Curso de Direito Constitucional, 11ª edição

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As matérias referentes ao Direito Consti tucional que aqui são estudadas obedecem a uma ordem de apresentação orientada por rigoroso critério lógico-sistêmico. A obra está dividida em 42 capítulos, antecedidos por uma Introdução, na qual são desenhadas as linhas mestras da Ciência Jurídica, especialmente do Direito Consti tucional, e sucedidos por uma bibliografi a, na qual são citadas mais de 2 mil obras literárias, nacionais e estrangeiras. Com este livro, Guilherme Peña de Moraes oferece um estudo didático da disciplina aos alunos da graduação, operadores do Direito e candidatos a concursos públicos de ingresso em carreiras jurídicas de todo o País.

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43 capítulos

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Introdução

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INTRODUÇÃO

1

ESFERAS DE NORMATIZAÇÃO DA CONDUTA HUMANA

A conduta humana, de acordo com a teoria de Immanuel Kant, é regulada por esferas de normatização, sobretudo a Moral e o Direito.

A Moral é reconhecida como unilateral, cujo objetivo é assegurar a liberdade psíquica da pessoa, de maneira que o dever moral é de foro interno, excluído o cumprimento pelo instituto da coerção.

O Direito é reputado como bilateral, cujo objeto é asseverar a liberdade física da pessoa, de sorte que o dever jurídico é de foro externo, exigível o cumprimento pelo instrumento da coerção.1

A propósito, o relacionamento entre as esferas de normatização da conduta humana é demonstrado pela Moral no Direito, referente à produção da norma jurídica, sendo investigado o grau de incorporação das normas da

Moral pelas normas do Direito, cuja análise é preconizada pela Filosofia do

Direito, e Moral do Direito, respeitante à aplicação da norma jurídica, sendo investigado o grau de condicionamento das normas do Direito pelas normas da Moral, cuja análise não prescinde da Hermenêutica do Direito.2

 

Capítulo 1 - Constitucionalismo

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1

CONSTITUCIONALISMO

1 CONCEITO

O constitucionalismo pode ser definido como reivindicação de Constituição escrita, evolução histórico-constitucional do Estado ou mesmo função e posição da Constituição em sociedades diferentes.

No sentido que lhe emprestamos, todavia, o constitucionalismo é delineado como proposta teórica, ideológica ou metodológica de limitação dos poderes do governo nas mãos dos governados, de modo a resguardá-los do arbítrio.1, 2

2 HISTÓRICO

A história do constitucionalismo é investigada tanto pela Ciência do

Direito, sob a perspectiva comparada, quanto pelo Direito Positivo, sob a perspectiva brasileira.

1

2

COOLEY, Thomas M. A Treatise on the Constitutional Limitations which rest upon the Legislative Power of the States of the American Union. 3ª ed. Boston: Little, Brown

& Company, 1874, p. 36.

Charles H. McIlwain defende que “o mais antigo, o mais persistente e o mais duradouro dos fundamentos do verdadeiro constitucionalismo ainda permanece no Estado contemporâneo: o governo limitado pelas normas constitucionais”.

 

Capítulo 2 - Poder constituinte

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2

PODER CONSTITUINTE

1 CONCEITO

O poder constituinte, com esteio na melhor doutrina, é conceituado como poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado.1,2

Nesse contexto, há a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. O primeiro é correlato à Ciência Política, cuja expressão é transitória e

1

2

Sobre o conceito de poder constituinte, José Joaquim Gomes Canotilho salienta a existência de três experiências histórico-constituintes. A primeira, em conformidade com a doutrina inglesa, frisa que o poder constituinte é exercido para revelar as normas constitucionais. A segunda, em consonância com a doutrina norte-americana, grifa que o poder constituinte é exteriorizado para dizer as normas constitucionais. A terceira, para a doutrina francesa, indica que o poder constituinte é destinado à criação das normas constitucionais: “três palavras resumirão os traços caracterizadores de três experiências histórico-constituintes. Os ingleses compreendem o poder constituinte como um processo histórico de revelação da Constituição da Inglaterra. Os americanos dizem num texto escrito, produzido por um poder constituinte, a lei fundamental da nação. Os franceses criam uma nova ordem jurídico-positiva através da destruição do antigo e da construção do novo, traçando a arquitetura da nova cidade política num texto escrito – a Constituição. Revelar, dizer e criar uma Constituição são os modi operandi das três experiências histórico-constituintes”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e

 

