Manual de Direito de Família, 2ª edição

Autor(es): MADALENO, Rolf
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O presente Manual de Direito de Família procura manter de forma mais pragmática a essência da obra original (Direito de Família), cujo propósito sempre foi proporcionar o que existe de mais completo e atual no direito familiar brasileiro, contudo, em texto condensado e objetivo, acrescido de atualizada jurisprudência._x000D_
Este é o resultado de um novo desafio ao qual me impus, com as naturais dificuldades, sempre presentes quando alguém se debruça para elaborar um livro, e com a responsabilidade de escrever, que confronta com a falta de tempo e de espaço quando se trata de uma proposta literária mais pragmática._x000D_
Esta obra é, portanto, enxuta, sem perda do seu conteúdo, que, por ser mais objetivo e delimitado, contrasta com a paixão pelo tema, que facilmente transborda nesse imensurável universo do Direito de Família. Sua proposta, entretanto, é a de preservar seus nítidos traços acadêmicos._x000D_
O Manual de Direito de Família é destinado à formação de estudantes que se iniciam no mundo do Direito das Famílias, mas não se descura do seu leitor habitual e já profissional do Direito e, em especial, do Direito de Família. Esse é o propósito deste Manual, além de buscar manter o compromisso de traduzir a mais fiel interpretação desse sempre apaixonante ramo do Direito, visto como em um espelho que reflete as relações humanas e afetivas e os nossos vínculos de parentesco biológico e socioafetivo, cujos valores dão sentido diário à nossa existência em família._x000D_
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15 capítulos

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Capítulo 1 – Introdução ao Direito de Família

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Capítulo 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1.

O DIREITO DE FAMÍLIA E O CÓDIGO CIVIL

Em meados de agosto de 2001 foi aprovada a redação final do vigente Código

Civil brasileiro, que, sancionado sem vetos pelo Presidente da República, resultou na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Surgiram muitas críticas ao texto aprovado por votação simbólica na Câmara dos Deputados, dizendo que o texto consolidado se revelava muito tímido e divorciado do progresso social, as quais foram rebatidas por Miguel Reale. A Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, era constituída pelo próprio Miguel Reale; pelo Ministro José Carlos Moreira Alves;

Agostinho de Arruda Alvim; Sylvio Marcondes; Erbert Chamoun, Torquato Castro e, encarregado do livro de Direito de Família, o jurista Clóvis do Couto e Silva.1

Tendo como marco inicial a Carta Federal de 1988, o Direito de Família passou a ser balizado pela ótica exclusiva dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana, sem desconsiderar os notáveis avanços da ciência, permitindo a pesquisa certeira da identidade genética para investigação da paternidade ou da maternidade.

 

Capítulo 2 – Direitos Fundamentais e Princípios de Direito de Família

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Capítulo 2

DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS

DE DIREITO DE FAMÍLIA

2.1.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Diz J. J. Gomes Canotilho1 que os direitos fundamentais são “direitos de todos”, pois são direitos humanos e não apenas direitos de determinados cidadãos.

É uma qualidade inerente a todo e qualquer ser humano; tem valor supremo e atua como alicerce da ordem jurídica democrática, não havendo como ignorar a advertência de Ingo Sarlet,2 no sentido de não se esgotar a dignidade na imagem da sua inerência à natureza humana, “pois que ela também possui um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da Humanidade em seu todo”.

No conteúdo de fundamental está embutida a ideia de situação jurídica essencial à realização da pessoa humana. David Pardo3 identifica como fundamentais todos aqueles direitos declarados em uma comunidade política organizada, para satisfação das necessidades ligadas ao reconhecimento dos princípios da liberdade, igualdade e dignidade humana; todos conformes com o momento histórico e reconhecidos na ordem jurídica constitucional.

 

Capítulo 3 – Do Direito Pessoal – Do Casamento e sua Eficácia

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Capítulo 3

DO DIREITO PESSOAL –

DO CASAMENTO E SUA EFICÁCIA

3.1. DEFINIÇÃO

Pode-se definir o casamento como um ato complexo, como ensina Sílvio

Rodrigues,1 dependente em parte, é verdade, da autonomia privada dos nubentes, mas complementado com a adesão dos noivos ao conjunto de regras preordenadas, para vigerem a contar da celebração do matrimônio, este como ato privativo do Estado; tanto que o artigo 1.514 do Código Civil informa que o casamento civil só se realiza depois que o homem e a mulher (ou entre pessoas do mesmo sexo) manifestam perante o juiz a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz declara-os casados.

