Lições de Direito

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Lições de Direito reúne estudos de Teoria Geral do Direito, de Direito público e de Direito privado, escritos de forma clara e objetiva, com o propósito de oferecer ao leitor uma compreensão ampla dos tópicos abordados. Não se trata de uma obra clássica de Teoria Geral do Direito, pois deliberadamente não analisa temas que seriam imprescindíveis em um livro com tais características. Ao contrário, após a apresentação de conceitos clássicos da teoria jurídica, tarefa realizada nos capítulos preliminares, discute aspectos fundamentais do Direito público, particularmente dos direitos constitucional e administrativo, bem como as transformações do Direito privado. Lições de Direito destina-se aos estudantes de Direito, para quem foi originariamente escrito, aos professores que pretenderem desenvolver com os alunos estudos iniciais no campo jurídico e a todos quantos desejarem ter uma compreensão ampla sobre a função do Direito na sociedade moderna.

 

17 capítulos

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1. A norma jurídica

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A norma jurídica

1.1 As características da norma jurídica

A norma jurídica é meio essencial de expressão do Direito. É certo que o Direito não se esgota na norma, mas ela tem importância central na regulação dos comportamentos sociais.

A vida do homem é, em grande medida, determinada por vasto complexo normativo: regras morais e religiosas, consuetudinárias, técnicas e de etiqueta estabelecem direitos e obrigações, introduzindo pautas de conduta que limitam as paixões, os instintos e os interesses.

Nas sociedades complexas da época atual, porém, as regras jurídicas exercem papel fundamental, contribuindo para reduzir o grau de incerteza nas interações humanas. Possibilitam a estabilidade das expectativas e garantem a previsibilidade das ações, requisitos essenciais para a estabilidade social.

Normas jurídicas são diretivos vinculantes, com caráter de imperatividade, que permitem a decisão dos conflitos. Constituem diretivos vinculantes porque têm o sentido de obrigatoriedade, e ninguém pode furtar-se

 

2. Fatos, atos e negócios jurídicos. Elementos, classificação e vícios do ato jurídico. Relação jurídica

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Fatos, atos e negócios jurídicos.

Elementos, classificação e vícios do ato jurídico. Relação jurídica

2.1 Fatos jurídicos

O fenômeno jurídico é inconcebível sem referência aos fatos. Essa constatação, no entanto, precisa ser entendida nos seus devidos termos.

O que transforma um fato em ato jurídico (lícito ou ilícito) – afirma

Kelsen em uma conhecida passagem de Teoria Pura do Direito – não é a faticidade, não é seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o senti­do ob­jetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui. O sentido objetivo

é conferido ao fato pela norma de Direito, de modo que o ato pode ser interpretado consoante estabelece o preceito legal.

Por esse motivo, na opinião de Kelsen, a norma funciona como verdadeiro esquema de interpretação. A troca de cartas entre dois comerciantes dá origem a um contrato apenas quando obedece aos dispositivos do

 

3. A obrigatoriedade do direito

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A obrigatoriedade do direito

3.1 Direito e força

A relação entre direito e força é tema recorrente na história do pensamento jurídico. O longo debate entre jusnaturalistas e positivistas decorre, em grande medida, das posições antagônicas assumidas diante desse problema.

O direito é, para o pensamento jusnaturalista, a ordenação justa da coexistência, não sendo a força elemento essencial para a sua definição.

O jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII abordou, implicitamente, a conexão entre direito e poder ao formular a Teoria do Contrato Social, que explica a passagem do estado de natureza para a sociedade civil organizada. Com o aparecimento do Estado, produto imediato do contrato social, os direitos naturais tornam-se direitos civis protegidos pela Constituição.

Para o positivismo jurídico, por outro lado, o direito é inseparável do poder e da força. Jhering e Austin consideraram, no século XIX, a relação entre direito e força por um ângulo externo, em que a força é um meio de realização do direito.

 

4. Direito subjetivo. Teorias, conceito, elementos e classificação dos direitos subjetivos

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Direito subjetivo. Teorias, conceito, elementos e classificação dos direitos subjetivos

4.1 O direito subjetivo e o direito objetivo

A distinção direito objetivo – direito subjetivo é usual no trabalho do jurista. Designa realidades diversas, porém complementares.

Enquanto o direito objetivo compreende a totalidade dos preceitos que integram o ordenamento jurídico, o subjetivo expressa a posição dos sujeitos em face das normas existentes. Assinala, em outras palavras, o que cada qual pode pretender ou reivindicar de forma garantida.

Qualquer pretensão formulada perante os tribunais precisa ser admitida pelas regras do sistema. A previsão legal do comportamento é indispensável para que haja a proteção adequada por parte da autoridade judiciária.

