Direito Penal: Parte Geral 2a ed.

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No presente livro, os difíceis temas relacionados à Parte Geral do Direito Penal são abordados de forma didática e simples, porém, sob uma perspectiva bastante crítica. Com fundamento nos princípios da legalidade, subsidiariedade, lesividade, subjetividade e humanidade da pena, a autora procura mostrar que o Direito Penal deve ser reduzido ao mínimo necessário para a proteção dos valores mais relevantes para nossa sociedade, daí falar-se em Direito Penal mínimo. A obra é norteada pela concepção de que o estudo do Direito Penal não pode se cingir à mera interpretação legislativa, fazendo-se necessário ingressar na análise dos princípios constitucionais e da história de nossa nação. Além dos tópicos da primeira edição, nesta são discutidas questões que muito interessam ao Brasil atual, como a corrupção e a segurança pública. O livro estabelece um verdadeiro diálogo com os jovens, que, em um futuro próximo, poderão fazer a diferença neste País.

 

40 capítulos

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1. A função do direito penal – proteção de bens jurídicos

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A função do direito penal – proteção de bens jurídicos

A legitimidade do Estado para punir os indivíduos sempre intrigou o ser humano. Prova disso é o fato de diversos filósofos e pensadores haverem dedicado esforços à análise do que justificaria a punição, seja para criticar sua existência, seja para referendá-la.

Ainda hoje, existem várias teorias que visam a explicar as razões pelas quais o Estado não só pode como deve punir os indivíduos que infringem as normas penais. Cabe ressaltar que, muitas vezes, na tentativa de legitimar esse poder punitivo, tomam-se as finalidades da pena de maneira inadequada como sendo os fins do próprio direito penal.

Com efeito, não são incomuns as afirmações no sentido de que o direito penal tem por fim retribuir com um mal (que seria a pena) o mal praticado pelo criminoso; é igualmente corriqueiro ouvir que o direito penal tem por escopo evitar (prevenir) a prática de delitos ou recuperar aqueles que os praticam.

Ocorre que, como será apontado na terceira parte deste livro, a retribuição e a prevenção (geral e especial) estão, na verdade, entre as finalidades da pena, e não do direito penal como um todo.

 

2. Considerações referentes ao bem jurídico penal

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Considerações referentes ao bem jurídico penal

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Definida a finalidade do direito penal como a proteção de bens jurídicos, torna-se necessário analisar, ainda que de maneira não aprofundada, as principais teorias referentes à matéria.

Mais que definir o fim do direito penal, os filósofos e estudiosos do assunto vêm tentando delimitar o conteúdo de bem jurídico penal, assim como a fonte desses bens jurídicos.

Quem primeiramente abordou a matéria foi Paul Johann Anselm

Feuerbach. De acordo com o autor, o direito penal poderia ser utilizado apenas para tutelar direitos subjetivos ou interesses referentes a sujeitos específicos, refletindo bem o intento iluminista de proteger o indivíduo do

Estado.1 Percebe-se daí que, a princípio, a ideia de bem jurídico penal se confundia com a de direito subjetivo.

A Feuerbach opôs-se Johan Michael Franz Birnbaum, responsável por uma primeira materialização do conceito de bem jurídico. Para este último, o fim do direito penal não poderia ser a proteção de direitos subjetivos, já que estes sempre permanecem incólumes; lesionados são os objetos (bens) sobre os quais os direitos subjetivos recaem.2

 

3. Direito penal e Constituição Federal

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Direito penal e

Constituição Federal

Visando a conferir ao direito penal um ponto de vista crescentemente democrático, os estudiosos da matéria passaram a relacioná-lo à Constituição

Federal, melhor dizendo, passaram a condicionar a proteção penal de determinado bem ao seu reconhecimento constitucional.

Sabendo-se que o direito penal, em última instância, fere o bem jurídico da liberdade, que tem dignidade constitucional, os partidários das teorias constitucionalistas do bem jurídico penal passaram a defender a ideia de que somente poderiam ser objeto de tutela penal os bens tidos como valiosos pela Constituição Federal.

Além dessa proporcionalidade entre o bem lesado e a liberdade atingida pelo direito penal, também o caráter social da Constituição justifica as teorias constitucionalistas do bem jurídico penal.

