Curso de Direito Constitucional, 2ª edição

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Este Curso apresenta um material abrangente, atual e claro, que proporciona ao leitor uma compreensão aprofundada da Constituição de 1988 como um todo e das suas principais questões, considerando tanto o seu texto e sistema quanto a forma como eles têm sido interpretados e aplicados ao longo do tempo._x000D_
A obra trata de conceitos fundamentais – indispensáveis para a construção de um conhecimento sólido – para na sequência conduzir o leitor pelos temas centrais da teoria da Constituição e, sobretudo, pelas várias partes do sistema organizado pela CF/1988 de forma específica. Assim, o Curso examina a Federação brasileira, a sua organização, as tensões e os critérios para solução de conflitos; os Poderes Executivo (incluindo a Administração Pública), Legislativo e Judiciário – sua formação, princípios de organização e funcionamento, competências e inter-relações –, além das funções essenciais à Justiça. O processo legislativo e as espécies legislativas são objeto de exame particular nesse contexto._x000D_
Este Curso de Direito Constitucional se ocupa, ainda, de princípios constitucionais e seus corolários (como dignidade humana, legalidade, devido processo legal, segurança, entre outros), e de ordenar as várias categorias de direitos fundamentais. O texto prossegue com o estudo da ordem econômica e tributária e das normas que disciplinam o orçamento e as finanças públicas, e discute os diversos mecanismos de controle de constitucionalidade atualmente existentes no País._x000D_
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14 capítulos

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Capítulo 1 – Conceitos Preliminares

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Capítulo 1

CONCEITOS PRELIMINARES

1.1

NOÇÕES FUNDAMENTAIS

O estudo do direito constitucional pressupõe a compreensão de determinadas noções fundamentais, que serão examinadas, de forma breve, na sequência. Essas noções envolvem o tema das normas em ge ral, e das normas jurídicas em particular, das relações entre Direito, Estado, Indivíduo e Sociedade, e as conexões entre esses elementos e o fenômeno constitucional. Cada uma dessas noções se desdobra em múltiplas discussões: apenas algumas delas serão abordadas aqui, e de forma propositalmente simplificada. Inicie-se pela noção de Direito.

1.1.1

Normas, norma jurídica, direito e direito constitucional

O direito, nos vários sentidos que a expressão pode ter, e sobre os quais se tratará adiante, pode ser localizado como uma espécie inserida em um gênero mais amplo das normas sociais. Dito de outro modo, normas jurídicas (direito) são uma espécie de norma social. Normas sociais, por sua vez, são comandos deontológicos, indicando um dever-ser, padrões de conduta a cumprir ou evitar, padrões de conduta de alguma forma adotados pelo grupo social e cuja observância se espera1.

 

Capítulo 2 – História Constitucional Brasileira

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Capítulo 2

HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

2.1

O IMPÉRIO

Com a vinda da família real portuguesa para o Brasil em 1808, o País passou a estar mais próximo dos movimentos em curso na metrópole, inclusive os movimentos políticos que se desenvolviam lá, sobretudo a partir de 1820, postulando a elaboração de uma Constituição capaz de limitar os poderes da monarquia. O iminente retorno de

Dom João VI a Portugal, com todas as suas consequências econômicas para o Brasil, desencadeou uma revolta no Rio de Janeiro que o monarca tentou aplacar outorgando ao País, em 21 de abril de 1821, a Constituição de Cádiz, também conhecida como a

Constituição Política da Monarquia Espanhola de 1812. No mesmo dia, porém, Dom

João VI voltou atrás e revogou a norma. A rigor, portanto, a primeira Constituição brasileira, ainda que por algumas horas, foi a Constituição de Cádiz.

Na sequência, foram eleitos representantes e convocada, afinal, uma Assembleia

Constitucional (em 03.06.1822) para elaborar uma Constituição para o País. A Assembleia foi instalada em 03.05.1823, mas dissolvida em 12.11.1823 pelo Imperador, que acabou por outorgar diretamente a Carta de 1824 que, deixando de lado a Constituição de Cádiz, é considerada a primeira Constituição brasileira.

 

Capítulo 3 – Poder constituinte

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Capítulo 3

PODER CONSTITUINTE

3.1

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

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Como já se mencionou episodicamente em outros momentos ao longo deste curso, poder constituinte originário é o nome que se atribui ao poder de fato, o poder político que cria, elabora e adota uma nova Constituição. Fala-se de uma “nova”

Constituição porque é difícil imaginar um Estado no qual já não haja, hoje, uma

Constituição prévia, embora a hipótese não possa ser descartada.

