Manual de Improbidade Administrativa-Direito Material e Processual, 7ª edição

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O objetivo desta obra é apresentar ao leitor um verdadeiro Manual sobre as principais questões jurídicas que envolvem o tema da improbidade administrativa. A abordagem é didática, com linguagem simples e objetiva, mencionando as principais polêmicas doutrinárias e jurisprudenciais, com destaque para a jurisprudência do STF e do STJ. _x000D_
O tema é atual e de extrema relevância para o País, pois envolve a ética na gestão de recursos por parte dos agentes públicos e dos particulares que se relacionam com a Administração Pública. De fato, a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) representa um marco na busca pela moralização da administração, o que denota a importância do seu estudo no atual estágio de evolução do Direito Público. _x000D_
De forma inédita, os autores uniram as suas especialidades e experiências profissionais a fim de apresentar ao leitor um livro completo: o professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, especialista em Direito Administrativo, aborda os aspectos relacionados ao Direito material, e o professor Daniel Amorim Assumpção Neves, especialista em Processo Civil, apresenta as principais questões processuais._x000D_
Além disso, visando complementar o estudo do tema, os autores analisam o Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção e a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). _x000D_
Este trabalho é destinado a estudantes, candidatos a concursos públicos, advogados e membros da Magistratura, do Ministério Público, das Procuradorias, das Defensorias Públicas, dos Tribunais de Contas e de outras carreiras públicas que cuidam da ética na gestão pública._x000D_
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1 - INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

O presente livro trata de um dos principais temas do direito na atualidade: a improbidade administrativa.

A preocupação crescente com o combate à corrupção integra a agenda dos países que buscam implementar instrumentos de governança capazes de garantirem o denominado “direito à boa administração”.

Os padrões éticos, a eficiência administrativa e o controle da gestão pública são características indissociáveis da gestão pública pós-moderna.

No contexto brasileiro, o tema da improbidade administrativa encontra-se na ordem do dia, com destaque para a interpretação e a aplicação da Lei 8.429/1992, considerada um dos principais instrumentos no combate

à corrupção administrativa.

Nesta obra, optou-se, para fins didáticos, por uma divisão em duas partes: na primeira, serão estudados os aspectos relacionados ao direito material da improbidade administrativa; na segunda, serão abordados os aspectos processuais que norteiam a ação de improbidade administrativa.

 

2 - FONTES NORMATIVAS

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FONTES NORMATIVAS

2.1. ANTECEDENTES NORMATIVOS

A previsão normativa de instrumentos jurídicos aptos a combater a desonestidade, a corrupção e a deslealdade com o trato da coisa pública, representa importante critério de verificação da seriedade de determinado Estado.

Não basta, no entanto, a existência de normas de combate à improbidade administrativa se a respectiva efetivação não for adequada. O manuseio do arsenal jurídico, complexo e heterogêneo, é igualmente fundamental para a prevenção e a punição daqueles que atentarem contra os valores consagrados no ordenamento jurídico.

Em razão da pluralidade de repercussões dos atos de improbidade, que acarretam consequências nas esferas penal, política, cível e administrativa, o ordenamento prevê diversos procedimentos e sanções que podem – e devem – ser utilizados de forma harmoniosa, tendo em vista a necessidade de máxima efetividade das normas éticas.

A preocupação com a probidade administrativa no Brasil pode ser verificada pela diversidade de normas jurídicas que foram editadas ao longo do tempo.

 

3 - CONTROLE DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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CONTROLE DA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O ordenamento jurídico prevê uma série de mecanismos de controle com o intuito de evitar ou reprimir a prática de atos de improbidade administrativa. Por esta razão, é possível distinguir duas formas de controle da improbidade administrativa: controle preventivo e controle repressivo.

3.1. CONTROLE PREVENTIVO

O controle preventivo tem por objetivo evitar a ocorrência da improbidade administrativa, assegurando a atuação ética no âmbito do Estado.

Os principais instrumentos jurídicos que previnem a prática da improbidade podem ser exemplificados da seguinte forma: a) Estatutos funcionais: regras disciplinares que apontam a forma correta de atuação dos agentes públicos, com a previsão potencial de aplicação de sanções administrativas (exemplo: Lei 8.112/1990, que fixa o regime jurídico dos servidores públicos estatutários federais). b) Códigos de Ética: normas de conduta, complementares aos Estatutos funcionais, que fixam padrões éticos de conduta dos agentes públicos

 

4 - SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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SUJEITOS DA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os sujeitos da improbidade administrativa são as pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas com a atuação ímproba e mencionadas na Lei

8.429/1992.

