmar que ao sujeito jamais seria possível o conhecimento da coisa, em si (o noumenon), cabendo-lhe o acesso apenas ao fenoumenon, isto é, à coisa como representação que o sujeito e sua consciência fazem dela. Sua filosofia, nesse particular, é conhecida como filosofia da consciência.

 

VII - Leis penais no tempo

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VII

Leis penais no tempo

Código Penal: Art. 2o Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Oxalá o mundo oferecesse o máximo de segurança quanto ao conteúdo e quanto ao alcance da legislação, permitindo, com isso, que as pessoas melhor se organizassem em relação aos seus interesses. Por um lado, é certo, se teria até boa dose de conforto, resultante da previsibilidade dos comportamentos, segundo fossem ou não aceitas as normas então vigentes.

No entanto, e, talvez, felizmente, a história tem seu curso, os valores morais e culturais têm seu tempo, e o homem, enfim, precisa sempre renovar suas necessidades e suas pretensões.

Daí, segue-se que a legislação deverá manter-se atualizada no tempo.

 

VIII - Leis penais no espaço

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VIII

Leis penais no espaço

I Lugar do crime

Código Penal: Art. 6o Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Assentada a ideia inicial, por todos, senão conhecida, pelo menos intuída, de que somente se processam no Brasil os crimes aqui praticados, ressalvados os casos de extraterritorialidade, que já veremos, a norma jurídica disposta no art. 6o, CP, oferece interesse muito mais processual penal que propriamente penal.

Mesmo nos chamados crimes à distância, com previsão no art. 70, § 1o e § 2o, CPP, e que estabelecem a competência jurisdicional brasileira nos casos em que a execução do crime (ação ou omissão) se inicia fora do país e aqui se consuma ou deveria se consumar, e vice-versa (início da execução aqui e consumação fora do território nacional), o que se está a definir é competência do juiz brasileiro para julgamentos de fatos que, de um modo ou outro, realizam no país algum de seus elementos típicos (execução ou consumação, e, ainda, onde se deveria produzir o resultado).

 

IX - O conceito de crime

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IX

O conceito de crime

Se há algo que deve ser imediatamente esclarecido quanto ao conceito de crime,

é a pluralidade de abordagens que ele comporta. Fala-se em conceito material, em conceito formal, e, ainda, no crime como categoria dogmática específica, submetida a uma teoria geral. Isso, para ficarmos no âmbito da própria Dogmática penal. A Criminologia, por exemplo, fornece diversas outras perspectivas, sobretudo quando considerado o delito no contexto mais amplo da sociedade, entendida como macrossistema econômico.

O crime, visto do horizonte do Direito positivo, é uma ilicitude qualificada, e que, em razão de suas peculiaridades (pena pública, privação da liberdade etc.), vem cercada de várias outras exigências, ora referidas ao próprio fato (tipicidade), ora ao agente

(culpabilidade), e, ainda, a determinadas opções de política criminal (a punibilidade).

O conteúdo da matéria penalmente proibida dependerá sempre do modelo político e social que estiver na base do ordenamento jurídico de determinada sociedade.

 

X - Do concurso de crimes

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X

Do concurso de crimes

I  Notas introdutórias

Há autores que preferem cuidar do concurso de crimes unicamente no âmbito da teoria e da aplicação da pena. É também uma opção válida, sobretudo, do ponto de vista das preocupações didáticas.

No entanto, pensamos que o tema oferece desdobramentos relevantes tanto lá quanto cá, junto ao exame da teoria do delito em sentido mais amplo. Por isso, enquanto por aqui cuidaremos da conceituação e das principais características do concurso de crimes, das razões de diferenciação entre eles e da importância dessas distinções, lá, no campo da aplicação da pena, nos dedicaremos unicamente a apreciar as consequências do regime concursal de delitos para a respectiva dosimetria e aplicação (da pena).

A expressão concurso em Direito Penal tem significados aproximados, mas nem sempre idênticos. Em princípio, pode ser entendido como a concorrência, ou seja, a relação de proximidade de interesses sobre um mesmo objeto. Dizer que um ou mais crimes concorrem com outros significa afirmar que todos devem ser analisados em um mesmo contexto jurídico. E, para isso, também em princípio, eles devem ser contemporâneos.