Com efeito, como a Constituição reflete os valores mais caros que informam uma sociedade, nada mais lógico que concluir que a Constituição

 

4. Princípios informadores do direito penal mínimo

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Princípios informadores do direito penal mínimo

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Como já fora apontado, o direito penal em um Estado Democrático de

Direito deve ser o último recurso de que o Estado pode lançar mão para proteger bens jurídicos, ou seja, o Estado deve intervir o mínimo possível por meio do direito penal. É por isso que se diz direito penal mínimo (mínimo necessário) e princípio da mínima intervenção.

No entanto, falar em direito penal mínimo e em intervenção mínima parece fácil e muito razoável. O difícil é determinar como o Estado poderá atender a esse requisito de todo e qualquer Estado Democrático de Direito.

O direito penal mínimo é informado por alguns princípios basilares cuja observância auxilia a não exorbitar do recurso ao direito penal.

O primeiro deles é o princípio da subsidiariedade, segundo o qual, antes de recorrer à tutela penal, o Estado deverá lançar mão de todos os outros meios de controle disponíveis para proteger um bem caro à sociedade.

Percebe-se daí que, para proteger penalmente um bem, não basta que se trate de bem relevante a dada sociedade, faz-se necessário verificar em que medida os outros ramos do direito (civil, administrativo, fiscal etc.) ou mesmo outros instrumentos (negociação, mediação etc.) não seriam suficientemente eficazes para proteger o bem em análise. É em razão do dever de tentar utilizar primeiramente todas as outras armas estatais que se pode falar em subsidiariedade.1

 

5. Princípio da legalidade

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Princípio da legalidade

O respeito aos princípios informadores do direito penal mínimo nada significaria se não estivesse presente o princípio básico de todo e qualquer

Estado que se pretenda democrático, ou seja, o princípio da legalidade.

Não terá nenhuma serventia condicionar o recurso à proteção penal ao reconhecimento do bem tutelado por parte da Constituição, ou checar se não há outro ramo do direito que proteja de forma eficaz aquele mesmo bem antes de recorrer ao direito penal, se os cidadãos não souberem, an­ tecipadamente, quais ações lhes são vedadas.

Por isso, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIX, e o Código

Penal, em seu art. 1º, preveem que não há crime sem lei anterior que o defina ou pena sem prévia cominação legal.

O princípio da legalidade, que se subdivide em dois outros princípios, isto é, anterioridade e taxatividade, foi o primeiro passo rumo à democratização da punição. Na verdade, sem esse princípio seria possível falar em arbítrio, não em direito penal.

 

6. Princípio da aplicação da lei penal mais benéfica

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Princípio da aplicação da lei penal mais benéfica

Após estatuir que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, a Constituição Federal, em seu art. 5º,

XL, garante que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Daí se conclui que a regra da irretroatividade da norma incriminadora é consequência lógica e necessária do princípio da legalidade, mais especificamente do da anterioridade.

Se a Constituição Federal garante não haver crime ou pena sem prévia cominação legal, parece óbvio ser inadmissível aplicar retroativamente uma norma incriminadora, ou seja, fazer incidir sobre determinado caso concreto lei penal que tenha entrado em vigor posteriormente à prática do ato con­ siderado criminoso por essa mesma norma.

A esse respeito, faz-se necessário enfatizar que o princípio da irre­ troatividade não impede apenas que a lei penal que traga nova incriminação seja aplicada a atos anteriores, mas também inviabiliza a aplicação de qual­ quer modificação legislativa que piore a situação do imputado.

 

7. A lei penal no tempo e no espaço

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A lei penal no tempo e no espaço

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Nos termos do art. 4º do Código Penal, considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, independentemente de quando se verifica o resultado. Tem-se daí que a regra é a da atividade.

É o momento do crime, e consequentemente o momento da ação ou da omissão, que indica qual lei penal será aplicada, com exceção, como já mencionado, das hipóteses em que advém lei penal benéfica.

Diversamente, no que diz respeito ao espaço ou ao lugar, o Código

Penal, em seu art. 6º, adota a teoria da ubiquidade, segundo a qual se considera praticado o crime tanto no lugar da ação ou da omissão como no lugar em que se produziu ou deveria ser produzido o resultado. É certo que a lei penal brasileira deverá ser aplicada, nos termos do art. 5º do mesmo diploma legal, sempre que o crime for cometido no território nacional.