Enquanto o sujeito passivo é a vítima do ato de improbidade, o sujeito ativo é aquele que pratica o ato de improbidade e que, portanto, será réu na respectiva ação judicial de improbidade administrativa. Conforme será demonstrado no Capítulo 9, item 9.2.2, a pessoa jurídica de direito privado, vítima do ato de improbidade, possui legitimidade ativa para propositura da ação de improbidade.

Destaque-se, desde logo, que as definições dos sujeitos passivos e ativos são relacionais e interligadas, ou seja, somente será considerado ato de improbidade administrativa aquele praticado pelos referidos sujeitos ativos contra os sujeitos passivos enumerados no art. 1.º da LIA.1

4.1. SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa.

 

5 - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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ATOS DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos de improbidade administrativa encontram-se tipificados nos arts. 9.º (enriquecimento ilícito), 10 (dano ao erário), 10-A (concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário) e 11 (violação aos princípios da Administração) da Lei 8.429/1992.

Além dos atos de improbidade mencionados na Lei de Improbidade

Administrativa, é relevante notar a existência de tipificação de improbidade administrativa no art. 52 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), direcionada exclusivamente aos Prefeitos.

5.1. CARACTERÍSTICA COMUM DOS ATOS DE IMPROBIDADE:

TIPIFICAÇÃO ABERTA E ROL EXEMPLIFICATIVO

A tipificação dos atos de improbidade administrativa é, em regra, aberta e o rol de condutas elencadas para sua configuração é exemplificativo.

Isto porque os arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, ao elencarem determinadas condutas que são tipificadas como atos de improbidade, utilizam-se da expressão “notadamente”, o que demonstra que outras condutas também podem ser enquadradas nos referidos tipos de improbidade.

 

6 - PRESCRIÇÃO

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PRESCRIÇÃO

A prescrição é o instituto que representa a perda da possibilidade de formulação de pretensões, em razão da inércia do interessado. Os prazos prescricionais para propositura da ação de improbidade administrativa encontram-se previstos no art. 23 da Lei 8.429/1992, alterado pela Lei

13.019/2014, que dispõe:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego;

III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1.º desta Lei”.

Verifica-se que a referida norma estabelece nos incisos I e II prazos distintos em razão da qualidade do responsável pela prática do ato de improbidade.

 

7 - MICROSSISTEMA COLETIVO

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MICROSSISTEMA COLETIVO

7.1. CONCEITO

A ideia de criação de microssistemas jurídicos foi muito bem desenvolvida no campo do Direito material, sendo os estudos mais aprofundados sobre o tema apresentados por civilistas. Mesmo em outros campos do Direito material, tais como o Direito Trabalhista e o Penal, existem estudos e aplicação da ideia de microssistema. Acredito que até mesmo no

Direito Processual tal ideia não se limita à tutela coletiva, havendo doutrina, por exemplo, que fala em microssistema processual criado pelas três leis que regulamentam os Juizados Especiais (Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e

12.153/2009).1

Há uma pluralidade de normas processuais que regulamentam a tutela coletiva no Direito pátrio, o que naturalmente complica sua aplicação no caso concreto, com discussões por muitas vezes acaloradas sobre qual norma aplicar. É um problema que poderia ter sido resolvido, mas a opção legislativa não seguiu o desejo da maior parte da doutrina especializada.

 

8 - NATUREZA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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NATUREZA DA AÇÃO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

8.1. AÇÃO DE NATUREZA CIVIL

A Lei 8.429/1992 pode sugerir ao intérprete mais afoito uma natureza penal ou até mista da ação de improbidade administrativa. O Capítulo III tem como título “Das penas”, enquanto o Capítulo VI trata “Das disposições penais”. O art. 17, § 7.º, prevê uma fase preliminar de recebimento da petição inicial sob o crivo do contraditório típico do procedimento penal previsto para os crimes funcionais, no qual se prevê uma fase preliminar de notificação dos demandados para o oferecimento de uma defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 515 do CPP). E o mesmo dispositivo, em seu § 12, prevê a aplicação das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.º, do CPP nos depoimentos e inquirições.