O poder constituinte originário é, a rigor, um fenômeno político, um poder político, e não propriamente jurídico. Trata-se exatamente do momento em que o poder político se transforma em norma jurídica fundamental. A observação histórica ilustra o ponto: movimentos políticos – idealmente democráticos – surgem na sociedade manifestando sua insatisfação e postulando a substituição de uma Constituição por outra. Até esse momento, trata-se apenas de política, a rigor. No momento em que esse movimento é vitorioso e consegue transformar suas pretensões políticas em uma nova Constituição, aquilo que era debate político – por exemplo, o sistema de governo a ser adotado, direitos a serem garantidos, políticas a serem previstas desde logo – se transforma em norma constitucional.

 

Capítulo 4 – Direito constitucional intertemporal

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Capítulo 4

DIREITO CONSTITUCIONAL

INTERTEMPORAL

A sucessão de normas no tempo é uma característica natural do Direito. As normas editadas no passado frequentemente precisam de atualizações e alterações, seja porque a realidade se alterou, as concepções mudaram, as novas maiorias têm visões diferentes ou simplesmente porque o que se imaginava como resultado esperado da norma não se concretizou. Sejam quais forem as razões subjacentes, a edição de novas normas alterando anteriores é inevitável e suscita alguns questionamentos envolvendo as relações da norma nova com a realidade existente antes de sua edição. O direito intertemporal se ocupa justamente desses questionamentos.

Não se trata, é fácil perceber, de um tema exclusiva ou particularmente constitucional, mas de um assunto da teoria do Direito de forma ampla. Nada obstante, ele apresentará várias especificidades quando a norma nova é uma Constituição nova, como se verá adiante. Antes de prosseguir, porém, vale fazer alguns registros gerais.

 

Capítulo 5 – Princípios constitucionais e seus corolários

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Capítulo 5

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SEUS

COROLÁRIOS

5.1

REPÚBLICA (ART. 1º, CAPUT)

Tornaram-se clássicas no estudo da Teoria Geral do Estado1 e da Ciência Política quatro classificações a respeito do Estado e do Governo: (i) a forma de Estado;

(ii) o regime de governo; (iii) a forma de governo; e (iv) o sistema de governo2. Por forma de Estado, procura-se identificar o modo como o poder político se distribui espacialmente no âmbito do Estado, funcionando como critérios de discrímen o grau e a natureza da descentralização política adotadas. Desconsiderando-se o fenômeno das uniões de Estados, costuma-se classificar os Estados neste ponto como unitários, federais ou regionais3. O regime de governo envolve, em geral, um juízo de valor que distingue entre governos democráticos e autoritários4.

A forma de governo é a classificação que opõe classicamente República e Monarquia. Embora a expressão república seja muitíssimo mais antiga, a distinção remonta ao momento histórico em que se travou o debate acerca da titularidade do poder soberano no âmbito do Estado – se soberano era o povo ou o monarca5 –, com todas as consequências que a decisão a respeito acarretava para o exercício do poder político.

 

Capítulo 6 – Direitos fundamentais: uma introdução

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Capítulo 6

DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA

INTRODUÇÃO

A expressão direitos fundamentais designa o conjunto de direitos que a ordem jurídica, tendo em seu topo a Constituição, reconhece e/ou consagra. O uso dos dois verbos – reconhecer/consagrar – é proposital, já que, embora não se vá entrar aqui nesse debate, é possível visualizar os direitos, ou alguns deles pelo menos, como preexistentes

à ordem jurídica, sendo por ela apenas reconhecidos. Para outras concepções, os direitos não seriam preexistentes, mas a ordem jurídica de cada país é que os consagraria a partir de determinado momento histórico. Seja como for, a eventual invocação da preexistência de um direito é, em geral, um importante argumento filosófico e/ou político que visa obter seu reconhecimento jurídico, de modo que as duas posições não são estanques.

Independentemente de uma posição em abstrato sobre essas duas concepções,

é certo que, do ponto de vista histórico, os direitos à vida, à liberdade e à igualdade, por exemplo, funcionaram em muitas ocasiões como pretensões contra o direito vigente, até serem reconhecidos por ele. Isto é: a invocação de que tais direitos são inerentes aos seres humanos serviram, e continuam a servir, como um argumento político poderoso para alterar a ordem jurídica vigente. Diversamente, outros direitos que a Constituição de 1988 consagra, por exemplo, como décimo terceiro salário, não encontram paralelo geral em outros países e são frutos de conquistas internas específicas, consolidadas em normas jurídicas.