O Código Civil não define a natureza jurídica do casamento, mas consigna em seu artigo 1.511 o seu principal pressuposto, de o matrimônio estabelecer entre os cônjuges um estado de comunhão plena de vida, sustentado na igualdade de direitos e deveres dos esposos, como já consagrado pelo princípio constitucional prescrito no artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, sendo gratuita a sua celebração civil para as pessoas que declararem a sua pobreza, sob as penas da lei.

 

Capítulo 4 – Divórcio

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Capítulo 4

DIVÓRCIO

4.1.

DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO JUDICIAL

Cônjuges quando desejavam dar término ao seu casamento, precisavam buscar a intervenção estatal e solenizar o ato de ruptura oficial das núpcias mediante dois institutos que se sobrepunham, exigindo a legislação, a prévia separação judicial ou extrajudicial, e a posterior conversão dessa precedente separação de direito em um divórcio judicial ou extrajudicial. Portanto, a legislação brasileira estabelecia a obrigatoriedade da prévia proposição da ação de separação judicial ou da lavratura antecedente de uma escritura de separação extrajudicial, como pressuposto necessário para a posterior concessão da dissolução do vínculo conjugal pela conversão da separação judicial em divórcio. Mas, se os consortes preferissem podiam aguardar dois anos de ininterrupta separação de fato ou de corpos, para só depois promoverem o divórcio direto, neste caso, eram forçados a viver durante dois anos em um estado de insegurança jurídica, salvo promovessem uma ação de separação de corpos amistosa ou litigiosa. Para dar cobro a este oneroso e burocrático sistema dual de separação prévia e de posterior divórcio, para efetiva dissolução do vínculo conjugal, em 13 de julho de 2010, entrou em vigor no Brasil a Emenda

 

Capítulo 5 – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

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Capítulo 5

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

5.1.

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Atendendo aos anseios sociais acerca da custódia compartilhada, primeiro, em 13 de junho de 2008, foi editada a Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e

1.584 do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada ao lado da custódia unilateral, sobrevindo em 22 de dezembro de 2014 a Lei 13.058, que redesignou a guarda compartilhada como, doravante, também a divisão equilibrada com a mãe e com o pai, do tempo de convívio com os seus filhos, ao lado da responsabilização conjunta no exercício do poder familiar dos progenitores que não vivam sob o mesmo teto. A pontual legislação conservou a guarda compartilhada no tocante ao compartilhamento do poder familiar, mas construiu uma segunda versão da guarda compartilhada, esta, consistente no compartilhamento do tempo de permanência equilibrada de convivência dos pais com sua prole, renomeando a guarda alternada de guarda compartilhada, porquanto, compartilhar o poder familiar nunca teve o mesmo significado que compartilhar o tempo de permanência da posse de filho, o que efetivamente não representa a mesma coisa, podendo ser dito que a guarda compartilhada encontrou duas vertentes, uma que pode ser chamada de guarda compartilhada legal ou jurídica, da antiga e vigente

 

Capítulo 6 – Das Relações de Parentesco

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Capítulo 6

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

6.1.

AS RELAÇÕES FAMILIARES E O PARENTESCO

A família está representada por sua estrutura fundamental, formada pelos vínculos afetivos dos pais e de seus filhos, prescrevendo a Carta Política ser a família a base da sociedade (CF, art. 226), e, portanto, constituindo-se no primeiro núcleo de existência da sociedade. Há diversas espécies de famílias e por isso o termo deve ser designado no plural, para apanhar todos os modelos sociais, consignado o § 4º do artigo 226 da Carta Política, se entender por entidade familiar a comunidade formada por qualquer de seus pais e descendentes. Enrique Varsi

Rospigliosi escreve não haver dúvida ser a família hodierna plural, igualitária, democrática, inclusiva e naturalmente humana.1 Por sua vez, o parentesco funda-se na relação de sangue que existe entre duas pessoas, quando uma descende da outra, ou ambas de um tronco ou antepassado comum, na linha reta ou colateral. Já o parentesco por afinidade existe entre uma pessoa que está casada ou foi casada; vive ou viveu em união estável e os consanguíneos de seu marido ou companheiro, ou da sua esposa ou companheira. O artigo 1.593 do Código Civil faz menção ao parentesco por adoção e acrescenta ainda a expressão “outra origem”, admitindo outras fontes de parentesco, no entender da doutrina e da jurisprudência, quando advindos os vínculos da reprodução artificial e das relações socioafetivas.2 No

 

Capítulo 7 – Da Filiação

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Capítulo 7

DA FILIAÇÃO

7.1.

