Manual de Direito Empresarial, 13ª edição

Autor(es): MAMEDE, Gladston
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Este Manual compreende toda a teoria do Direito Empresarial – disciplina também chamada de Direito Comercial – em seu tronco principal: teoria geral, registro, micro e pequena empresa, nome empresarial, escrituração, estabelecimentos, marcas, patentes, software, clientela, shopping centers, franquias, ações renovatórias de aluguel, prepostos, representação comercial, sociedades simples e empresárias, sociedades limitadas, sociedades por ações, títulos de crédito, falência e recuperação de empresas. Aborda, portanto, a totalidade do conteúdo didático das disciplinas de ensino superior que se ocupam da empresa, do comércio e das relações mercantis._x000D_
A obra destaca-se pela profundidade de seus estudos e pela simplicidade de seu texto. O autor fez deste Manual de Direito Empresarial um instrumento valioso para a compreensão das questões empresariais, tomando o cuidado de rechear a análise da matéria com a narrativa de exemplos e casos reais, facilitando a compreensão pelo leitor e pelo estudante, bem como tornando mais aprazível o estudo universitário da disciplina._x000D_
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31 capítulos

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1 - Empresa

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1

EMPRESA

1 Empreender

Sucesso! Sucesso é aquilo que se sucedeu, que aconteceu. Poucos percebem isso, assim como poucos percebem que está implícito no sucesso a ideia de suceder: uma sequência de eventos que se sucedem até culminar no resultado desejado. Quis-se algo, planejando sua execução e trabalhando corretamente para, enfim, obter-se sucesso. Descontados os humores da sorte, esse elemento aleatório que impede a matematização da vida, há no sucesso, implícita, a ideia de empreender, que não é um simples sinônimo de fazer. É mais: empreender é esforçar-se por realizar, por tornar realidade. Implica almejar, planejar, calcular, administrar, fazer – eventualmente, corrigir, refazer, insistir – sempre tendo em vista a realização. Há um tempo do sonho, um tempo do trabalho, um tempo do sucesso.

Há muito o ser humano se dedica a empreendimentos diversos, buscando sucesso. A própria humanidade, como a conhecemos, é o resultado de um longo empreendimento, fruto do trabalho de gerações que se sucedem há milhares de anos. Muito cedo, porém, percebeu-se ser necessário limitar o comportamento individual para evitar que o sucesso de um pudesse representar riscos ou prejuízos para a sociedade. Estabeleceram-se regras jurídicas, normas garantidas pelo Estado, que proibiam alguns comportamentos, determinavam outros, permitindo que, entre o que não se pode fazer e o que se deve fazer, haja um amplo espaço de liberdade de ação econômica, espaço para a livre iniciativa. Ao longo dos séculos, essas normas foram evoluindo, tornando-se mais complexas e detalhadas, mas se preservou a regra de que é preciso valorizar a livre iniciativa, um dos fundamentos do Estado Brasileiro, segundo o artigo 1º, IV, da Constituição, e fundamento da ordem econômica e financeira nacional, segundo o seu artigo 170. Lembre-se, ainda, do artigo

 

2 - Empresário

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EMPRESÁRIO

1

Firma individual

O registro é um pressuposto para o desempenho da atividade empresária, individualmente ou por meio de uma sociedade empresária; nesta última hipótese, ademais, o registro dos atos constitutivos (contrato ou estatuto social) é elemento essencial para a criação da pessoa jurídica, como se afere do artigo 45 do Código Civil, segundo o qual começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. As sociedades serão estudadas no Capítulo 3, cabendo, por ora, explorar a figura do empresário, também chamado de empresa unipessoal, empresa individual e, mesmo, de firma individual, ou seja, a pessoa natural (pessoa física) que exerce profissionalmente a atividade econômica organizada, nos termos há pouco estudados, embora nada impeça que, simultaneamente, exerça outras atividades ou profissões.