 

Capítulo 7 – Organização do Estado e a Federação brasileira

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Capítulo 7

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E A

FEDERAÇÃO BRASILEIRA

7.1

CONCEITOS PRELIMINARES

O tema da forma de Estado diz respeito à distribuição do poder político no espaço, isto é, no âmbito do território, e, portanto, quem pode levar a cabo, e em que termos, as diferentes funções estatais: legislativa, jurisdicional e todas as diversas atividades a cargo do Poder Executivo e da Administração Pública de forma ampla. Trata-se, portanto, de saber se o poder político se distribui no território por vários polos ou não, se esses polos são autônomos e em que medida, ou se dependem inteiramente da autoridade central, por exemplo. Historicamente, a forma de Estado mais comum era aquela na qual havia um único centro de poder político (Estado unitário) que eventualmente poderia descentralizar atividades nas localidades, mas sempre sob seu controle ou supervisão. Em um Estado absoluto ou autoritário, é natural que o Estado seja unitário com pouca descentralização, de modo que tudo dependa da autoridade central, que concentra a maior parte do poder político.

 

Capítulo 8 – Separação e organização de Poderes

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Capítulo 8

SEPARAÇÃO E ORGANIZAÇÃO DE PODERES

O controle do potencial uso abusivo e autoritário do poder político exercido pelo

Estado tem sido uma preocupação contínua dos seres humanos. Como impedir o governante de violar direitos e liberdades das pessoas, de perseguir desafetos e beneficiar protegidos, de utilizar-se do poder apenas para seu benefício pessoal, em prejuízo da coletividade? O axioma, atribuído a Lord Acton, de que o poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente continua indisputado pela história.

Ao lado dessas preocupações, que procuram conter ou limitar o exercício do poder político, desenvolveu-se também uma outra, a respeito da organização do exercício desse poder, ocupando-se de sua funcionalidade, isto é: daquilo de positivo que ele possa fazer para a sociedade, e não apenas dos males que possa causar. Assim, a pergunta é: como o exercício do poder político pode/deve organizar-se para atingir melhor seus fins e levar a cabo algo que possa ser considerado um governo bom?

 

Capítulo 9 – O Legislativo brasileiro

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Capítulo 9

O LEGISLATIVO BRASILEIRO

9.1

PODER LEGISLATIVO

A organização de órgãos legislativos no Brasil remonta ao período colonial, no qual as províncias desenvolveram colegiados locais que disciplinavam suas questões e temas de interesse, como os conselhos geraes das províncias e as câmaras dos distritos. Do ponto de vista nacional, e de forma institucional, o Legislativo brasileiro tem início com a eleição para a Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil, que se reúne pela primeira vez, em sessão preparatória, no dia 17 de abril de 1823. A Assembleia, no entanto, foi dissolvida em novembro do mesmo ano por

D. Pedro I, que acabou por promulgar a Constituição de 1824.

Seja como for, a Constituição de 1824 organizou a Assembleia Geral composta pela Câmara dos Deputados e pelo Senado (ou Câmara de Senadores), este já oriundo de representantes das províncias, como o Poder Legislativo nacional, que começou a funcionar em 1826. É interessante observar que, durante o Império e a primeira república, a sessão legislativa da Assembleia Geral (chamada de sessão anual) era, como regra, de apenas quatro meses1. A Constituição reconhecia, ainda, a existência dos órgãos legislativos locais, integrados na estrutura de um estado unitário que, ao menos formalmente, previa um certo grau de descentralização política.

 

Capítulo 10 – Poder Executivo

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Capítulo 10

PODER EXECUTIVO

Do ponto de vista histórico, parece correto afirmar que os Estados absolutos europeus tinham, em termos de órgãos estatais, sobretudo Poder Executivo. As diferentes funções públicas eram concentradas na pessoa do monarca que as exercia, diretamente ou por delegação, mas sob seu controle. O que se observa ao longo do tempo, portanto (não de forma linear, mas com muitas idas e vindas que prosseguem até hoje), são múltiplos processos de limitação desse abrangente Poder Executivo que concentrava em si o exercício de todo o poder estatal em suas diversas manifestações.

Assim, a república limita o Poder Executivo ao submetê-lo à eletividade, à periodicidade e à responsabilidade política. Sob outra perspectiva, a organização do

Legislativo em caráter permanente e a atribuição a ele de competências próprias – fiscalizatórias e legislativas – retira essas mesmas atribuições da esfera do Executivo e, em alguma medida, constrói um contraponto a ele. A progressiva independência do Poder Judiciário produz cenário semelhante: a tradicional função de resolver os conflitos entre as pessoas e, eventualmente, aplicar as normas a eles (quando normas houvesse) já não cabe mais ao monarca nem a seus agentes delegados, mas a um

 

Capítulo 11 – Administração Pública

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Capítulo 11

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

11.1 INTRODUÇÃO: REGIME PÚBLICO E PRIVADO E SUAS RECÍPROCAS

COMUNICAÇÕES

Ainda é comum a referência de que existiriam dois regimes razoavelmente estanques no âmbito do sistema jurídico brasileiro: o público e o privado. O regime jurídico privado, próprio das pessoas físicas e jurídicas privadas, se caracterizaria por relações de coordenação, nas quais a autonomia da vontade manifestar-se-ia amplamente. Normas supletivas seriam aplicáveis na omissão das partes. O regime público, por sua vez, disciplinaria as relações das quais o Estado participasse. As relações de direito público seriam marcadas pela subordinação dos agentes privados ao Estado, pela existência de leis imperativas e pela circunstância – legitimadora das duas características anteriores – de caber ao Poder Público a tutela do denominado interesse público, que seria dotado de supremacia sobre os interesses privados1.