A FILIAÇÃO

O Código Civil recepciona, em seu artigo 1.596, o princípio da igualdade da filiação, ao prescrever terem todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias, seguindo o texto do artigo 227, § 6º, da Carta

Política de 1988, e cuja orientação repete o artigo 20 do Estatuto da Criança e do

Adolescente. Existia uma clara distinção entre filhos conjugais e extraconjugais, cujas qualificações diferenciadas subsistiram teimosamente em diferentes realidades fáticas ao menos até o advento da Lei 13.112/2015, que permitiu à mulher em igualdade de condições, proceder ao registro de nascimento do filho, dispensando a autorização do pai, eis que até 2015 continuavam sendo privilegiados pela presunção de paternidade os filhos do casamento, cujo benefício do registro materno não gozavam os filhos das relações extramatrimoniais, pois estes ainda dependiam do comparecimento do pai no ato registral, ou de seu expresso reconhecimento parental, nos termos do artigo 1.609 do Código Civil. Também existe presunção de paternidade na procriação medicamente assistida heteróloga, em que o material genético é doado por terceiro, com expressa autorização do marido ou companheiro para que sua esposa ou companheira seja com ele fecundada, nesta hipótese o pai da criança será o marido e não o doador, sobrepondo-se a verdade registral ou socioafetiva sobre a verdade biológica.1 O Provimento 63, de

 

Capítulo 8 – Da Adoção

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Capítulo 8

DA ADOÇÃO

8.1.

A ADOÇÃO E O CÓDIGO CIVIL

Desde o advento da Constituição Federal, depois, com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, depois com a promulgação da Lei

12.010/2009, e, mais tarde, com a edição da Lei 13.509/2017, o instituto da adoção sofreu profundas e consistentes alterações na legislação brasileira, passando a proteger integralmente o infante e, finalmente, a inseri-lo no ventre de uma família substituta, se malgrados os esforços na manutenção e sua reintegração na família natural ou extensa, senão ao menos em programa de apadrinhamento, fazendo desaparecer definitivamente as variações adotivas que cuidavam de discriminar o infante, com sua adoção simples, e não integral, como se o afeto pudesse merecer gradação protegida por lei.

Existem duas espécies de adoção: a primeira delas prevista pela Lei 8.069, de

1990 (ECA), para os menores de dezoito anos, e a segunda regulada pelo Código

Civil e endereçada aos nascituros e aos maiores de dezoito anos, por meio de procedimento judicial de jurisdição voluntária, desaparecendo a modelagem da escritura pública exigida pelo artigo 375 do revogado Código Civil de 1916, convivendo ambas ao lado da adoção à brasileira ou adoção de complacência e pela qual alguém registra filho de outrem como se fosse seu.

 

Capítulo 9 – Do Poder Familiar

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Capítulo 9

DO PODER FAMILIAR

9.1. FUNÇÃO

A expressão pátrio poder induzia à noção de um poder do pai sobre os filhos, afigurando-se incoerente com a igualdade dos cônjuges, indo de encontro à doutrina da proteção integral dos filhos como sujeitos de direitos, daí evoluindo para a denominação de poder familiar, a traduzir uma noção de autoridade pessoal e patrimonial dos pais na condução dos prioritários interesses dos filhos, embora melhor exemplo advém do tratamento direcionado pelo Direito argentino de atribuir aos pais responsabilidades e não apenas poder, pois os filhos, diante dos novos conceitos constitucionais, são pessoas que participam ativamente neste processo de sua educação e, de acordo com cada etapa de sua evolução, passando pais e filhos a interagirem.1