O estudo da firma individual é de vital importância, considerada a realidade econômica brasileira. Veja um exemplo: durante todo o ano de 2012, 19.309 empresários se inscreveram apenas na Junta Comercial de Minas Gerais. Esse número só foi superado pelos registros de sociedades limitadas: 28.712. Mas é assustadoramente maior que o número de sociedades anônimas que foram registradas, nas Minas Gerais, em 2012: 249, apenas (http://www.jucemg.mg.gov.br).

 

3 - Sociedade

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SOCIEDADE

1

Contrato de sociedade

Entre nós vige o princípio da livre iniciativa: estamos livres para ações econômicas e jurídicas, respeitando os limites entre o que a lei proíbe (o que não se deve fazer) e o que a lei determina (o que se deve fazer). Assim, cotidianamente, estabelecemos relações jurídicas, designadamente contratos, constituindo vínculos jurídicos para com os quais estamos obrigados. Isso é feito mesmo sem a consciência de se estar praticando um ato jurídico: compra e venda (jornais, balas, alimentos), prestação de serviços (transporte).

O professor que nos dá aula está cumprindo um contrato de trabalho; o aluno que assiste

à aula está fruindo um contrato de prestação de serviços educacionais. Os telefonemas são fruto de contratos com companhias telefônicas, o uso da água insere-se em contratos com companhias de abastecimento, assim como o uso de qualquer aparelho elétrico implica consumo de energia elétrica, havida, igualmente, no âmbito de um contrato, embora de trato sucessivo, ou seja, um contrato que se prolonga continuamente. Para celebrar um contrato, importa estarem ajustadas as pessoas, não sendo necessário assinar qualquer documento.

 

4 - Teoria geral das sociedades contratuais

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TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES

CONTRATUAIS

1

Ato constitutivo

A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. É o mesmo princípio aplicado às associações e às fundações, ou seja, a todas as pessoas jurídicas de Direito Privado. O ato constitutivo lista seus elementos identificadores (nome, sede etc.), delimita seu objeto social (a atividade negocial que desenvolverá) e as regras de seu funcionamento, incluindo as normas aplicáveis

à sua administração. Esse documento será registrado na Junta Comercial, em se tratando de sociedade empresária, ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, em se tratando de sociedade simples (com exceção das cooperativas, que são registradas nas Juntas Comerciais, como determina a legislação específica). Também nesse registro serão averbadas todas as alterações jurídicas a que seja submetido o ato constitutivo.

Fundações (coletividade de bens)

 

5 - Funcionamento das sociedades contratuais

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FUNCIONAMENTO DAS SOCIEDADES

CONTRATUAIS

1

Relações entre os sócios

A sociedade não se confunde com seus sócios, mas eles a compõem. A existência e o funcionamento da sociedade resultam das deliberações dos sócios. Há direitos e deveres que surgem do contrato social, sendo válidos e eficazes a partir da assinatura do instrumento, mesmo antes do registro, salvo estipulação em sentido contrário. Esses direitos e deveres perduram até um eventual saída do sócio, com resolução do contrato social em relação a si (dissolução parcial), ou extinção da sociedade (dissolução total), embora haja relações pós-executórias que se estendam mesmo além.

Como se trata de um contrato (relação jurídica plurilateral), as cláusulas ajustadas são exigíveis por cada sócio e de cada sócio, contratantes que são. Quando digam respeito diretamente a um dos contratantes, ele as poderá exigir – até judicialmente – em nome próprio e para benefício próprio. Quando digam respeito à sociedade (pessoa jurídica que é, com direitos e deveres próprios), tais direitos e deveres devem ser exigidos pela sociedade ou da sociedade, conforme o caso. Essa regra exige atenção e cuidado para

 

6 - Dissolução e liquidação

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DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO

1

Resolução da sociedade em relação a um sócio

A sociedade pode ser descontrada, dissolvendo-se os vínculos entre os sócios, parcial ou totalmente. A dissolução total implica extinção da pessoa jurídica. A dissolução parcial, por seu turno, traduz uma resolução do contrato em relação a um sócio, mantendo-se o vínculo contratual entre os demais.

