Direito Administrativo, 32ª edição

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Este livro desenvolve os vários temas do Direito Administrativo de forma clara e didática e com a preocupação de manter a disciplina atualizada diante das sucessivas inovações legislativas que imprimem nova feição a esse importante ramo da ciência jurídica._x000D_
Além de correções e aperfeiçoamentos na redação, esta 32ª edição atualiza a legislação promulgada no corrente exercício, em especial a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, recentemente acrescida de vários dispositivos pela Lei nº 13.655/2018, com significativos reflexos no âmbito do Direito Administrativo. Já conhecida como “Lei da Segurança Jurídica”, ela é relevante para aplicação de vários princípios do Direito Administrativo. Por isso, além de comentários genéricos sobre as inovações da lei, esta edição é ainda analisada em relação aos princípios da motivação, da proporcionalidade, da eficiência, da consensualidade, do non bis in idem, este último limitando a cumulação de penalidades de natureza semelhante pela prática do mesmo ilícito. A lei ainda exigiu referência e análise em relação a outros temas do Direito Administrativo, como o das sanções, impostas inclusive com base nas leis de improbidade administrativa e anticorrupção, além do tema do controle, amplamente alcançado pelos efeitos da lei._x000D_
Outras leis e decretos foram mencionados no livro, como o Decreto nº 9.427/2018, que reserva aos negros trinta por cento das vagas oferecidas nas seleções para estágio no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e o Decreto nº 9.508/2018, que reserva às pessoas portadoras de deficiência percentual de cargos e de empregos públicos ofertados em concursos públicos e em processos seletivos no âmbito da administração pública federal direta e indireta. Também foi atualizado o tema das terceirizações, à vista do Decreto nº 9.507/2018._x000D_
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Capítulo 1 - O Direito Administrativo

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1

O Direito Administrativo

1.1

FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, o que não significa que inexistissem anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estado existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. O que ocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito.

Além disso, o que havia eram normas esparsas relativas principalmente ao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos, aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades de bens públicos, à servidão pública. Não se tinha desse ramo do direito uma elaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe imprimissem autonomia.

A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito

Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se submetem à vontade de outrem). Nesse período, do chamado Estado de Polícia, assinala Merkl (1980:93) que o direito público se esgota num único preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado para administrar, estruturado sobre princípios segundo os quais quod regi placuit lex est, the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire.

 

Capítulo 2 - Administração Pública

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Administração Pública

2.1

O VOCÁBULO ADMINISTRAÇÃO

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007:59) indica duas versões para a origem do vocábulo administração. Para uns, vem de ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve ideia de direção ou gestão. Nas duas hipóteses, há o sentido de relação de subordinação, de hierarquia. O mesmo autor demonstra que a palavra administrar significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e que até, em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e executá-lo.

Em resumo, o vocábulo tanto abrange a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar.

Por isso mesmo, alguns autores dão ao vocábulo administração, no direito público, sentido amplo para abranger a legislação e a execução. Outros, nela incluem a função administrativa propriamente dita e a função de governo.

 

Capítulo 3 - Regime Jurídico Administrativo

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Regime Jurídico Administrativo

3.1

REGIMES PÚBLICO E PRIVADO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público.

A opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei.

Exemplificando: o artigo 173, § 1º, da Constituição, prevê lei que estabeleça o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, entre outros aspectos, sobre “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Não deixou qualquer opção à Administração Pública e nem mesmo ao legislador; quando este instituir, por lei, uma entidade para desempenhar atividade econômica, terá que submetê-la ao direito privado.

Já o artigo 175 outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos, podendo fazê-lo diretamente ou sob regime de concessão ou permissão; e o parágrafo

 

Capítulo 4 - Serviços Públicos

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Serviços Públicos

4.1

CONCEITO

Não é tarefa fácil definir o serviço público, pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangência. Além disso, alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de direito público).

4.1.1

Serviço público em sentido amplo

As primeiras noções de serviço público surgiram na França, com a chamada Escola de Serviço Público, e foram tão amplas que abrangiam, algumas delas, todas as atividades do Estado.

Conforme ensinamento de Dinorá Adelaide Musetti Grotti (2003:19-20), o primeiro a utilizar a expressão teria sido Rousseau, no Contrato Social, com o significado de qualquer atividade estatal e abrangendo dois aspectos: “de um lado, trata-se de atividades destinadas ao serviço do público, isto é, ações através das quais se assegura aos cidadãos a satisfação de uma necessidade sentida coletivamente, sem que cada um tenha de atendê-la pessoalmente; de outro, concebe-se como uma atividade estatal que sucede ao serviço do Rei, porque se operou uma substituição na titularidade da soberania”.