Também para Maria Clara Sottomayor, a palavra poder significa posse, domínio e hierarquia, estando, portanto, em contradição com a noção hodierna de família participativa e democrática, escorada na igualdade entre os seus membros, todos sintonizados em uma colaboração mútua, de auxílio e respeito, preferindo a autora outras expressões, como responsabilidade parental ou cuidado parental, por expressarem uma noção de compromisso diário dos pais para com as necessidades físicas, emocionais e intelectuais dos filhos.2

 

Capítulo 10 – Do Direito Patrimonial

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Capítulo 10

DO DIREITO PATRIMONIAL

10.1. DO REGIME DE BENS E SUA NATUREZA JURÍDICA

O matrimônio e bem assim a união estável determinam a existência de diversos efeitos patrimoniais, tanto em relação aos cônjuges e conviventes como deles para com terceiros. Na sociedade conjugal os bens adquiridos durante o casamento são de propriedade exclusiva do cônjuge que os adquiriu e assim seguirá enquanto perdurar o matrimônio, sem que o outro consorte tenha qualquer direito de propriedade sobre esses bens; entretanto, em razão do regime de comunidade de bens o proprietário sofre restrições ou limites no seu direito de disposição, necessitando da outorga de seu parceiro para a alienação ou disposição do bem imóvel na constância do consórcio. Sucedendo a dissolução do casamento ou da união estável, qualquer dos cônjuges ou conviventes tem o direito e este é um efeito imediato, de requerer a partilha dos bens comuns, sobre os quais tinha apenas uma expectativa de direito durante o desenrolar do matrimônio. A sociedade conjugal e também a união estável não têm personalidade jurídica e tampouco uma administração própria, pois nelas cada cônjuge ou convivente tem os bens em seu próprio nome, não havendo como compará-las a uma sociedade empresária, esta sim, dotada de personalidade jurídica, posto que a sociedade afetiva se ressente de alguns insuperáveis obstáculos: a) não tem capital social; b) não tem fins lucrativos e c) carece de capacidade para estar em juízo; d) os patrimônios não são distintos do de seus membros; e) não é titular de direitos e de obrigações diante de terceiros; f) não conta com nenhum dos atributos da personalidade jurídica: nome, domicílio, nacionalidade.1

 

Capítulo 11 – Dos Alimentos

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Capítulo 11

DOS ALIMENTOS

11.1. CONCEITO

Os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de amparo dos parentes, cônjuges e conviventes, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades e as adversidades da vida daqueles em situação social e econômica desfavorável. Como dever de amparo, os alimentos derivam da lei, têm sua origem em uma disposição legal, e não em um negócio jurídico, como acontece com outra classe de alimentos advindos do contrato ou do testamento, ou os alimentos indenizativos, e são destinados a satisfazer as indigências materiais de sustento, vestuário, habitação e assistência na enfermidade, e também para responder às requisições de índole moral e cultural, devendo as prestações atender à condição social e ao estilo de vida do alimentando, assim como a capacidade econômica do alimentante, e, portanto, amparar uma ajuda familiar integral.1

De acordo com o artigo 1.694 do Código Civil, podem os parentes, os cônjuges ou os companheiros pedir, uns aos outros, os alimentos por eles necessitados para viverem de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às obrigações de sua educação.

 

Capítulo 12 – Do Bem de Família

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Capítulo 12

DO BEM DE FAMÍLIA

12.1. BEM DE FAMÍLIA

O bem de família surgiu no Texas, nos Estados Unidos da América do Norte, no ano de 1845, com a Homestead Exemptio Act, destinada a proteger as famílias radicadas na então República do Texas, e livrar de qualquer execução judicial até cinquenta acres de terra rural, ou lote de terreno na cidade, compreendendo a habitação até 500 dólares, os móveis e utensílios de cozinha, no limite de 200 dólares, arados, instrumentos e livros destinados ao comércio e ao exercício profissional, além de um determinado número de animais, e todas as provisões necessárias a um ano de consumo.1