Resolução da sociedade em relação a um sócio

Liquidação da(s) quota(s)

– Parcial

1.  morte de sócio, sem aceitação de herdeiro(s)

2.  partilha das quotas do sócio (separação ou morte

  do cônjuge)

3.  penhora e arrematação de quota de sócio

4.  retirada do sócio

5.  exclusão de sócio

– Total

1.  vencimento do prazo de duração

2.  consenso unânime dos sócios

3.  unicidade social

4.  objeto social que se tornou ilícito

5.  determinação legal

6.  anulação da constituição e do registro

7.  fim social exaurido ou inexequível

 

7 - Tipos de sociedades contratuais

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TIPOS DE SOCIEDADES CONTRATUAIS

1

Sociedade simples

Como já visto, as sociedades podem ser simples ou empresárias, podendo assumir a forma de (1) sociedade em nome coletivo, (2) sociedade em comandita simples ou

(3) sociedade limitada. Não é, portanto, o tipo societário, mas a estrutura da atividade exercida que define a natureza da sociedade, seu registro (cartório ou junta comercial) e seu regime jurídico. No entanto, artigo 983 do Código Civil, quando afirma que a sociedade simples pode ser constituída por qualquer daquelas formas, deixa como alternativa a subordinação “às normas que lhe são próprias”, o que nos leva a concluir haver uma sociedade simples comum (ou sociedade simples em sentido estrito), tipo societário que se estrutura seguindo as regras dos artigos 997 a 1.038 do Código Civil, que já foram estudadas neste livro.

A sociedade simples em sentido estrito surge a partir da inscrição do respectivo contrato (instrumento particular ou público) no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. Se for instituído estabelecimento secundário (filial, sucursal ou agência), deverá haver averbação no Registro Público das Pessoas Jurídicas; se constituída na circunscrição de outro Registro Público, para além daquela averbação, se fará necessária inscrevê-la no Cartório daquela região, fazendo-se acompanhar da prova da inscrição originária. A sociedade simples comum é constituída sob a lógica do reconhecimento e aceitação mútua dos sócios (intuitu personae), ressaltando uma maior pessoalidade na afinidade societária (affectio societatis). Isso conduz a uma interpretação ainda mais radical do artigo 1.002 do Código Civil, vedando ao sócio fazer-se substituir no exercício das funções, a não ser que haja consentimento dos demais sócios, isto é, da unanimidade do capital social, salvo estipulação contratual em contrário. Não se esqueça, por fim, que a sociedade simples não está sujeita à falência, mas à insolvência civil, regulada pelos

 

8 - Sociedades por ações

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SOCIEDADES POR AÇÕES

1

Instituição e estatuto

Estudamos, anteriormente, as sociedades constituídas sobre a lógica do contrato, nas quais os sócios ajustam o contrato social entre si, relacionando-se como partes de um ajuste negocial, obrigados reciprocamente com o cumprimento de suas cláusulas.

Nas sociedades contratuais, há relações horizontais (entre os sócios) e verticais (entre os sócios e a sociedade).

Em oposição, há as chamadas sociedades institucionais ou estatutárias, na qual não há relações horizontais, ou seja, os sócios não mantêm, entre si, direitos e deveres recíprocos. Há apenas relações verticais, entre os sócios e a sociedade. Mesma situação que se passa com as associações, nos termos do artigo 53, parágrafo único, do Código

Civil.

As sociedades estatutárias (ou institucionais) são constituídas sobre lógica distinta, na qual importa muito pouco o estabelecimento entre os sócios de um ajuste negocial.

São criadas como instituições, ofertando a terceiros a possibilidade de adesão. Os sócios, portanto, não são contratantes entre si, mas aderentes a uma proposição que lhes antecede, disposta não em um contrato social, mas num estatuto. Daí falar-se tanto em sociedades institucionais, quanto em sociedades estatutárias.