É fácil perceber assim a complementaridade intrínseca entre direito objetivo e direito subjetivo. O primeiro refere-se ao conjunto das normas e instituições que governam a vida social; o segundo, por sua vez, particulariza a situação dos sujeitos em relação a elas, estabelecendo o que pode ser concretamente exigido.

 

5. Personalidade e capacidade. Pessoas jurídicas de Direito público e de Direito privado

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Personalidade e capacidade.

Pessoas jurídicas de Direito público e de Direito privado

5.1 Personalidade

O art. 1° do Código Civil declara que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Dois conceitos podem ser inferidos dessa afirmação: o de personalidade e o de capacidade. Ressalta, em primeiro lugar, que todo homem é pessoa e, como tal, sujeito de direitos e obrigações. A identificação entre homem e pessoa, presente na maioria dos códigos contemporâneos, não ocorreu na maior parte da história.

É recente a atribuição de personalidade aos seres humanos em geral.

Na Antiguidade, os escravos não eram sujeitos jurídicos, não podiam ser titulares de direitos e deveres, nem exigir ou pretender algo em face de outrem.

Eram, ao contrário, objetos de direito. O senhor dispunha deles sem quaisquer restrições.

A propósito, o termo pessoa não designava, a princípio, o ser humano.

Persona significava a máscara usada pelos atores para tornar a voz vibrante e sonora.

 

6. As divisões do Direito

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As divisões do Direito

6.1 Origem e alcance da dicotomia Direito público – Direito privado

Como lembra Bobbio, a dicotomia Direito público–Direito privado tem origem em uma famosa passagem de Ulpiano, Digesto 1.1.1.2: “Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem” (o Direito público refere-se ao estado da coisa romana, e o privado, à utilidade dos particulares).

Existe uma dicotomia sempre que a distinção em causa tem a capacidade de: a) dividir o universo em duas esferas conjuntamente exclusivas no sentido de que todos os entes desse universo nelas se incluam e reciprocamente exclusivas no sentido de que o ente que figure na primeira não se encontre contemporaneamente na segunda; b) estabelecer uma divisão simultaneamente total, pois todos os entes aos quais a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, já que faz

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convergir em sua direção outras dicotomias que se tornam em relação a ela secundárias.

 

7. O papel da Constituição no Estado de Direito

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O papel da Constituição no Estado de Direito

7.1 As origens do constitucionalismo

O principal problema político do século XVIII foi estabelecer limites ao poder estatal. O abuso do poder havia sido a marca do Estado absoluto, assim entendido o Estado no qual o soberano não se vinculava às leis por ele criadas.

Para coibir os excessos dos governantes, era necessário conceber mecanismos jurídicos e políticos capazes de evitar os abusos e garantir a liberdade dos cidadãos. O Estado constitucional representou, por esse aspecto, a tentativa de controlar o poder por meio de um aparato institucional que refletia o ideal do governo limitado pelas normas legais.

O constitucionalismo surge, assim, com o claro propósito de instituir limites ao poder do Estado. É esse, aliás, o objetivo do liberalismo ao defender o Estado mínimo em oposição ao Estado máximo, o Estado de Direito em oposição ao Estado absoluto.

O Estado mínimo caracteriza-se por restringir suas funções à manutenção das condições de funcionamento do mercado e à resolução dos con-

 

8. O Estado brasileiro. Personalidade jurídica e soberania. O território brasileiro. A população brasileira; nacionalidade

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O Estado brasileiro. Personalidade jurídica e soberania. O território brasileiro. A população brasileira; nacionalidade

8.1 O Estado brasileiro

Considerado do ponto de vista jurídico, o Estado brasileiro pode ser visto por dois aspectos diferentes. No âmbito interno, ele se diversifica na

União, nos Estados-membros e nos Municípios, cujas esferas de competência se encontram determinadas pela constituição. Trata-se de matéria de interesse eminentemente doméstico, que não repercute nas relações exteriores do país.

No plano internacional, o Estado brasileiro é pessoa de Direito público externo, isto é, tem capacidade para contrair direitos e obrigações perante os outros Estados e os entes privados em geral. Nas relações jurídicas que venha a estabelecer, é encarado como totalidade, a despeito dos dispositivos constitucionais que preveem a forma federativa.

Traço essencial que caracteriza a existência do Estado, a soberania é o poder de declarar, em última instância, a validade do Direito dentro de certo território. Ela se traduz, ao mesmo tempo, pela supremacia sobre as pessoas e coisas no interior de dado espaço territorial, bem como pela afirmação de independência em relação a qualquer outro poder existente

 

9. Regime republicano, sistemas presidencialista e parlamentarista de governo. Forma federativa de Estado, a ordem jurídica, competência da União e dos Estados federados

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Regime republicano, sistemas presidencialista e parlamentarista de governo. Forma federativa de Estado, a ordem jurídica, competência da União e dos Estados federados

9.1 Regime republicano

A república como forma de governo contraposta à monarquia aparece pela primeira vez na história do pensamento político na obra de Maquiavel.