Não obstante a realidade legislativa descrita, a doutrina, de forma amplamente majoritária, entende que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil.1 É no mesmo sentido o entendimento do Supremo

 

9 - LEGITIMIDADE

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LEGITIMIDADE

9.1. ESPÉCIES DE LEGITIMIDADE

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda.1 Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante,2 mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

Na tutela individual a regra geral em termos de legitimidade é consagrada no art. 18 do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável para a legitimação passiva.

 

10 - COMPETÊNCIA

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COMPETÊNCIA

10.1. INTRODUÇÃO

Na busca da fixação de competência no caso concreto, o operador deve atentar para as diversas normas nos mais variados diplomas legais a respeito da competência da Justiça, do foro e do juízo. Para que essa tarefa seja facilitada, é possível seguir um esquema de descoberta da competência no caso concreto:

Primeira etapa: verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts.

21 a 23 do CPC tratam dos limites da jurisdição nacional, disciplinando as hipóteses de competência exclusiva do juiz brasileiro e as hipóteses de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendo exclusiva ou concorrente, será competente a Justiça brasileira para julgar o processo.

Segunda etapa: analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposição (a competência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF e a competência originária do STJ no art. 105, I, da CF) ou de órgão jurisdicional atípico (por exemplo, o Senado Federal

 

11 - CONEXÃO E LITISPENDÊNCIA

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CONEXÃO E LITISPENDÊNCIA

11.1. CONCEITOS E EFEITOS

O fenômeno da conexão vem previsto no art. 55, caput, do CPC, reputando-se duas ou mais ações conexas quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Diante do próprio conceito legal consagrado no dispositivo mencionado, nota-se que a conexão é fenômeno processual que ocorrerá sempre que entre duas ou mais demandas houver a identidade de causa de pedir ou do pedido. O conceito de conexão é bastante polêmico na doutrina, sendo recorrente a crítica a respeito de sua insuficiência para descrever as diferentes variações do fenômeno.1 Para que não se desvie do objeto principal do presente livro, adota-se o conceito legal, lembrando-se, entretanto, que sem sacrifício do conceito legal, o art. 55, § 3.º, do

CPC admite a reunião de processos não conexos, desde que haja risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias.

O art. 55, caput, do CPC descreve o objeto do fenômeno, seu conteúdo.

Não se deve confundir o fenômeno da conexão com a sua consequência, ou seja, com o seu efeito, que será a reunião dos processos perante um só juízo para julgamento conjunto. Como se sabe, o conteúdo não se confunde com o efeito, até mesmo porque o efeito de um instituto é fenômeno externo a ele, enquanto o conteúdo pertence ao seu interior.

 

12 - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

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PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

12.1. INTRODUÇÃO

O Capítulo V da Lei 8.429/1992 trata do “procedimento administrativo e do processo judicial”, sendo que o chamado “procedimento administrativo” encontra-se regulado pelos arts. 15 e 16 de referida lei. Conforme ensina a melhor doutrina, não se trata propriamente de um procedimento administrativo, como sugere a literalidade da lei, mas sim de genuíno processo administrativo,1 no qual serão colhidos elementos para o eventual ingresso de ação judicial e se aplicarão as sanções administrativas previstas em lei.2

Registre-se que apesar da inegável relevância do processo administrativo no âmbito da improbidade administrativa, ainda que mais no plano teórico do que na prática, não é correto ter o processo administrativo como condição para o ingresso da ação de improbidade. Será sempre admissível o ingresso imediato de ação judicial, mesmo quando não tenha existido o processo instaurado e conduzido pela Administração Pública ou o inquérito civil instaurado e conduzido pelo Ministério Público.3

 

13 - PROCEDIMENTO JUDICIAL

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PROCEDIMENTO JUDICIAL

13.1. INTRODUÇÃO

Nos termos do art. 17, caput, da LIA, a ação principal seguirá o rito ordinário (comum). Por ação principal o legislador quis apenas distinguir a ação de improbidade administrativa das ações cautelares de indisponibilidade de bens e sequestro, o que será devidamente analisado no Capítulo

15.1 Como tais ações, apesar de realmente serem acessórias, não são indispensáveis à propositura da ação de improbidade administrativa, a opção legislativa não deve ser prestigiada. De qualquer forma, compreende-se o que o legislador quis dizer com “ação principal”: uma ação de conhecimento na qual se buscará o reconhecimento do ato de improbidade administrativa e a consequente condenação dos réus ao ressarcimento do patrimônio público e à imposição das penas consagradas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

O que parece não agradar a doutrina é a afirmação de que o procedimento dessa ação de conhecimento será o comum, havendo aqueles que entendem tratar-se de verdadeiro procedimento especial, principalmente em razão do procedimento de defesa prévia prevista no art. 17, § 7.º, da

 

14 - COISA JULGADA

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COISA JULGADA

14.1. INTRODUÇÃO

A doutrina é tranquila em apontar a coisa julgada como um dos aspectos mais relevantes na distinção entre a tutela coletiva e a tutela individual.