 

9 - Títulos societários das companhias

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TÍTULOS SOCIETÁRIOS DAS COMPANHIAS

1 Ações

O estatuto social fixará, em moeda nacional, o valor do capital da sociedade anônima, bem como o número de ações em que se divide. Essa divisão implica, por óbvio, um resultado matemático: se o capital social é de R$ 500.000,00 e são 500.000 ações, cada ação terá o valor de R$ 1,00. No entanto, é uma faculdade dar, ou não, um valor nominal às ações, ou seja, dizer ou não qual é o valor de cada ação, registrando, em cláusula estatutária, o resultado da divisão do capital social pelo número de ações; se o fizer, o valor nominal será o mesmo para todas as ações da companhia. Por outro lado, mesmo optando por não dar valor nominal às ações, o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal. Em qualquer hipótese, o número de ações e o valor nominal das ações somente poderão ser alterados nos casos de modificação do valor do capital social, de (1) desdobramento ou (2) grupamento ou (3) cancelamento de ações, figuras que se estudarão adiante, neste capítulo.

 

10 - O acionista

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10

O ACIONISTA

1 Acionista

Em meados de 2017, a Associação dos Investidores Minoritários (Aidmin) deu início a um procedimento arbitral contra os controladores da JBS S.A., alegando que a atuação de

Wesley Batista e Joesley Batista à frente da companhia havia causado prejuízos aos acionistas minoritários. Argumentou, ainda, com ocorrência de insider trading (uso de informações privilegiadas), manipulação de mercado, abuso do poder de controle para beneficiar os controladores em prejuízo da companhia. Dessa maneira, pretendia-se que a Câmara de Arbitragem da B3 reconhecesse que os direitos dos acionistas minoritários foram prejudicados.

Adquirindo a ação (subscrevendo-a, tão logo emitida, ou adquirindo-a de outrem), a pessoa torna-se sujeito de direitos e deveres em relação à companhia; justamente por isso, o acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no país, representante com poderes para receber citação em ações contra ele, propostas com fundamento na legislação das sociedades por ações. De qualquer sorte, o exercício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. O primeiro dever do acionista, viu-se, é a realização do capital social, ou seja, o pagamento do preço de emissão. Mas há deveres genéricos de respeito à função social da empresa e ao seu funcionamento. Esses deveres devem ser respeitados, sendo que a assembleia geral pode suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação.

 

11 - Órgãos da companhia

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11

ÓRGÃOS DA COMPANHIA

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Assembleia geral

A assembleia geral tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e ao seu desenvolvimento, desde que convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto. Algumas matérias lhe são privativas, não podendo ser delegadas a qualquer órgão:

Matérias privativas da assembleia geral

1. reformar o estatuto social;

2. eleger ou destituir, a qualquer tempo, administradores e fiscais da companhia, ressalvada competência específica atribuída ao conselho de administração;

3. tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas;

4. autorizar a emissão de debêntures, salvo a faculdade do conselho de administração da companhia aberta deliberar sobre emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário, bem como a possibilidade de o estatuto da companhia aberta autorizar o conselho de administração a, dentro dos limites do capital autorizado, deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações;

 

12 - Outras sociedades institucionais

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12

OUTRAS SOCIEDADES INSTITUCIONAIS

1

Sociedade em comandita por ações

A companhia (a sociedade por ações) pode adotar a estrutura de sociedade em comandita por ações, tipo societário no qual o capital está igualmente dividido em ações e que se rege pelas normas aplicáveis à sociedade anônima, tal como estudadas nos Capítulos 8 e 9 deste livro, embora com as particularidades que se verá neste item.