 

XI - O concurso aparente de normas

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XI

O concurso aparente de normas

I Introdução

Nem sempre a doutrina penal se ocupa do tema atinente ao concurso aparente de normas ou de tipos penais no âmbito dos estudos acerca do concurso de crimes. Isso ocorre, provavelmente, por não se ter aqui, de fato, verdadeiro concurso (efetivo) de crimes ou de tipos penais incriminadores, agrupados, como vimos, sob a denominação de concurso real e de concurso ideal, o primeiro se referindo ao concurso material

(art. 69, CP) e o segundo, ao concurso formal (art. 70, CP). Junto a eles, e caracterizado por uma unidade de crime resultante da Lei, o chamado crime continuado.

Em todas as hipóteses de concursos efetivos de crime, sejam reais, sejam ideais, o que estará presente é a possibilidade de adequação dos fatos em concurso (em concorrência) a mais de um tipo penal, diante da afetação de mais de um bem jurídico por eles tutelados.

Ainda quando se verifique um concurso meramente ideal (formal), em que haveria uma única conduta, a pluralidade de crimes estaria presente por se haver atingido mais de um bem jurídico por meio daquela mesma ação. Fala-se que o concurso é ideal em razão de se partir da perspectiva de que todo crime dependeria de uma ação; assim, dois ou mais crimes também dependeriam da existência de mais ações. Somente idealmente se poderia, então, falar em concurso.

 

XII - Política criminal e a pena pública

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XII

Política criminal e a pena pública

I De passagem pelos modelos de política criminal

1 Breve retrospectiva histórica

Praticado o fato definido como crime, restaria examinar as suas consequências jurídicas. E isso implica, portanto, uma ligeira imersão no ambiente da política criminal, a fim de que se saibam quais teriam sido as escolhas legislativas para o enfrentamento das infrações penais.

As primeiras questões que surgem são: a) quais alternativas seriam possíveis para a orientação das modernas políticas criminais? b) qual é o modelo prevalecente para as soluções dos conflitos de natureza penal? c) qual é o estado atual da questão no país, relativamente aos resultados perseguidos e eventualmente alcançados?

Teoricamente, isso é, em tese, independentemente do direito positivo, tudo se iniciaria com a escolha da via mais adequada para as possíveis soluções: se jurisdicional ou se privada. Naturalmente, estamos a nos referir aos modelos preferenciais, ou seja, àqueles que constituem a regra em determinado ordenamento. Não há, de fato,

 

XIII - Da ação penal

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XIII

Da ação penal

I Ação penal condenatória e a transação penal

Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1o A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da

Justiça.

[...]

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação

àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

À primeira vista, pode causar alguma perplexidade ao iniciante nos estudos do

Direito Penal o tratamento da ação penal no corpo do Código Penal. Não estaria o tema melhor acomodado no Processo Penal?

Sim e não!

Em primeiro lugar – e seriam estes os motivos de ser negativa a resposta –, é de se observar que a escolha do modelo de persecução penal – se de ação pública, condicionada ou incondicionada, ou se de ação privada – tem várias consequências no que toca à punibilidade do fato.

 

XIV - Da extinção da punibilidade

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XIV

Da extinção da punibilidade

I Considerações gerais

A punibilidade de um fato definido como crime não repousa unicamente na criminalização da conduta e do resultado juridicamente relevante, como, à primeira vista, pode parecer. Já tivemos oportunidade de constatar a existência de fatos, circunstâncias ou de condições pessoais do agente que importam impedimento à punição (não punibilidade) de determinadas condutas, ainda quando efetivamente lesivas.

Foram aqui designadas, e assim o são na generalidade da doutrina, como (outros) pressupostos de punibilidade.

Os motivos ou as razões, o juízo, enfim, que fundamenta a punibilidade de comportamentos criminalizados se insere no que se convencionou conceituar, de modo bem genérico, de política criminal. Política, então, no sentido daquele conjunto de ações e de gestões, no âmbito público e no privado, voltadas para o esclarecimento quanto à definição, à necessidade e quanto aos limites do Direito Penal.

É também nesse mesmo contexto e nesse mesmo ambiente que se definem as causas, circunstâncias ou os fatos que determinariam a exclusão e a extinção da punibilidade, independentemente da imposição ou do cumprimento da pena cominada ao crime, e da existência ou não de decisão condenatória transitada em julgado.

 

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