Lei Anticorrupção: Exame Sistematizado da Lei n. 12.846/2013

Autor(es): PESTANA, Marcio
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Grandes escândalos pela prática de atos ilícitos contra a administração pública em algumas das maiores potências mundiais provocaram posturas mais rígidas no combate às diversas atividades ilegais que configuram a prática de corrupção. Do mesmo modo, o Brasil vivenciou nos últimos anos escândalos envolvendo grandes empresas, políticos e membros do governo. Nesse cenário, Lei Anticorrupção: Exame Sistematizado da Lei n. 12.846/2013 apresenta o traço diferenciado de empreender estudo sistematizado e aprofundado da Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/2013) e do Decreto n. 8.420/2015, que a regulamenta, dispondo sobre a responsabilização administrativa de pessoa jurídica pelo Processo Administrativo de Responsabilização, assim como das empresas solidárias ou sucessoras, as sanções administrativas e sua dosimetria, o processo e as sanções judiciais, o acordo de leniência, o Programa de Integridade (compliance) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas. Trata-se de meio importante para a perfeita compreensão do conteúdo e extensão da Lei, não se limitando a interpretar a norma no passo a passo dos seus artigos, mas enfrentando cada um dos dispositivos a partir de uma estruturação temática, com preocupações pedagógicas e, concomitantemente, de forte apelo prático. Além disso, realça pontos controvertidos e até mesmo de validade jurídica discutível, o que muito contribuirá para as discussões judiciárias de que, certamente, a norma em apreço será objeto. Lei Anticorrupção é obra indispensável para estudantes, pesquisadores, advogados, promotores, procuradores, magistrados, participantes de concursos públicos, enfim, para todos aqueles que se interessem pelas medidas anticorrupção que o Brasil vem adotando contemporaneamente.

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1. Introdução

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Introdução

No ano de 2013 foi aprovada, pelo Congresso Nacional, a Lei n. 12.846 que, rapidamente, ganhou a designação de Lei Anticorrupção – também chamada por alguns de Lei da Empresa Limpa –, vez que introduzia no ordenamento jurídico brasileiro norma voltada para apenar as pessoas jurídicas praticantes de atos lesivos em desfavor da Administração Pública, tanto nacional como estrangeira.

Posteriormente, também em resposta ao clamor popular que ocupou ruas e avenidas do país, e após incompreensível demora, foi publicado o Decreto federal n. 8.420/2015, com o propósito de regulamentar a Lei Anticorrupção.

É exatamente sobre o diploma legal, assim como sobre o decreto regulamentador, no plano federal, que se volta a presente investigação, com o propósito de estabelecerem-se bases jurídicas seguras para o enfrentamento dessa verdadeira moléstia que, infelizmente, já se mostra crônica no país.

Realmente, a corrupção no Brasil, como se sabe, atingiu patamares epidêmicos, encontrando-se em todos os diferentes planos políticos e, prática e lamentavelmente, hospedando-se no cotidiano do brasileiro. Nos séculos XX e XXI, os brasileiros ficaram indignados com a frequência com que escândalos de corrupção assolaram o Estado brasileiro, sobretudo nos domínios da

 

2. Contextualização do ambiente envolvendo atividades anticorrupção

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Contextualização do ambiente envolvendo atividades anticorrupção

A luta anticorrupção, por parte de países mais desenvolvidos, ganhou maior intensidade no século XX, a partir da década de 1970. A propósito, há de certa maneira um consenso entre os estudiosos em apontar os episódios

Lockheed e Watergate, nos Estados Unidos da América (EUA), como as ocorrências paradigmáticas propiciadoras da intensificação, naquele país, com reflexos mundiais, das medidas punitivas em relação aos atos considerados corruptivos envolvendo a Administração Pública tanto local como estrangeira.

1. O escândalo Lockheed

Lockheed era uma fabricante tradicional de aviões norte-americana. Segundo se apurou, no período entre 1950 e 1970, a empresa corrompia dirigentes de determinados países, como Alemanha, Itália, Holanda e Japão, com a finalidade de vender suas aeronaves, com isso competindo artificialmente com as demais concorrentes fabricantes de aviões.

Essa prática sucessiva de atos de corrupção foi posta a descoberto em 1976, por meio de uma investigação levada a efeito pelo Senado norte-americano, sob a liderança do Senador Frank Church.