Nesse tipo societário, preserva-se a ideia própria do comanditamento: sócios que investem e sócios que administram, razão pela qual somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade, isto é, de ocupar a condição de diretor, cuja nomeação se fará no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, somente havendo destituição por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. O princípio alcança mesmo a gerência social, a exigir, igualmente, nomeação pelo estatuto social e mesmo quorum especial para destituição. Igualmente preserva-se o princípio segundo o qual os comanditários não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais, mas os comanditados sim; dessa forma, diretor e/ou gerente responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade; se houver mais de um diretor, serão todos eles solidariamente responsáveis entre si, depois de esgotados os bens sociais. Mesmo o diretor destituído ou exonerado, por força do artigo 1.091 do Código Civil, continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

 

13 - Relações e metamorfoses societárias

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13

RELAÇÕES E METAMORFOSES SOCIETÁRIAS

1

Coligação

A sociedade em nome coletivo demanda sócios que sejam pessoas naturais; nos demais tipos societários, admitem-se sócios que sejam pessoas jurídicas, embora com algumas limitações: na sociedade em comandita simples, os sócios comanditados devem ser pessoas naturais, a exemplo dos sócios-diretores na sociedade em comandita por ações.

A possibilidade de haver sócios que sejam pessoas jurídicas nos coloca uma questão relevante: a titularidade de quotas ou ações de uma sociedade por outra; com efeito, uma sociedade pode ter por objeto social apenas a participação em outras sociedades, tirando justamente daí uma vantagem econômica; é a chamada holding ou sociedade de participações. Um exemplo é a Bradespar S/A, companhia que detém participações relevantes em outras sociedades como a CPFL Energia e a Vale S/A.

O artigo 1.097 do Código Civil refere-se à coligação de sociedades, afirmando considerarem-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são (1) controladas,

 

14 - Escrituração contábil

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ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL

1

Escrituração

O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. A escrituração deverá se concretizar respeitando requisitos extrínsecos e intrínsecos. No plano extrínseco, é indispensável a autenticação dos instrumentos obrigatórios de escrituração, antes de postos em uso, na Junta Comercial na qual está registrado o empresário ou a sociedade empresária. Também é possível autenticar livros não obrigatórios; em qualquer caso, desde que o titular da empresa

(empresário ou sociedade empresária) esteja devidamente inscrito na Junta Comercial.

Evita-se, por essa via, sejam forjados outros instrumentos de escrituração e, a partir dessa duplicidade, haja fraudes. Se a empresa possuir filial em outra unidade federativa, os instrumentos de escrituração desse estabelecimento secundário deverão ser requeridos

 

15 - Desconsideração da personalidade jurídica

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15

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

1

Ato físico e ato jurídico

Aristocles para o velho Fusca Azul, ano 1970, no estacionamento à frente da loja de embalagens. Janelas fechadas, portas trancadas, fica claro que é preciso lavar o carro: está imundo. Dá de ombros, mente para si mesmo – “Vou lavá-lo logo mais!” – e segue até o balcão, onde compra 1.000 sacolas de plástico branco, acertando o pagamento para trinta dias. Aristocles pega a caixa, já devidamente embrulhada, e a nota fiscal. De volta ao carro, apoia a caixa na perna para abrir a porta, sujando a calça nos joelhos: “Droga! Tenho que lavar isso, rápido.” Coloca a caixa no banco de trás, bate a mão sobre a marca de poeira, sem conseguir melhorar muito o estado da calça; talvez um pouco de água. Entra e parte.

Pergunta: quem comprou 1.000 sacolas de plástico? No plano dos atos físicos, a resposta é muito simples: Aristocles. No plano dos atos jurídicos, a resposta não é tão simples. O comprador pode ser (1) Aristocles, pessoa natural, para si, num ato de consumo; (2) Aristocles – firma individual, empresário, para a sua empresa; (3) sociedade empresária, da qual Aristocles é um representante para a prática daquele ato jurídico.