 

Capítulo 5 - Poder de Polícia

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Poder de Polícia

5.1

INTRODUÇÃO

Quando se estuda o regime jurídico-administrativo a que se submete a Administração

Pública, conclui-se que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam são resumidos nos vocábulos prerrogativas e sujeições, as primeiras concedidas à Administração, para oferecer-lhe meios para assegurar o exercício de suas atividades, e as segundas como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. Praticamente, todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual.

O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia.

Não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia do Estado porque, como ensina Zanobini (1968, v. 4:191),

 

Capítulo 6 - Restrições do Estado sobre a Propriedade Privada

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Restrições do Estado sobre a Propriedade Privada

6.1

EVOLUÇÃO

A propriedade, como o mais amplo direito real, que congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como o de persegui-la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos reais parciais, evoluiu do sentido individual para o social.

Superada a fase que se seguiu à Revolução Francesa, na qual, como repúdio ao sistema feudal, reviveu, de forma exacerbada, a concepção puramente individualista do período romano, a propriedade foi sendo afetada, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, por crescente número de restrições impostas pelo Estado.

Note-se que, enquanto a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de

1789, proclamava ser a propriedade “direito inviolável e sagrado”, o Código de Napoleão, de 1804, pretendendo ser individualista, consagrou, como princípio, a legitimidade da limitação do Estado sobre a propriedade, ao definir esse instituto, no artigo 544, como “o direito de gozar e de dispor das coisas de modo absoluto, contanto que isso não se torne uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos”.

 

Capítulo 7 - Atos Administrativos

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7

Atos Administrativos

7.1

FATOS DA ADMINISTRAÇÃO

O Direito Civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.

Quando o fato corresponde à descrição contida na norma legal, ele é chamado fato jurídico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele é um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionário, que produz a vacância de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa.

Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo, ele é chamado fato da Administração.

7.2

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Partindo-se da ideia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa

é ato da Administração.

 

Capítulo 8 - Contrato Administrativo

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8

Contrato Administrativo

8.1

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.

Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.

8.2

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS

Existem grandes controvérsias entre os doutrinadores a respeito dos chamados contratos administrativos, havendo, pelo menos, três correntes:

 

Capítulo 9 - Licitação

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9

Licitação

9.1

CONCEITO

Aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi (1975:92), pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

Ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atas etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações.

 

Capítulo 10 - Administração Indireta

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10

Administração Indireta

10.1 DESCENTRALIZAÇÃO

10.1.1

Descentralização e desconcentração

Descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica.

Difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia.

A descentralização supõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competências.

 

capítulo 11 - Entidades Paraestatais e Terceiro Setor

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Entidades Paraestatais e Terceiro Setor

11.1 A EXPRESSÃO ENTIDADE PARAESTATAL

Embora não empregada na atual Constituição, entidade paraestatal é expressão que se encontra não só na doutrina e na jurisprudência, como também em leis ordinárias e complementares.

Como ensina Cretella Júnior (1980:140), paraestatal ou parestatal, “é vocábulo híbrido formado de dois elementos, a saber, a partícula grega pará, que significa ‘ao lado de’, ‘lado a lado’, e estatal, adjetivo formado sobre o nome latino status, que tem o sentido de Estado. À letra, paraestatal é algo que não se confunde com o Estado, porque caminha lado a lado, paralelamente ao Estado”.

Conforme demonstrado por Celso Antônio Bandeira de Mello (1968:350), o termo foi empregado, pela primeira vez, no direito italiano, em um decreto-lei de 1924, para indicar a existência de certos entes paraestatais, ao lado das autarquias; para alguns autores, o que se quis abranger, sob essa designação, seria um tertium genus intermediário entre as pessoas públicas e privadas; por outras palavras, seria uma pessoa semipública e semiprivada.

 

Capítulo 12 - Órgãos Públicos

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Órgãos Públicos

12.1 TEORIAS SOBRE AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES

PÚBLICOS

Considerando que o Estado é pessoa jurídica e que, como tal, não dispõe de vontade própria, ele atua sempre por meio de pessoas físicas, a saber, os agentes públicos.

Várias teorias surgiram para explicar as relações do Estado, pessoa jurídica, com seus agentes:

1.

2.