A verdade, porém, é que todas as afirmações descritas passaram – e continuam a passar, a rigor – por ampla reformulação. Embora a distinção entre regimes jurídicos de direito público e de direito privado continue sendo útil, há muito já se sabe que tais regimes não são opostos e muito menos estanques. As relações de subordinação povoam as antigas relações de direito privado e, por isso mesmo, entre outras razões, cada vez mais são introduzidas normas imperativas nesse ambiente2. A autonomia da vontade, embora importante, sofre restrições variadas, de modo a que outros interes-

 

Capítulo 12 – Poder Judiciário

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Capítulo 12

PODER JUDICIÁRIO

12.1 FUNÇÃO JURISDICIONAL E PODER JUDICIÁRIO: INTRODUÇÃO

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Como já discutido, a premissa da separação de Poderes tem como corolário a criação de órgãos específicos para o desempenho de determinadas funções estatais.

Uma dessas funções é a jurisdicional, que pode ser descrita modernamente como o poder de resolver conflitos de interesses por meio da aplicação das normas jurídicas em um processo, observado um devido processo legal. O Poder Judiciário é o órgão estatal encarregado predominantemente de prestar jurisdição, ainda que não exclusivamente. Parece importante nesta introdução aprofundar brevemente as noções em torno da função jurisdicional em geral, a cargo do Poder Judiciário no Brasil, bem como as distinções e relações entre as funções a cargo do Poder Judiciário e dos

Poderes Executivo e Legislativo na realidade constitucional brasileira.

A função jurisdicional compreendida de forma ampla envolve, como referido supra, o poder de resolver conflitos por meio da aplicação das normas jurídicas no

 

Capítulo 13 – Ordem econômica, tributação, orçamento e finanças públicas

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Capítulo 13

ORDEM ECONÔMICA, TRIBUTAÇÃO,

ORÇAMENTO E FINANÇAS PÚBLICAS

A Constituição de 1988 se ocupa, a partir do art. 170, de disciplinar a ordem econômica, a tributação, os orçamentos públicos e as finanças públicas1. A respeito da ordem econômica a Constituição estabelece princípios, regula as modalidades de intervenção do Estado e cuida particularmente de três grandes temas econômicos de enorme relevância coletiva: sistema financeiro, política urbana (também chamado de direito das cidades) e política rural.

Uma grande quantidade de dispositivos é destinada ainda ao chamado direito constitucional tributário: quais os limites e competências da ação estatal de cobrança de tributos, bem como de que forma os recursos arrecadados devem ser distribuídos entre os diferentes entes federativos. Se a tributação regula a arrecadação de recursos pelo Estado, o tema das finanças cuida das regras sobre os gastos públicos, ao passo que a disciplina dos orçamentos trata de ambas as atividades: previsão de receitas e gastos e, sobretudo, planejamento.

 

Capítulo 14 – Controle de constitucionalidade

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Capítulo 14

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

14.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: INTRODUÇÃO E BREVE

HISTÓRICO

A expressão “controle de constitucionalidade” designa um fenômeno composto de dois elementos essenciais nos Estados contemporâneos1. Em primeiro lugar, o controle pressupõe a existência de uma Constituição que seja considerada superior em relação aos demais atos e normas no âmbito de um Estado. E isso porque, “constitucionalidade”

é uma noção relacional: algo – uma lei, um ato administrativo, um contrato – será comparado com a Constituição e será considerado constitucional ou inconstitucional, sendo certo que esse juízo apenas faz sentido se a segunda for considerada superior, servindo assim como um parâmetro de controle.

A superioridade das normas constitucionais é em geral dada por meio da técnica jurídica da rigidez, por força da qual se estabelece uma relação hierárquica entre aquelas e as demais normas e atos existentes no sistema jurídico. Essa hierarquia é definida pelo procedimento exigido para a alteração da Constituição – mais rígido, no sentido de mais complexo, exigindo maiores formalidades e a manifestação de uma maioria mais ampla e, portanto, mais difícil de ser obtida –, quando comparado com o procedimento exigido para elaboração e alteração dos demais atos estatais, mais simples.

 

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