 

3. Natureza jurídica da responsabilização

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Natureza jurídica da responsabilização

1. Introdução

A Lei n. 12.846/2013 expressamente dispôs – logo nos enunciados inaugurais do seu texto –, que a responsabilidade atribuída às pessoas jurídicas envolvidas nos atos lesivos que especificou seria da espécie objetiva,1 assegurado, entretanto, às pessoas físicas dos seus administradores e agentes a aplicação da responsabilidade subjetiva.2

A responsabilidade objetiva, como se sabe, é aquela que prescinde da verificação da ocorrência de dolo ou culpa do elemento causador. Enfatiza o aspecto causal, mas não a culpa. No caso, refere-se ao risco que as empresas possuem de, nas relações que estabelecem com o Estado, sobretudo, neste ponto, no portal da Administração Pública, serem potencialmente ofensoras de valores relevantes para a coletividade e, consequentemente, para o Estado brasileiro, quais sejam: a moralidade, a probidade e o patrimônio público.

Os princípios da moralidade e da probidade, a propósito, alojam valores caros ao ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido por nós examinados noutra oportunidade.3 O patrimônio público, por seu turno, é não menos

 

4. Pessoas jurídicas e entidades protegidas

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Pessoas jurídicas e entidades protegidas

A Lei n. 12.846/2013, sob o aspecto pessoal, direciona-se, fundamentalmente, a quatro conjuntos distintos. O primeiro tem ênfase de resguardo, ao relacionar as pessoas jurídicas e entidades que se encontram sob o seu abrigo.

O segundo, já em tom ameaçador e apenador, é constituído pelas pessoas jurídicas e organizações de fato que possam incorrer em ilícitos com sanções cominadas pelo próprio normativo. O terceiro, claramente preocupado na fixação de competências e na atribuição de funções, é constituído pelos a­ gentes públicos que virão a integrar um processo administrativo, seja ele de apuração e prescrição de sanções administrativas, seja para proceder à formalização do acordo de leniência, seja para cadastrar e controlar os registros atinentes às sanções impostas. O quarto é integrado pelos agentes, profissionais e instituições que poderão tomar parte nas medidas judiciais correspondentes.

No ponto sob destaque, a Lei n. 12.846/2013 foi concebida para disciplinar as sanções aplicáveis para atos lesivos praticados contra a Administração Pública nacional ou estrangeira.1

 

5. Pessoas jurídicas passíveis de serem apenadas

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Pessoas jurídicas passíveis de serem apenadas

A Lei Anticorrupção elegeu os potenciais destinatários das prescrições apenadoras, voltando-se, no ponto, às pessoas jurídicas estabelecidas e às estruturas informais que denotam uma regência e uma orquestração voltadas para o atingimento de um objetivo, em regra, mediata ou imediatamente econômico.

Claramente inspirada na lei disciplinadora das sanções aplicadas aos ilícitos contrários à ordem econômica (Lei n. 12.529/2011), resolveu o legislador apressadamente e em obséquio às pressões populares – produto da legítima insatisfação com o nível elevado de corrupção impune no país –, estendê-la para diversas situações de agressão e lesão à Administração Pública, envolvendo pessoas jurídicas.

1. A representação da pessoa jurídica

Não obstante a representação da pessoa jurídica em determinados atos ou processos apresente alguma perplexidade – como oportunamente veremos no caso da celebração de acordo de leniência – em regra, a pessoa jurídica deverá ser representada na forma do seu Estatuto Social ou Contrato Social, em todos os atos que praticar no âmbito do processo administrativo ou judicial, evidentemente contando com a condução técnica de advogado devidamente constituído para tal.

 

6. Aspectos relevantes envolvendo os atos lesivos à Administração Pública

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Aspectos relevantes envolvendo os atos lesivos

à Administração Pública

A Lei Anticorrupção considera tratar-se ato lesivo à Administração Pública nacional ou estrangeira as condutas que, no seu entender, afrontem o patrimônio público nacional ou estrangeiro, atentem contra os princípios da

Administração Pública ou ofendam os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.1

Preocupando-se em não transitar por conceitos indeterminados e de sentido polissêmicos, que poderiam suscitar perplexidades e dúvidas acerca da sua concreta aplicação, optou o legislador por, taxativamente, indicar as hipóteses-tipo que, uma vez saturadas na realidade ontológica, passam a ser consideradas atos lesivos à Administração Pública.

Em outras palavras, a especificação legal, no ponto, é exaustiva, não exemplificativa, à evidência, discriminando cuidadosamente cada uma das situações que, uma vez ocorridas, poderão ser consideradas atentatórias à Administração

 

7. Os atos lesivos à Administração Pública

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Os atos lesivos à Administração Pública

A Lei Anticorrupção designa como ato lesivo as hipóteses especificadas nas quais considera ter sido vitimada a Administração Pública. De acordo com o texto legal, as hipóteses previstas no normativo poderão resultar de atos voluntários e, até mesmo, involuntários; poderão, ainda, advir de condutas omissivas, como, também, de condutas comissivas.

Dependendo da situação concretamente ocorrida, a elas são acostados, pelo normativo, o cardápio de sanções administrativas e judiciais correspondentes, deixando certa margem de flexibilidade para que os apenamentos sejam adequadamente identificados para serem aplicados nas situações de infração ocorridas.