Capítulo 3 - Teoria da constituição

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3

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1 CONCEITO

A Constituição é conceituada como sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do poder constituinte, dirigidas precipuamente ao estabelecimento da forma de Estado, da forma de governo, do modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus

órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social.1

1

Sobre a matéria, na doutrina brasileira, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides,

Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes acentuam: “sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos”. Ademais, na doutrina alemã, Georg Jellinek adverte: “a Constituição designa o conjunto de normas jurídicas que definem os órgãos supremos do Estado, determinam a forma de sua criação, sua relação recíproca e seu âmbito de atuação, como também fixam a posição do indivíduo em relação ao poder do Estado”; na doutrina espanhola, Manuel García Pelayo afirma: “a Constituição é um complexo normativo estabelecido de uma só vez, na qual, de maneira total, exaustiva e sistemática, se estabelecem as funções fundamentais do Estado e se regulam os órgãos, o âmbito de suas competências e as relações entre eles”; na doutrina italiana, Alessandro Pizzorusso assevera: “a Constituição é o conjunto de princípios e regras incorporados por forças políticas e sociais que, em certo momento histórico, são prevalecentes no Estado e estabelece o regime jurídico vigente”; na doutrina norte-americana, Thomas Cooley assinala: “o termo Constituição pode ser definido como o conjunto de regras e preceitos de acordo com os quais os poderes da soberania são habitualmente exercidos” e, na doutrina portuguesa, José Joaquim

 

Capítulo 4 - Normas constitucionais

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4

NORMAS CONSTITUCIONAIS

1 CONCEITO

As normas constitucionais são conceituadas como significações extraídas de enunciados jurídicos, caracterizadas pela superioridade hierárquica, natureza da linguagem, conteúdo específico e caráter político, com diferentes tipologias.

As normas constitucionais são reveladas em enunciados, de modo que há a distinção entre norma jurídica (Rechtsnorm) e proposição jurídica (Rechtssatz). A norma jurídica é correlata ao Direito Positivo, exposta em linguagem prescritiva, na medida em que os enunciados prescritivos consistem em atos de vontade, manifestados de forma técnica, destinados a regular o comportamento das pessoas à luz da lógica deôntica, identificados como válidos ou inválidos, com a possibilidade de contradição entre eles. A proposição jurídica

é correlativa à Ciência do Direito, exteriorizada em linguagem descritiva, uma vez que os enunciados descritivos correspondem a atos de conhecimento, manipulados de forma científica, dirigidos a estudar as normas jurídicas a teor da lógica apofântica, individualizados como verdadeiros ou falsos, sem a possibilidade de contradição entre eles.1

 

Capítulo 5 - Interpretação constitucional

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5

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1 CONCEITO

A interpretação constitucional é conceituada como atividade intelectual de revelação do sentido, alcance e conteúdo de determinada norma constitucional, por meio de regras e princípios de hermenêutica jurídica, com o fim de fazê-la incidir sobre o conceito de um fato, de acordo com a capacidade expressiva do texto da Constituição.1, 2

1

2

FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis. 4ª ed. Coimbra: Arménio

Amado, 1987, p. 128. V., também: HESSE, Konrad. La Interpretación Constitucional in Escritos de Derecho Constitucional. 2ª ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 34.

Acerca do conceito de interpretação constitucional, na doutrina brasileira, v.: BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Hermenêutica Constitucional in Revista de Direito

Público, nº 60, 1981, p. 7; FIGUEIREDO, Fran. Introdução à Teoria da Interpretação

Constitucional in Revista de Informação Legislativa, nº 87, 1985, p. 13; GUERRA

 

Capítulo 6 - Teoria dos direitos fundamentais

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6

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 CONCEITO

Os direitos fundamentais são conceituados como direitos subjetivos, assentes no direito objetivo, positivados no texto constitucional, ou não, com aplicação nas relações das pessoas com o Estado ou na sociedade.1, 2

1

2

MORAES, Guilherme Peña de. Direitos Fundamentais: conflitos e soluções. São Paulo:

Frater et Labor, 2000, p. 11.

Sobre o conceito de direitos fundamentais, na doutrina alemã, v.: ALEXY, Robert.

Theorie der Grundrechte. 2ª ed. Frankfurt: Suhrkamp, 1986, p. 56; na doutrina argentina, v.: GHERSI, Carlos. Derechos Fundamentales. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 35; na doutrina espanhola, v.: LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos Fundamentales.

6ª ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 12; na doutrina francesa, v.: ALLIX, Dominique.