Percebe-se com isso que o legislador preferiu adotar a teoria da ubiquidade

à da atividade, visando a garantir que, toda vez que o crime estiver relacionado com o território nacional, quer pela ação ou pela omissão, quer pelo resultado, a lei pátria seja a aplicada.

 

8. Ação

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Ação

Todo crime pressupõe uma conduta humana. Até que se prove o contrário, apenas os seres humanos têm capacidade de entender e valorar seus próprios atos, bem como de se conduzir conforme esse entendimento. Somente os seres humanos são imputáveis, ou seja, passíveis de ser responsabilizados por seus atos.1

Há, obviamente, como se evidenciará a seguir, pessoas que não possuem essa capacidade, seja pela idade, seja em razão de seu desenvolvimento men­ tal, e, por isso, recebem sanções diferenciadas.

Justamente por ter fundamento em ações humanas, o direito penal não se ocupa daqueles atos inerentes à própria natureza ou à sobrevivência. De nada adiantaria o legislador pretender punir criminalmente os simples atos de urinar, defecar, menstruar, comer ou manter relações sexuais.

O direito penal pune ações, e a ação pressupõe uma decisão, uma es­ colha, em suma, liberdade, ou livre-arbítrio, como se costuma falar, em sede de direito penal.

É bem verdade que há estudos mais recentes, no campo da neurociência, que sustentam que o espaço para o livre-arbítrio é muito limitado, dado que muitas ações que se julgam livres teriam origem direta no cérebro.2

 

9. Tipicidade

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Tipicidade

Os dispositivos legais (artigos de lei) em que o legislador prevê condutas delituosas recebem o nome de tipos penais. Cada conduta proibida pelo direito penal constitui um tipo penal. Assim, pode-se falar no tipo penal do homicídio, do furto, do roubo etc.

A princípio, a tipicidade estaria presente sempre que alguém realizasse a conduta prevista pelo legislador como criminosa. Para atribuir a determinado ato a “qualidade” de típico, bastaria verificar se os elementos objetivos descritos na lei foram praticados pelo autor da conduta no mundo real. Seria a chamada subsunção.

Por força dos ensinamentos dos adeptos da escola finalista mencionada, para ser considerada típica, além de subsumir-se à previsão legal, a conduta deve estar imbuída do elemento subjetivo: dolo ou culpa.

Pela sistemática adotada no Código Penal pátrio, como já dito, dolo e culpa são componentes da tipicidade.

Admitindo-se ainda que o conteúdo valorativo é essencial na ca­rac­te­ ri­zação de uma ação delituosa, tem-se que a tipicidade não se esgota com a identificação feita entre determinada ação e a descrição legislativa. Tampouco se esgota com a verificação do elemento subjetivo. Na verdade, para que uma conduta seja considerada típica, é necessário lesar – ou, pelo menos, colocar em risco – o valor protegido pela norma penal.

 

10. Antijuridicidade

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Antijuridicidade

Em uma concepção social ou material do delito, a antijuridicidade ganha papel de destaque.

Com efeito, de acordo com uma sistemática eminentemente formal (de análise pura da letra da lei), a antijuridicidade (contrariedade ao ordenamento) se verificaria sempre que, presente a tipicidade formal (adequação de certa conduta ao tipo descrito na lei), estivesse ausente qualquer uma das causas de seu afastamento, ou seja, a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular do Direito.

Nessa sistemática, se alguém mata uma pessoa, a conduta se subsume ao tipo penal, sendo, portanto, típica. Essa tipicidade, por sua vez, seria pressuposto (indício) da antijuridicidade do ato. A antijuridicidade somente restaria descaracterizada com a demonstração de que a morte se deu em legítima defesa ou em qualquer outra situação excludente. A maior parte da doutrina e da jurisprudência adota essa concepção.

 

11. Culpabilidade

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Culpabilidade

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Para ser considerada criminosa, não basta que uma ação seja típica e, portanto, antijurídica, é necessário que ela também seja culpável, reprovável.

Como já apontado, os adeptos do causalismo se contentavam com a verificação dos elementos objetivos do tipo para considerar presente a tipicidade e deixavam os elementos subjetivos, dolo ou culpa, para a culpabilidade.