1. Vantagem indevida1

A Lei Anticorrupção considera ofensa à Administração Pública o ato de prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada.

Prometer consiste na exteriorização oral, escrita ou gestual, de alguém em favor do destinatário da mensagem – ou de um terceiro que aquele indique –, no sentido de que se pretenda praticar determinado ato em seu favor, condicionado ou não à adoção, pelo destinatário, de determinada conduta. A ênfase, no caso, é de se dar esperança ao destinatário de que, com elevado grau

 

8. As sanções administrativas

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As sanções administrativas

A Lei Anticorrupção, marcadamente inspirada pelas normas de combate aos crimes econômicos brasileiros, estabeleceu a possibilidade de a Administração

Pública apenar, no âmbito administrativo, as pessoas jurídicas que pratiquem atos lesivos contra si, a) impondo multa pecuniária; e b) exigindo a publicação da decisão condenatória.

1. Multa pecuniária

Em regra, a multa a ser aplicada à pessoa jurídica que tenha praticado ato lesivo em relação à Administração Pública será de, no mínimo, 0,1% e, no máximo, 20% do faturamento bruto do último exercício a aquele no qual se instaurar o respectivo processo administrativo, sendo excluídos os tributos que incidam sobre tal base de cálculo.1

O exercício social das pessoas jurídicas, no Brasil, costuma coincidir com o ano-calendário gregoriano, não obstante possam os acionistas ou sócios da pessoa jurídica fixar período distinto. Pois bem, segundo o comando legal, será considerada como base de cálculo para a incidência da alíquota que venha a ser fixada pela decisão administrativa o faturamento bruto anual do exercício anterior ao da instalação do processo administrativo correspondente.

 

9. Dosimetria das sanções administrativas

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Dosimetria das sanções administrativas

Sem qualquer pretensão de exaurir as possibilidades quanto à graduação dos efeitos causados pela prática do ato lesivo, poderíamos dizer, numa reafirmação ao quanto assinalamos a propósito ao longo dessa obra, que os danos causados à vida das pessoas, individual ou coletivamente considerados, atingiriam o grau máximo de lesividade.

Fraudar e corromper agentes públicos para o fim de proporcionar o fornecimento, à Administração Pública, de produto alimentício dolosamente modificado com o objetivo de aumentar seu lucro, com isso acarretando danos

à saúde da coletividade, ainda que considerada num microcosmo, como o que se passa, lamentavelmente, com o fornecimento de leite engrossado com soda cáustica, aumentando fraudulentamente a litragem do fornecimento, mas acarretando sérios problemas de saúde aos alunos da rede pública que ingerem esse leite na sua merenda escolar, evidencia ato lesivo de grau indiscutivelmente elevado. Tão grave seria, igualmente, corromper-se agente público para, fraudulentamente, fazer com que a Administração Pública adquira central nuclear que, sabidamente, encontra-se ultrapassada e desprovida de níveis mínimos de segurança e que, lamentavelmente, por vazamento já previsível, venha a contaminar uma parte da população brasileira.

 

10. A dosimetria da multa no plano federal: o Decreto federal n. 8.420/2015

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A dosimetria da multa no plano federal: o Decreto federal n. 8.420/2015

O Decreto presidencial n. 8.420/2015, atento para as dificuldades que cercam a tarefa de dosimetrar a multa a ser aplicada a uma pessoa jurídica que tenha praticado ato lesivo contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, sobretudo pela vagueza dos dispositivos a esse respeito contidos na Lei Anticorrupção, procurou estabelecer um minucioso critério para conferir objetividade nos julgamentos administrativos, para tanto atribuindo valores negativos de maior peso para as condutas consideradas mais nocivas, ao mesmo tempo em que atribuía pesos de atenuação para as condutas que considerou positivas e de menor ofensividade à Administração Pública.

Estabeleceu, nesse sentido, um roteiro de passos a serem vencidos pelo aplicador do direito, de início determinando-lhe que levasse em consideração aquelas condutas mais graves – em alguns casos com margens flexíveis –, e depois determinando que se promovesse operação aritmética de adição até atingir-se o limite máximo, claro, respeitado o limite máximo de possibilidades (20%).

 

11. O processo administrativo

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O processo administrativo

A Lei Anticorrupção claramente distinguiu a possibilidade de responsabilização e apenamento tanto nos domínios administrativos como judiciais.

Na esfera administrativa, fundamentalmente, determinou que o processo administrativo tem por objeto a) identificar a prática lesiva prevista na própria lei em desfavor da Administração Pública; b) se identificada a prática lesiva, identificar a pessoa jurídica infratora; c) estabelecer as sanções cabíveis; e, sendo o caso, d) apontar as pessoas que deverão suportar o pagamento consequente.