Droits Fondamentaux. 2ª ed. Paris: Montchrestien, 2002, p. 71; na doutrina italiana, v.: FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. Roma: Laterza, 2001, p. 25; na doutrina mexicana, v.: CARBONELL, Miguel. Derechos Fundamentales. México: Porrua, 2005, p. 19; na doutrina norte-americana, v.: BAUGHAN, Brian. Fundamental Rights. Philadelphia: Mason Crest, 2006, p. 26, e, na doutrina portuguesa, v.: ANDRADE, José

 

Capítulo 7 - Direitos individuais

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7

DIREITOS INDIVIDUAIS

1 CONCEITO

Os direitos individuais são direitos fundamentais próprios do homem-indivíduo, porque titularizados e exercidos por pessoas individualmente consideradas em si, com a delimitação de uma esfera de ação pessoal.1

A respeito, considerando o art. 5º, caput, in fine, da CRFB, o objeto imediato dos direitos individuais, e das garantias constitucionais respectivas, pode envolver a vida, liberdade, igualdade, propriedade ou segurança.2

2 VIDA

Os direitos individuais cujo objeto imediato é a vida comportam: (i) o direito à vida, à luz do art. 5º, caput, (ii) os direitos à integridade física, englobando o direito ao próprio corpo e direito às partes separadas do corpo, a teor do art. 5º, inc. III, e (iii) os direitos à integridade moral, encerrando o direito à intimidade, direito à privacidade, direito à honra e direito à imagem,

à vista do art. 5º, incs. V e X, da CRFB.

2.1

Direito à vida

A vida humana é defendida como complexo de propriedades e qualidades graças às quais as pessoas naturais se mantêm em contínua atividade funcional, que se desenvolve entre o nascimento e a morte, embora a ordem

 

Capítulo 8 - Direitos coletivos

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8

DIREITOS COLETIVOS

1 CONCEITO

Os direitos coletivos são direitos fundamentais próprios do homem-membro de uma categoria, classe ou grupo, porque titularizados e exercidos por pessoas coletivamente consideradas entre si, com determinabilidade de seus membros, ou não.1, 2

2 DIREITO DE REUNIÃO

O direito de reunião é pertencente ao agrupamento temporário de pessoas, ordenado para o intercâmbio de ideias ou tomada de posição.3

Os elementos da reunião são decompostos em pluralidade de participantes, dado que a reunião é concebida como um modo de ação coletiva

(elemento pessoal), duração limitada, eis que a reunião deve ser recoberta

1

2

3

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 9.

Os direitos metaindividuais, considerando o art. 81, parágrafo único, incs. I, II e

III, da Lei nº 8.078/90, são fragmentados em três espécies. Os direitos difusos são referentes a pessoas indeterminadas ou de difícil determinação, sendo a extensão do dano qualificada como indivisível, original de uma mesma situação de fato. Os direitos coletivos são relativos a pessoas determináveis, reunidas em uma categoria, classe ou grupo, sendo a extensão do dano qualificada como indivisível, originária de uma mesma relação jurídica básica. Os direitos individuais homogêneos são respeitantes a pessoas determináveis ou determinadas, sendo a extensão do dano qualificada como divisível, oriunda de uma mesma situação de fato. LEITE, Carlos

 

Capítulo 9 - Direitos sociais

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9

DIREITOS SOCIAIS

1 CONCEITO

Os direitos sociais são direitos fundamentais próprios do homem-social, porque dizem respeito a um complexo de relações sociais, econômicas ou culturais que o indivíduo desenvolve para realização da vida em todas as suas potencialidades, sem as quais o seu titular não poderia alcançar e fruir dos bens de que necessita.1

A propósito, considerando que “os direitos sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado”,2 o objeto imediato dos direitos fundamentais, e das garantias constitucionais respectivas, pode envolver bens providos de natureza social em sentido estrito ou restrito, econômica ou cultural.3

1

2

3

TORRES, Marcelo Nóbrega da Câmara. Direitos Sociais. Brasília: Senado Federal,

1987, p. 13.

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Jurisdicional no Brasil e na

Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 19.