No início de O Príncipe, Maquiavel afirma: “Todos os Estados que existem e já existiram são e foram sempre repúblicas ou monarquias”.

A tipologia elaborada por Maquiavel contrasta com a aristotélica, que dominou o pensamento político clássico. Aristóteles distinguiu as Constituições do seu tempo com base no número dos governantes, em governo de um, governo de poucos e governo de muitos. Mas, além de se valer do método quantitativo, utiliza o critério axiológico, pelo qual as formas de governo são divididas em boas e más. Ao lado das três formas consideradas boas – monarquia, aristocracia e politeia –, existem três formas corruptas: a tirania, a oligarquia e a democracia.

 

10. Os três Poderes independentes. Formação e estrutura. Sistema de controle recíproco. A constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos da Administração

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Os três Poderes independentes. Formação e estrutura. Sistema de controle recíproco. A constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos da Administração

10.1 Os três Poderes independentes

A Constituição de 1988 previu e regulou o funcionamento dos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal.

Fiel à tradição constitucional brasileira, o constituinte houve por bem manter o bicameralismo, presente entre nós desde a Constituição de 1824.

A Câmara dos Deputados é órgão de representação popular, composta de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada território e no Distrito Federal. O número total de deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma das unidades da Federação tenha menos de 8 ou mais de 70 deputados. Esse critério provoca sérias distorções no sistema representativo, com graves repercussões no funcionamento da democracia. Os Estados mais populo-

 

11. Responsabilidade civil do Estado no Direito brasileiro

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Responsabilidade civil do Estado no Direito brasileiro

11.1 Introdução

Poderia parecer estranho à mentalidade do homem contemporâneo que o Estado se eximisse de qualquer responsabilidade pelos prejuízos que viesse a ocasionar em razão da atividade por ele desenvolvida. O reconhecimento generalizado dos princípios da responsabilidade estatal, contudo, logrou cristalizar-se apenas recentemente, revelando mudança profunda no modo de encarar a questão. O século XX assinalou a consolidação das novas tendências da responsabilidade do Estado, entreabrindo perspectivas de evoluções futuras.

Durante o absolutismo, prevaleceu a tese da irresponsabilidade estatal.

Considerava-se, com base em uma concepção errônea da soberania, que seria uma contradição o Estado estabelecer as normas jurídicas e, ao mesmo tempo, violar o Direito existente. A infalibilidade do monarca refletia-se nas máximas de que o rei não pode errar (the king can do no wrong – le roi ne peut malfaire) e “aquilo que agrada o príncipe tem força de lei” (quod principi placuit habet legis vigorem).

 

12. O processo legislativo no âmbito federal. Espécies; formas de iniciativa. Procedimento ordinário e procedimentos especiais

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O processo legislativo no âmbito federal.

Espécies; formas de iniciativa.

Procedimento ordinário e procedimentos especiais

12.1 O processo legislativo no âmbito federal

Os órgãos legislativos cumprem diversas etapas na tarefa de criação da lei. Da apresentação do projeto à publicação da lei no Diário Oficial, um longo caminho deve ser percorrido.

Os congressistas têm a faculdade de propor emendas ao projeto que será discutido e votado por ambas as casas do Congresso. Em caso de aprovação, será enviado ao Presidente da República, que o sancionará se concordar com os seus dispositivos ou o vetará se o considerar inconstitucional ou inconveniente. Sancionado o projeto, a lei que desse ato resultar precisará ser promulgada e publicada para que possa ter eficácia. Tais atos que se encadeiam entre si compõem o processo legislativo, cujo ápice é a produção de novo diploma legal.

Cabe advertir, porém, que o processo legislativo não se esgota na elaboração das leis ordinárias. Segundo o art. 59 da Constituição, dele fazem parte também as leis complementares e delegadas, as emendas constitucionais, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções. A rigor, foi indevida a inclusão das medidas provisórias no art. 59 da atual

 

13. Os direitos e garantias individuais na Constituição de 1988

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Os direitos e garantias individuais na Constituição de 1988

13.1 Os direitos e garantias individuais na

Constituição de 1988

No Brasil, os direitos individuais foram regulados pela primeira vez na

Constituição de 1824. O art. 179, em 35 incisos, estabeleceu um conjunto de direitos individuais. O art. 72 da Constituição de 1891, primeira Constituição do Brasil republicano, assegurou aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança e à propriedade.