Regras tradicionais presentes na tutela individual, tais como a coisa julgada pro et contra e sua eficácia inter partes, são simplesmente desconsideradas, passando-se a eficácias ultra partes e erga omnes e à coisa julgada secundum eventum probationis e secundum eventum litis.

Por outro lado, existe ainda a funesta e lamentável regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/1985, que aparentemente cria uma espécie de limitação territorial aos efeitos da sentença e, por consequência, da coisa julga material.

Não existe qualquer previsão expressa na Lei 8.429/1992 a respeito da coisa julgada material, mas tal omissão não gera consequências práticas.

Adotando-se a tese de ser a ação de improbidade administrativa uma ação coletiva, aplicam-se a ela as regras que compõem o microssistema coletivo, em especial aquelas que tratam da coisa julgada de decisões que tenham como objeto um direito difuso.1

 

15 - MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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MEDIDAS CAUTELARES

PREVISTAS NA LEI DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

15.1. INTRODUÇÃO

A Lei 8.429/1992 prevê expressamente três espécies de medidas cautelares: (a) a indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º; (b) o sequestro previsto no art. 16; e (c) o afastamento temporário de cargo, emprego ou função, previsto no art. 20, parágrafo único.

Naturalmente, admitir-se-á no plano da improbidade administrativa qualquer medida cautelar, independentemente do rol legal. A tutela cautelar será concedida sempre que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, independentemente de previsão legal específica ou genérica, de forma que essa amplitude de tutela cautelar existente em nosso sistema processual certamente valerá também à improbidade administrativa.

No tratamento do tema é importante consignar que o Código de Processo Civil não prevê mais cautelares típicas, restando tão somente – e de forma suficiente – o poder geral de cautela. Essa observação preliminar

 

1 - SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO E A LEI 12.846/2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO) - DIREITO MATERIAL - CONSIDERAÇÕES GERAIS

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CONSIDERAÇÕES GERAIS

Com o objetivo de efetivar o princípio constitucional da moralidade administrativa e evitar a prática de atos de corrupção, o ordenamento jurídico consagra diversos instrumentos de combate à corrupção, tais como a

Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), o Código Penal, as leis que definem os denominados crimes de responsabilidade (Lei 1.079/1950 e

Decreto-lei 201/1967), a LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC 64/1990 para estabelecer novas hipóteses de inelegibilidade, dentre outros diplomas legais.1

A necessidade de proteção crescente da moralidade, nos âmbitos internacional e nacional, notadamente a partir das exigências apresentadas pela sociedade civil, justificou a promulgação da Lei 12.846/2013 (Lei

Anticorrupção) que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Em âmbito federal, a Lei Anticorrupção foi regulamentada pelo Decreto 8.420/2015.

 

2 - SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO E A LEI 12.846/2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO) - DIREITO PROCESSUAL - CONSIDERAÇÕES GERAIS

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CONSIDERAÇÕES GERAIS

Os aspectos processuais da Lei 12.846/2013 estão concentrados nos arts. 18 a 21 da referida Lei sob o título “Da responsabilização judicial”. É verdade que o legislador teria feito melhor se o título fosse “Do processo judicial” ou algo semelhante, como ocorre na Lei 8.429/1992, no entanto, naturalmente, o que mais importa é o conteúdo das normas e não o nome do capítulo sob o qual estão previstas.

O art. 18 da Lei 12.846/2013 deixa claro que eventual responsabilização da pessoa jurídica na esfera administrativa não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial. A conclusão gerada pelo dispositivo é intuitiva porque são diferentes as sanções previstas pelo art. 6.º, referentes ao processo administrativo, e aquelas previstas pelo art. 19, referentes ao processo judicial.

No primeiro, tem-se multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, enquanto, no segundo, tem-se o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; a suspensão ou interdição parcial de suas atividades; a dissolução compulsória da pessoa jurídica; e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.

 

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