A fundamentalidade dos direitos sociais é objeto de controvérsia na doutrina e jurisprudência. Ernst-Wolfgang Böckenförde, com o aplauso de Ricardo Lobo Torres, assegura que “os direitos sociais estremam-se dos direitos fundamentais. Outro raciocínio levaria à banalização dos direitos fundamentais e à confusão com os princípios de justiça social”, sendo certo que “a tentativa de constitucionalizar o mais largo espectro possível de direitos sociais teria como consequência que as diretivas particulares se debilitariam ou neutralizariam”. Peter Häberle, com o apoio de Ingo

 

Capítulo 10 - Direito à nacionalidade

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10

DIREITO À NACIONALIDADE

1 CONCEITO

O direito à nacionalidade é direito fundamental próprio do homem-nacional, porque titularizado e exercido por pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com determinado Estado, para considerá-las como integrantes da população deste.1, 2

2

NATUREZA JURÍDICA

O fundamento da nacionalidade não é unívoco na doutrina, nacional e estrangeira, tendo havido a identificação de três correntes.

A corrente clássica, elaborada por Henry Bonfils, assim como Ilmar

Marinho, deforma a nacionalidade como resultado do voto de fidelidade do súdito ao soberano, que se confundiria com a aligeância.3 Em suma: “todos os

1

2

3

GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Direito à Nacionalidade. Rio de Janeiro:

Forense, 1995, p. 9.

A nacionalidade denota um vínculo jurídico, porquanto é da qualidade de nacional que decorrem direitos subjetivos e deveres jurídicos para os indivíduos, tais como a entrada no território do Estado da nacionalidade e o serviço militar obrigatório, com espeque nos arts. 5º, inc. XV, 22, inc. XV, e 143, caput. Entrementes, a nacionalidade designa um vínculo político, conquanto dela, em regra, derivam os direitos e deveres políticos, tais como os direitos de votar, de ser votado e de acesso a cargos exclusivos de nacionais, com esteio nos arts. 12, § 3º, e 14, §§ 2º, initio e 3º, inc. I, todos da

 

Capítulo 11 - Direitos políticos

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11

DIREITOS POLÍTICOS

1 CONCEITO

Os direitos políticos são direitos fundamentais próprios do homem-cidadão, porque titularizados e exercidos por pessoas que participam da vida política e da organização governamental e administrativa do Estado democrático.1

A respeito, considerando os arts. 5º, inc. LXXI, 12, § 1º, 14, §§ 1º, inc.

II, c, 2º e 3º, inc. I, 15, 22, inc. XIII, e 68, § 1º, inc. II, todos da CRFB, há a diferenciação entre cidadania e nacionalidade, eis que aquela é conceituada como qualificação política desta, de forma que os cidadãos são nacionais, de origem ou eleição, no pleno exercício do direito de votar ou ius sufragii e direito de ser votado ou ius honorum, bem assim do direito ao cargo ou ius ad officium e direito no cargo ou ius in officium.2 Sob um ângulo, há a possibilidade de nacionalidade sem cidadania, como, por exemplo, na hipótese dos brasileiros, natos ou naturalizados, menores de 16 anos de idade, ou da perda e suspensão de direitos políticos, enquanto durarem os seus efeitos.

 

Capítulo 12 - Garantias constitucionais

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12

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

1 CONCEITO

As garantias constitucionais em sentido estrito são definidas como formalidades que asseguram o exercício dos direitos fundamentais, pelo mecanismo da coerção, das condutas contra eles direcionadas, a permanecerem nos limites da ordem jurídica, com a finalidade de proteger os seus titulares contra violações de qualquer natureza.1

A partir do trinômio direitos fundamentais – garantias – remédios constitucionais, a todo direito corresponde uma garantia constitucional que o assegura de violentações, bem assim a toda garantia constitucional corresponde um remédio que a torna eficaz.2

1

2

GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantias Constitucionais. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1973, p. 36.

Acerca do conceito de garantias constitucionais, na doutrina brasileira, v.: CHOUKR,

Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.

7. Ademais, na doutrina alemã, v.: KLEIN, Friedrich. Konstitutionell Garantien und

 

Capítulo 13 - Habeas corpus

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13

HABEAS CORPUS

1 CONCEITO

O habeas corpus,1 ad instar arts. 5º, inc. LXVIII, e 142, § 2º, da CRFB, bem assim arts. 647 a 667 do CPP, é conceituado como remédio constitucional, sob procedimento especial, colocado à disposição de qualquer pessoa para a tutela da liberdade de locomoção, ameaçada ou lesada, em decorrência de violência ou coação, eivada de ilegalidade ou abuso de poder.2

Com efeito, o habeas corpus é dotado de origens remotas e próximas.