Com o finalismo, dolo e culpa passaram a ser analisados como integrantes da tipicidade, como foi apontado anteriormente, em função de toda ação humana ser direcionada, ser final (ter um objetivo).

Ao considerar o dolo e a culpa integrantes da tipicidade, a culpabilidade, antes denominada psicológica, passou a ser normativa, entendendo-se culpável toda conduta típica que seja reprovável.

Considera-se uma conduta reprovável toda vez que, analisando-se a situação fática em que se encontrava o agente, se chega à conclusão de que lhe seria exigível uma conduta diversa.

A culpabilidade, portanto, passa a ser relacionada à exigibilidade de conduta diversa, tornando-se necessário consignar que essa exigibilidade deve ser avaliada, considerando-se, concretamente, o agente e não um homem médio fictício.

 

12. Imputabilidade

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Imputabilidade

INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE

Como aduzido no primeiro capítulo desta parte, a punição penal tem como pressuposto uma ação humana que, por sua vez, pressupõe a im­ putabilidade; trata-se da capacidade de agir e não simplesmente de praticar um ato.

Como também se consignou no início desta segunda parte, a ação que interessa ao direito penal não é simplesmente causar o resultado (causalismo), também não é meramente causar o resultado querendo efetivamente lhe dar causa (finalismo).

A ação que interessa ao direito penal é aquela direcionada (final), que efetivamente leva a um resultado (dano ou colocação do bem jurídico em risco), com consciência do desvalor social da ação. Age aquele que a pratica sabendo que está ferindo e querendo ferir o valor tutelado pela norma penal.

Adotando-se a concepção social de ação, necessariamente, deve-se concluir, assim como fez Miguel Reale Júnior, que o inimputável não age, sendo, portanto, a imputabilidade um pressuposto da ação e não da culpabilidade.1

 

13. Relação de causalidade

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Relação de causalidade

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Para que seja possível atribuir determinado resultado a alguém (morte, lesão corporal, dano ao patrimônio alheio etc.), o mínimo que se pode exigir

é que esse alguém tenha, mediante uma ação, como visto, livre, final e con­ trária aos valores sociais, dado causa a esse resultado.

Nesse sentido, dispõe o art. 13 do Código Penal que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”, considerando-se causa “a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Trata-se da teoria da equivalência das condições.

A leitura da primeira parte do dispositivo poderia fazer o estudante in­ correr no erro de responsabilizar, de forma ilimitada e infinita, todas as pessoas que, de alguma maneira, tenham colaborado para a consecução do resultado.

Correr-se-ia o risco, por exemplo, de pretender responsabilizar, criminalmente, o comerciante que, de modo lícito, vendeu um revólver a alguém que, mais tarde, utilizou a arma para matar seu cônjuge. Ou, o que seria ainda mais absurdo, punir a mãe de um homicida por tê-lo colocado no mundo.

 

14. Crime consumado, crime tentado e crime impossível

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Crime consumado, crime tentado e crime impossível

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Nos termos do art. 14 do Código Penal, considera-se consumado o crime que reúne todos os elementos de sua definição legal e tentado o que teve iniciada a sua execução, mas não se consumou por circunstâncias alheias

à vontade do agente. O crime tentado recebe a punição do consumado, diminuída de um a dois terços.

Se alguém desfere golpes de faca contra uma pessoa até matá-la, fala-se em homicídio consumado. Mas, se esse mesmo alguém desfere golpes de faca contra a vítima, visando a causar a sua morte, e não consegue alcançar o seu intento graças à chegada da polícia, tem-se um homicídio tentado.

Deve-se tomar cuidado para não cair no erro de falar em “tentativa de crime” (tentativa de estupro, tentativa de homicídio, tentativa de roubo etc.), pois, na verdade, o que se tem é um crime tentado (estupro tentado, homicídio tentado, roubo tentado etc.). A tentativa já é um crime.

O que diferencia o crime consumado do crime tentado é a consecução do objetivo buscado. Em ambos está presente a intenção (elemento subjetivo); nos dois casos, houve atos executórios, ou seja, a exteriorização daquela in­ ten­cionalidade.