Transformação de grande significado ocorreu na Carta Constitucional de 1934, a qual disciplinou, além dos direitos individuais, os direitos políticos e de nacionalidade. A novidade, contudo, foi a inclusão de um Título denominado “Da Ordem Econômica e Social”, prevendo os chamados direitos sociais, a exemplo das Constituições do México e da República de

Weimar.

As Constituições de 1946 e 1967 não trouxeram modificações importantes a respeito. Já a Constituição de 1988 introduziu mudanças bem mais profundas.

 

14. A proteção do consumidor e as transformações do Direito privado

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A proteção do consumidor e as transformações do Direito privado

14.1 A função do princípio da defesa do consumidor na Constituição Federal de 1988

O art. 170, V, da Constituição Federal de 1988, previu que a defesa do consumidor se insere entre os princípios da ordem econômica. Trata-se de consequência lógica dos princípios da dignidade humana e da solidariedade, reconhecidos, respectivamente, pelos arts. 1º, III, e 3º, I, da Constituição. Já o art. 5º, XXXII, prescreve que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. O art. 48 das Disposições Constitucionais

Transitórias determinou que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará o Código de Defesa do Consumidor.

O princípio da defesa do consumidor, introduzido pela Constituição de 1988, constitui novidade no direito constitucional brasileiro. Nenhuma das Constituições anteriores o previu. Era natural que, num país agrícola, exportador de produtos primários, não houvesse preocupação com a defesa do consumidor.

 

15. O Código de Defesa do Consumidor e a mudança na Teoria da Responsabilidade Civil

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O Código de Defesa do Consumidor e a mudança na Teoria da

Responsabilidade Civil

15.1 Distinção entre defeito e vício dos produtos

A jurisprudência norte-americana elaborou a noção de defeito, exigindo que, para a sua configuração, o produto seja considerado anormal em relação à normal expectativa do consumidor. O produto defeituoso é o que se desvia das características de uma produção determinada vista no seu todo.

Os defeitos apresentados pelos produtos podem ser agrupados em três categorias principais: a) defeitos provenientes da fase de fabricação do produto e que atingem apenas alguns exemplares de determinada série; b) defeitos oriundos da concepção técnica do produto e que afetam toda a série de produção; e c) defeitos decorrentes da falta de informação ou instrução adequada sobre os riscos oferecidos por certo produto.

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Na primeira categoria, incluem-se os defeitos resultantes do trabalho humano ou das falhas apresentadas pelos equipamentos empregados pelo fabricante ou produtor. Tais defeitos podem ocorrer tanto na fase de elaboração dos componentes quanto na fase de montagem ou de controle de qualidade dos produtos. Apesar disso, esses defeitos são estatisticamente previsíveis, podendo ser mensurada a sua potencialidade danosa.

 

16. O controle das cláusulas contratuais abusivas no Código de Defesa do Consumidor

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O controle das cláusulas contratuais abusivas no Código de

Defesa do Consumidor

O art. 4º do Código de Defesa do Consumidor estabelece diversos princípios para orientar a elaboração da política nacional de proteção ao consumidor que servem, ao mesmo tempo, como pautas que iluminam a interpretação das relações de consumo. O objetivo foi sublinhar que tanto o legislador quanto o intérprete estão vinculados negativamente por esses princípios, isto é, não podem agir de modo a violá-los, implícita ou explicitamente.

O art. 4º, I, do CDC institui, como princípio que deve balizar a orientação do intérprete, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. O consumidor é, em primeiro lugar, vulnerável do ponto de vista econômico. Essa vulnerabilidade tem lugar no momento em que se verifica a transformação do mercado concorrencial clássico, que dominou as economias industriais no século XIX. Como se sabe, o pensamento econômico liberal, naquele período, não registrou o aparecimento da proteção ao consumidor.

 

17. O princípio da vinculação da mensagem publicitária

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O princípio da vinculação da mensagem publicitária

17.1 Sentido e função da publicidade

A publicidade é, sem dúvida, um dos fenômenos sociais mais significativos que marcam o final do século XX. Em poucas décadas, ela se constituiu em instrumento fundamental para a ampliação das vendas e a conquista de novos mercados. A sua importância econômica passou a ser tão acentuada que as empresas dedicam recursos financeiros expressivos para a divulgação dos produtos que fabricam ou dos serviços que prestam.

A publicidade, ademais, não possui relevância tão somente para a esfera econômica, abrangendo outros domínios em que a questão central diz respeito à formação coletiva da vontade e à busca do consenso social.

Como atividade de massa destinada a atingir milhares e mesmo milhões de consumidores, a publicidade é fenômeno recente. O seu desenvolvimento acompanha o processo de concentração econômica responsável pela transformação dos mecanismos de mercado, que caracterizou as economias industriais a partir da segunda metade do século XIX.

 

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