Embora algo lacônica, por não prever as pedras de toque procedimentais, cuidou de fixar as competências dos agentes necessárias à instalação, desenvolvimento e decisão conclusiva do processo administrativo correspondente, estabelecendo prazos para que tal tenha lugar, assim como definindo as consequências­ que deverão ser aplicadas nas situações em que a condenação se efetive.

O Decreto n. 8.420/2015, ao regulamentar a Lei Anticorrupção no plano federal, designou o processo administrativo como Processo Administrativo de

 

12. O processo judicial

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O processo judicial

A Lei Anticorrupção, a par de promover a responsabilização das pessoas jurídicas envolvidas em atos de corrupção nos domínios de um processo administrativo, credencia determinados agentes – além da própria Administração

Pública – a promover a responsabilização dessas mesmas pessoas jurídicas no

âmbito judicial.1

1. Aspecto subjetivo da medida judicial

A lei em apreço atribui à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e ao Ministério Público, a competência para propor medidas judiciais responsabilizatórias e apenadoras em face das pessoas jurídicas que tenham cometido ou participado de qualquer uma das hipóteses especificadas no art. 5º, da própria lei.2

Embora a norma em apreço tenha sido omissiva no tocante às entidades,

é natural e correto dizer-se que também estas, especialmente no que atina às pessoas jurídicas integrantes do conceito de Administração Pública indireta, deterão legitimidade para propor e dar curso a processo judicial previsto na

 

13. O acordo de leniência

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O acordo de leniência

Desde que nascemos somos criados segundo os valores reinantes naquele átimo da longa jornada do homem, num certo contexto no qual nos inserimos, e que procura, familiar e socialmente, estabelecer o certo e o errado, o bom e o mau, o direito e o esquerdo, o justo e o injusto, o puro e o impuro, o positivo e o negativo, o nobre e o subalterno etc. Há, portanto, um ambiente de valores sociais e familiares de natureza binária, nos quais cada valor é unido ao seu contravalor: enquanto o valor se dilata, o contravalor retrai-se, o mesmo se dando em sentido reverso.

Um dos valores considerados nobres – para não dizer, desde logo, éticos – que desde cedo apreendemos é o de não delatar outros; cerrar fileiras, e até sofrer, por vezes, castigos imerecidos, mas sempre nos conservar discretos e silentes para não revelarmos as condutas de outros, sobretudo quando imorais ou contrárias aos valores da família, da sociedade ou do microcosmo ao qual pertençamos. Quantas vezes um irmão mais peralta fez das suas traquinagens, e os demais, mesmo hostilizados pelos pais, permaneceram em silêncio, dizendo nada saber sobre o ocorrido – mesmo o sabendo – e sofrendo os castigos a todos impostos, dado não ser identificado o autor da traquinagem.

 

14. Responsabilização e sanções em outros segmentos: os atos lesivos continuados

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Responsabilização e sanções em outros segmentos: os atos lesivos continuados

A Lei Anticorrupção apressa-se em, expressamente, determinar que a aplicação das sanções por ela estabelecidas, quer administrativas, quer judiciais, não afetarão os processos de apuração, responsabilização e aplicação de sanções decorrentes da prática de a) atos de improbidade administrativa, assim como as consequentes a b) atos ilícitos praticados nos domínios das licitações e contratos da Administração Pública, conforme exemplificativamente aqueles disciplinados pela Lei n. 8.666/93 e pela Lei n. 12.462/2011 (esta última introduziu no ordenamento o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

As sanções previstas na Lei Anticorrupção já foram por nós examinadas, constituindo, por si só, um conjunto de punições de intensa expressão, apenando com indiscutível vigor as pessoas jurídicas que tenham praticado atos lesivos à Administração Pública brasileira e estrangeira. Examinemos a seguir, a traço sumário, as sanções preconizadas pelas normas legais antes referidas.

 

15. O Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP e o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS

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O Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP e o

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS

A Lei Anticorrupção criou, no âmbito do Poder Executivo federal, o Cadastro

Nacional de Empresas Punidas – CNEP, que tem por finalidade reunir e dar publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Três Poderes da República, nos diversos planos.1

O cadastro é amplamente justificado, pois serve de repositório idôneo para tornar eficaz as sanções impostas às pessoas jurídicas em desfavor da

Administração Pública nacional ou estrangeira, permitindo que todos os órgãos ou entidades possam consultar esse poderoso banco de dados e identificar o status das pessoas jurídicas estabelecidas no país, especificamente no que concerne à sua conduta histórica em relação a práticas envolvendo corrupção.2

Para tanto, as autoridades competentes são responsáveis por municiar o sistema, tanto no tocante à primeira inserção de dados como à manutenção sempre atualizada das informações relativas à pessoa jurídica objeto do cadastro.3

 

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