A origem remota do habeas corpus está no interdictum de libero homine exhibendo, do Direito Romano, no qual todo cidadão podia reclamar a exibição de homem livre detido ilegalmente.3

As origens próximas do habeas corpus estão, no Direito Comparado, na

Magna Charta Libertatum, de 15 de junho de 1215, que estabeleceu a concórdia entre João Sem Terra e os barões para a outorga das liberdades da Igreja e do

Rei da Inglaterra, e no Habeas Corpus Act, de 27 de maio de 1679, e Habeas

Corpus Act, de 1º de julho de 1816, que estendeu a ação penal não condenatória a pessoas que não fossem acusadas de crimes.4 No Direito brasileiro, antes da

 

Capítulo 14 - Mandado de segurança

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14

MANDADO DE SEGURANÇA

1 CONCEITO

O mandado de segurança, ex autoritate art. 5º, incs. LXIX e LXX, da

CRFB, da mesma forma que a Lei nº 12.016/09, é conceituado como remédio constitucional, sob procedimento especial, dirigido à tutela de direito, individual ou metaindividual, líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado por ato de autoridade pública ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.1

Quanto às modalidades, a ação constitucional é bifurcada em mandado de segurança preventivo, no caso de ameaça, e mandado de segurança repressivo, no caso de lesão a direito, individual ou metaindividual, líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data.2 A propósito, mandado de segurança preventivo e mandado de segurança contra lei em tese não se confundem, dado que no primeiro já houve a incidência da norma jurídica sobre o conceito do fato, sendo certo que o direito é ameaçado por ato coator iminente, à medida que no último ainda não houve a incidência da norma jurídica sobre o conceito do fato,3 “razão pela qual não é cabível o mandado de segurança contra lei em tese, nem como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade”,4 de maneira que “a mera expectativa de violação não

 

Capítulo 15 - Mandado de injunção

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15

MANDADO DE INJUNÇÃO

1 CONCEITO

O mandado de injunção, ad literam arts. 5º, inc. LXXI, 102, incs. I, q e II, a, 105, inc. I, h, e 121, § 4º, inc. V, da CRFB e Lei nº 13.300/16, é conceituado como remédio constitucional, sob procedimento especial, colocado à disposição dos titulares de direitos subjetivos constitucionais cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora.1

O mandado de injunção é deduzido de normas constitucionais de eficácia limitada cuja aplicabilidade não tenha sido implementada pela legislação ordinária.2 A propósito, as normas constitucionais de eficácia limitada são desprovidas de aplicabilidade direta e imediata, na medida em que carecem de regulamentação legal para tornarem-se aplicáveis.3

O mandado de injunção é empregado para suprimir omissões inconstitucionais, em razão de conduta omissiva do Estado no campo do processo legislativo.4 A respeito, as omissões inconstitucionais são evidenciadas pela

1

 

Capítulo 16 - Habeas data

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16

HABEAS DATA

1 CONCEITO

O habeas data,1 ad numun art. 5º, inc. LXXII, da CRFB, bem assim Lei nº 9.507/97, é conceituado como remédio constitucional, sob procedimento especial, dirigido ao conhecimento ou retificação, como também a anotação, contestação ou explicação, de dados pessoais constantes nos assentamentos de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.2

Por um lado, quanto ao Direito Constitucional comparado, há três modelos de controle, administrativo e/ou judicial, da obtenção, armazenamento e manipulação de dados pessoais pelos sistemas de informática. No modelo britânico, instituído pelo Data Surveillance Bill de 1969, não há controle administrativo ou judicial, de arte que aos titulares e depositários compete a autorregulação das condições de coleta e difusão dos dados pessoais.3 No modelo germânico, introduzido pela Bundesdatenschutzgesetz – BDSG – de

1970, há controle administrativo, de maneira que os novos bancos de dados

 

Capítulo 17 - Ação popular

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17

AÇÃO POPULAR

1 CONCEITO

A ação popular, ex vi art. 5º, inc. LXXIII, da CRFB, da mesma forma que a Lei nº 4.717/65, é conceituada como remédio constitucional, sob procedimento especial, colocado à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos, contratos ou acordos administrativos ilegais, ilegítimos ou ilícitos e lesivos ao domínio público, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural.1

Destarte, a ação popular consiste em meio de controle judicial da atividade administrativa,2 com vistas à legalidade, à legitimidade e à licitude, de que dispõem os cidadãos, para demandar a anulação ou declaração de nulidade de atos que ameacem ou lesem valores constitucionalmente protegidos.3

2

NATUREZA JURÍDICA

A ação popular pode ser investigada sob o ângulo constitucional ou processual, à luz da natureza dúplice do mecanismo processual de proteção dos direitos em jogo.

1

2

3

SILVA, José Afonso da. Ação Popular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 78.

 

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