3.

pela teoria do mandato, o agente público é mandatário da pessoa jurídica; a teoria foi criticada por não explicar como o Estado, que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato; pela teoria da representação, o agente público é representante do Estado por força de lei; equipara-se o agente à figura do tutor ou curador, que representam os incapazes; a teoria também foi criticada, quer por equiparar a pessoa jurídica ao incapaz, quer por implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo, quando não é isso o que ocorre na tutela e curatela; além disso, essa teoria, da mesma forma que a anterior, teria outro inconveniente: quando o representante ou mandatário ultrapassasse os poderes da representação, a pessoa jurídica não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados; pela teoria do órgão, a pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos

 

Capítulo 13 - Servidores Públicos

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13

Servidores Públicos

13.1 TERMINOLOGIA

A Constituição de 1988, na seção II do capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão “Servidores Públicos” para designar as pessoas que prestam servi‑

ços, com vínculo empregatício, à Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. É o que se infere dos dispositivos contidos nessa seção.

No entanto, na seção I, que contém disposições gerais concernentes à Administra‑

ção Pública, contempla normas que abrangem todas as pessoas que prestam serviços à

“Administração Pública Direta e Indireta”, o que inclui não só as autarquias e fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado.

Na seção III, cuida dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Isso significa que “servidor público” é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da

 

Capítulo 14 - Processo Administrativo

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14

Processo Administrativo

14.1 PROCESSOS ESTATAIS

O vocábulo processo, etimologicamente, tem o sentido de marcha para a frente, avanço, progresso, desenvolvimento; seria, na linguagem de José Frederico Marques, um “fenômeno em desenvolvimento”. O processo é sempre forma, instrumento, modo de proceder.

Assim, pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e

Executivo para a consecução de seus fins. Cada qual, desempenhando funções diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição; ela estabelece regras fundamentais de competência e de forma, institui os órgãos, define suas atribuições, confere-lhes prerrogativas, impõe-lhes obrigações, tudo com o objetivo de assegurar a independência e o equilíbrio no exercício das suas funções institucionais e, ao mesmo tempo, garantir que esse exercício se faça com respeito aos direitos individuais, também assegurados pela Constituição.

 

Capítulo 15 - Responsabilidade Extracontratual do Estado

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Responsabilidade Extracontratual do Estado

15.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Quando se fala em responsabilidade do Estado, está-se cogitando dos três tipos de funções pelas quais se reparte o poder estatal: a administrativa, a jurisdicional e a legislativa. Fala-se, no entanto, com mais frequência, de responsabilidade resultante de comportamentos da Administração Pública, já que, com relação aos Poderes Legislativo e Judiciário, essa responsabilidade incide em casos excepcionais.

Trate-se de dano resultante de comportamentos do Executivo, do Legislativo ou do

Judiciário, a responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não

é titular de direitos e obrigações na ordem civil. A capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. E a responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária.

 

Capítulo 16 - Bens Públicos

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16

Bens Públicos

16.1 EVOLUÇÃO

Já no Direito Romano se fazia referência aos bens públicos, constando da divisão das coisas apresentadas por Caio e Justiniano nas Institutas. Falava-se, então, em res nullius, como coisas extra commercium, dentre as quais se incluíam as res communes (mares, portos, estuários, rios, insuscetíveis de apropriação privada), as res publicae (terras, escravos, de propriedade de todos e subtraídas ao comércio jurídico) e res universitatis (fórum, ruas, praças públicas).

As res publicae pertenciam ao povo.

Na Idade Média, ensina Cretella Júnior (1984:24) que “sob o domínio dos bárbaros, repartem-se as terras conquistadas entre o rei e os soldados, deixando-se uma parte aos vencidos (allodium). A parte que coube aos soldados combatentes, dada primeiro como prêmio por tempo determinado (beneficium), passou depois a vitalícia e, finalmente, a hereditária, originando o ‘feudo’”. Quer dizer que, nessa época, os bens públicos eram considerados propriedade do rei, e não mais do povo, como ocorria no Direito Romano.

 

Capítulo 17 - Controle da Administração Pública

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Controle da

Administração Pública

17.1 CONCEITO E ABRANGÊNCIA

No exercício de suas funções, a Administração Pública sujeita-se a controle por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos.

Esse controle abrange não só os órgãos do Poder Executivo, incluindo a administração direta e a indireta, mas também os dos demais Poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública considerada em sentido amplo.

A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado participa dele à medida que pode e deve provocar o procedimento de controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo. A Constituição outorga ao particular determinados instrumentos de ação a serem utilizados com essa finalidade. É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: o controle popular.

 

Capítulo 18 - Improbidade Administrativa

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Improbidade Administrativa

18.1 LEGALIDADE, MORALIDADE E PROBIDADE

Não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa. A rigor, pode‑se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública.

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa‑fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando‑se como crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao se‑ questro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O mesmo não ocorreu com a lesão

 

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