 

16 - Estabelecimento empresarial

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16

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1 Conceito

Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. É o que consta do artigo 1.142 do

Código Civil. Fica claro, portanto, que (1) estabelecimento e (2) empresa são conceitos distintos, que não se confundem. O estabelecimento serve ao exercício da empresa, já que é o patrimônio (conjunto de bens) organizado para permitir a concretização das atividades empresárias. A empresa, aqui, é considerada pelos bens (coisas e direitos) que a compõem. Incluem-se nesse conceito tanto bens materiais (coisas), a exemplo dos imóveis empregados na atividade empresarial, maquinário, instrumental, mercadorias destinadas

à negociação, assim como bens imateriais (direitos), como marcas e patentes destinados

à atividade empresarial. Daí, dizer-se que o estabelecimento define o aspecto estático da empresa e as atividades empresárias (seu aviamento) definem seu aspecto dinâmico.

 

17 - Shopping e franchising

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17

SHOPPING E FRANCHISING

1

Shopping centers

O avanço das relações negociais implicou o surgimento de novas relações mercantis e contratuais, recolocando conceitos antigos, entre os quais o de estabelecimento e de aviamento. Dois exemplos desses avanços são os shopping centers, que agora serão estudados, e as franquias, que serão estudadas no próximo item. Para se ter uma ideia da importância desse fenômeno mercantil, a Associação Brasileira de Shopping Centers

(ABRASCE) divulgou que o faturamento total dos shoppings em todo o Brasil, ao longo de 2012, foi de R$ 119,5 milhões, com uma média de 398 milhões de visitantes mensais.

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18/01/2019 15:50:55

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MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL  •  Mamede

Criados nos Estados Unidos da América do Norte em meados do século XX, os shopping centers constituem uma nova estratégia mercantil: um estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos empresariais; não simplesmente um centro de compras, como uma feira ou uma galeria. Mas um espaço planejado, com aviamento próprio, voltado para a atração de grandes massas de consumidores, beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias alocados no empreendimento. Refazem-se, assim, igualmente, os conceitos de clientela e freguesia: o shopping center (ou mall) é, em si, uma localização geográfica; seus clientes são a freguesia de suas lojas. O shopping os atrai e, fazendo-os circular por seus corredores e alas, acaba por distribuí-los entre os lojistas, como os fregueses numa movimentada região comercial da cidade. Aliás, esse tipo de empreendimento acaba por otimizar o acesso ao mercado consumidor, já que transforma o cliente de um lojista em freguês (em passante, em consumidor potencial) dos demais.

 

18 - Propriedade intelectual

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PROPRIEDADE INTELECTUAL

1

Ativos intangíveis

Como se viu um estabelecimento não é composto apenas por coisas materiais, ou seja, por bens móveis e imóveis. Também o compõem bens imateriais, como tais compreendidos direitos que podem ser valorados em dinheiro, comportam individualização e negociação (cessão), a exemplo do direito autoral sobre músicas, a patente de uma invenção, a titularidade de uma marca etc., que são regidos de forma análoga a coisa móvel.

Nem todo direito apresenta tais qualidades; o direito à livre concorrência não é um bem passível de quantificação e de cessão, como um exemplo; apenas um, entre tantos. Essa imaterialidade – a impossibilidade de se tocar tais bens – levou à expressão ativo intangível, em oposição ao ativo tangível, que é material. A expressão, contudo, foi criada no plano das ciências da administração empresarial, da contabilidade e do mercado (mercadologia), razão pela qual é utilizada para compreender um conjunto de vantagens e valores que, todavia, não tem tradução e proteção jurídica direta, como o capital intelectual, visto no capítulo anterior, procedimentos logísticos, boa imagem junto ao público, bom nome na praça entre outros. Note-se, todavia, haver proteção jurídica indireta: aquele que por dolo ou culpa cria danos ao bom nome da empresa ou à sua boa imagem junto ao público está, sim, obrigado a indenizar. Mas, observe que se trata de dano moral, cuja indenização é arbitrada pelo Judiciário, e não de dano econômico, cujo valor corresponde à estimação do valor de mercado do bem (material ou não).

 

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