 

15. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior

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Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior

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Como já visto, para que se caracterize o crime tentado, é necessário que, tendo-se iniciado sua execução, não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Essas circunstâncias podem ser tanto a in­ter­ ferência de um terceiro como a simples não verificação do resultado almejado, não obstante a utilização de todos os meios necessários para a consecução do fim pretendido. Por exemplo: alguém descarrega uma arma em determinada pessoa, que, apesar de ter recebido todos os disparos, inclusive em áreas fatais, sobrevive. Esse tipo de situação, em que todos os meios são utilizados pelo agente, ou seja, ele não é interrompido, e ainda assim o resultado não se verifica, costuma ser denominado crime falho.

No entanto, podem existir situações em que, iniciada a execução do crime, o resultado primeiramente almejado não se verifica por iniciativa do próprio agente, que interrompe os atos executórios ou, tendo-os realizado por completo, intervém para a não ocorrência do resultado.

 

16. Crime doloso e crime culposo

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Crime doloso e crime culposo

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Como aduzido anteriormente, o tipo penal – portanto, o crime – pres­ supõe uma intencionalidade.

Nos termos do art. 18 do Código Penal, quanto ao elemento subjetivo, os crimes podem ser de dois tipos: dolosos e culposos.

Diz-se crime doloso sempre que o agente atua querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.

Quando o agente, desde o início, busca o resultado delituoso, trata-se de dolo direto. Por outro lado, quando, apesar de não objetivar o resultado, o indivíduo age sabendo que há grande possibilidade de ele ocorrer, fala-se em dolo eventual.

Cada vez mais, em situações de prática de crimes culposos, tem-se acusado pessoas da prática de crimes dolosos, sob o fundamento de que se trataria de dolo eventual. Muitas vezes, esse tipo de imputação acaba tendo lugar em períodos em que se repetem determinadas ocorrências, como as mortes acarretadas por corridas de automóveis conhecidas como “rachas”.

Parte-se do pressuposto de que a grande previsibilidade do resultado

 

17. Erro de tipo, erro de proibição e descriminantes putativas

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Erro de tipo, erro de proibição e descriminantes putativas

ERRO DE TIPO

O art. 20, caput, do Código Penal conceitua o erro de tipo como “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime”, determinando que esse erro “exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime está diretamente relacionado à situação fática em que se encontra o agente, ou seja, ele conhece a norma, conhece a proibição, mas acredita que, na situação em que se en­ contra, não estão presentes os elementos previstos no tipo legal.

Por exemplo, um caçador, sabendo ser proibido tirar a vida de seres hu­manos, atira contra uma pessoa, crendo tratar-se de um animal, cuja caça seja permitida. Ou uma pessoa que, sabendo constituir crime a subtração de coisa alheia móvel, coloca na bolsa carteira de terceiro, crendo-a sua.

Em ambos os casos, os agentes realizaram os tipos objetivos. Na primeira si­tuação, o caçador matou alguém; na segunda, a pessoa subtraiu coisa alheia móvel. No entanto, também em ambos os casos, os agentes acreditavam não estar realizando o tipo de homicídio nem o de furto; portanto, não tinham a intencionalidade (elemento subjetivo necessário para caracterizar a tipicidade) e não agiram para desrespeitar os bens jurídicos protegidos

 

18. Concurso de pessoas

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Concurso de pessoas

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Nos termos do art. 29 do Código Penal, responde por um crime quem, de algum modo, concorreu para a sua consecução, na medida de sua cul­ pabilidade.

Os crimes podem ser praticados por uma única pessoa ou por várias, as quais, por sua vez, podem envolver-se efetivamente executando a conduta delitiva ou simplesmente auxiliando para que essa conduta seja realizada.

Toda vez que mais de uma pessoa coopera para a prática de um delito, fala-se em concurso de pessoas, sendo certo que, pela sistemática atual do

Código Penal, adotada em 1984, quando da reforma de sua Parte Geral, o concurso de pessoas assume duas formas, quais sejam a coautoria e a participação.

Coautores são os indivíduos que cooperam com a execução da conduta delitiva, e é essencial para a consecução do delito a função atribuída a cada um desses indivíduos. É necessário enfatizar que nem todos os coautores precisarão, necessariamente, realizar todas as ações do tipo, pois o essencial

 

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