Esta versão é contestada por Ana Marta Zilveti, que diz ter surgido o bem de família no início do século XIX, no México, quando o Estado da Coahuila e o Texas ainda faziam parte daquele país e que, posteriormente, este, quando de sua independência, estabeleceu na sua Constituição da República, em 1836, as bases futuras do homestead, determinando que todo cidadão residente no Texas, à exceção dos africanos, seus descendentes e dos índios, teria direito a uma porção de terras, reservado um lote maior para os chefes de família e uma porção menor para os solteiros de dezessete anos para mais. Com a crise econômica desenvolvida nos Estados Unidos, aliada à necessidade de colonização do Texas, surgiu a Lei de Isenção do Local do Lar (Homestead Exemption Act), de 26 de janeiro de 1839 para incentivar o povoamento do território texano, sendo o homestead incorporado à Constituição Texana de 1845.2 A Constituição do Texas de 1876 e ainda em vigor, criou o homestead urbano de uma família ou de uma pessoa solteira que tem sua residência protegida de execução forçada para o pagamento de débitos de qualquer natureza, salvo pontuais exceções.3

 

Capítulo 13 – Da União Estável

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Capítulo 13

DA UNIÃO ESTÁVEL

13.1. BREVE RESENHA HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL

A legislação brasileira tradicionalmente apresentava-se em oposição ao concubinato, existindo diversos dispositivos no revogado Código Civil de 1916 a proibirem doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice e outorgando à mulher casada a legitimidade processual para reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo marido à concubina, assim como impedindo a instituição da concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida, cujos dispositivos sempre tiveram em mira a concubina de homem casado, em defesa da família matrimonial, única expressão de legítima e exclusiva exteriorização de entidade familiar.

Com o tempo foram editadas leis concedendo tímidos direitos às companheiras viúvas, como sucedeu com o Decreto 2.681, de 7 de dezembro de 1912, ao regular a responsabilidade civil nas estradas de ferro e reconhecer direitos à concubina na indenização decorrente da morte do companheiro em acidente ferroviário e estabelecer, no artigo 22, que no caso de morte, a estrada de ferro responderá por todas as despesas e indenizará, a arbítrio do juiz, todos aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxílio ou educação.1 O Decreto-lei

 

Capítulo 14 – Tutela

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Capítulo 14

TUTELA

14.1. CONCEITO

Em situação normal os filhos são cuidados, criados e educados por seus genitores, ambos, se possível, e só por um deles na hipótese de uma relação monoparental, que pode surgir de diversos fatores, como a morte de um dos pais, ausência, separação legal de fato ou de corpos, divórcio, falta de reconhecimento da filiação, ou dissolução de união estável. Enquanto presente ao menos um dos genitores, este exercerá na sua plenitude o poder familiar.

A tutela é instituto de proteção de menores mediante a qual é outorgada a representação, o governo e assistência dos menores de idade que carecem dos pais, seja porque um dos progenitores é incapaz e o outro é ausente; ou ambos são ausentes; ou mesmo ambos sejam incapazes; seja porque tenham sido privados do poder familiar, ou porque o exercício do poder familiar tenha sido judicialmente suspenso; ou porque tenham falecido.

A finalidade da tutela é a proteção e representação legal, oficial dos menores de idade cujos pais não podem exercer o poder familiar, tratando-se, portanto, de uma instituição jurídica substitutiva do poder familiar e finaliza com a maioridade do tutelado que em razão da sua idade não pode exercer por si seus direitos e contrair obrigações, em contrapartida da curatela que usualmente não tem termo de finalização, salvo que o incapaz recobre sua plena capacidade de discernimento.

 

Capítulo 15 – Da Curatela

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Capítulo 15

DA CURATELA

15.1. DA CURATELA

No Direito brasileiro, o instituto da curatela importa na representação legal dos incapazes maiores de idade (CC, art. 1.767), que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (inc. I); (inc. II, revogado pela

Lei 13.146/2015); dos ébrios habituais; dos viciados em tóxicos (inc. III); (inc. IV, revogado pela Lei 13.146/2015); e dos pródigos (inc. V).

Quando examinada a Parte Geral do Código Civil (Livro I, Das Pessoas, Título I, Das Pessoas Naturais) o Capítulo I, que cuida da Personalidade e da Capacidade, verifica-se que, após o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei

13.146, de 6 de julho de 2015), foi derrogado o artigo 3º do Diploma Substantivo

Civil, cujo inciso II determinava serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos. Ademais, o artigo 4º do

 

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