Correntes Contemporâneas do Pensamento Jurídico

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A obra Correntes Contemporâneas do Pensamento Jurídico apresenta ao público uma síntese de contribuições que ilustram as mais variadas posições e visões atuais do fenômeno jurídico, agregando autores aos quais o leitor se acostumou a conhecer pelas suas próprias obras monográficas. Tendo um perfil editorial inédito no Brasil, a presente coletânea possibilita que as principais linhas do pensamento jurídico contemporâneo sejam apresentadas diretamente por aqueles que, ao longo das últimas décadas, consagraram-se como fundadores ou expoentes das suas respectivas correntes jusfilosóficas, bem como por autores que são prestigiados pesquisadores em tais linhas. Muitos dos textos aqui apresentados possuem formato enxuto e caráter didático, permitindo-nos afirmar que esta não é uma coletânea restrita aos habitualmente interessados em Teoria e Filosofia do Direito: ao sintetizar ou ilustrar aquelas que estão entre as mais importantes filosofias jurídicas da atualidade, estamos levando, mesmo ao leitor não especializado, uma pequena amostra do pensamento de cada corrente. Reforçar a importância do estudo dessas grandes linhas é o objetivo final e maior que a presente obra persegue.

12 capítulos

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Pós-positivismo

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I Teoria e Filosofia do Direito

Pós-positivismo

capítulo 1

A argumentação jurídica como discurso racional1©

Robert Alexy

Em1©uma decisão de 1990, o Tribunal Constitucional Federal alemão ex­pres­ sou a opinião de que “a interpretação, sobretudo a do direito constitucional, tem o caráter de um discurso no qual as razões e as contrarrazões são defini­ das, e uma decisão é, por fim, levada a cabo com base nas melhores razões”2.

Isso se aproxima da tese de que a argumentação jurídica deveria ser conside­ rada discurso racional. As perguntas são: como compreender essa tese e como substanciá-la?

Darei três passos para responder. Primeiramente, apresentarei quatro modelos que se opõem à teoria do discurso jurídico. Então, esboçarei uma teoria discursiva do Direito que forme um modelo para a teoria do discurso jurídico. Por fim, pretendo apresentar os principais elementos de uma teo­ ria da argumentação jurídica orientada para a ideia de discurso.

 

Teoria do Agir Comunicativo

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I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria do Agir Comunicativo

capítulo 4

Teoria discursiva do Direito e democracia deliberativa segundo Jürgen Habermas

Nythamar H. Fernandes de Oliveira Júnior

I

Segundo Norberto Bobbio, podemos estudar a gênese do Estado mo­ derno em termos de sua constitucionalidade e soberania nacional conforme modelos mais ou menos liberais, sociais ou democráticos.1 De uma maneira geral, estudiosos do Direito tendem a enfatizar apenas uma dessas corren­ tes de forma a contrapor um modelo de democracia liberal, por exemplo, a modelos de democracia social e de um estado democrático de direito. A questão da soberania nacional deveria, segundo tal divisão de trabalho, ser tratada em termos constitucionais, pela separação e correlação dos três Po­ deres, delimitando as esferas de ação e atribuições de instituições e cidadãos, como num jogo interativo de direitos e deveres. Assim, o modelo contratua­ lista serviria para embasar a legitimação política em pleno acordo com o consentimento moral da sociedade civil, na medida em que o indivíduo, a sociedade e o Estado se mantêm em uma relação estável de equilíbrio.

 

Teoria Crítica do Reconhecimento

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I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria Crítica do Reconhecimento

6

Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de moralidade baseada na teoria do reconhecimento1© capítulo

Axel Honneth

Em seu livro Direito natural e dignidade humana, Ernst Bloch procurou descobrir uma intuição moral única existente no coração das abordagens amplamente divergentes da tradição do Direito natural. Como se sabe, a conclusão a que ele chegou, a qual continua sendo um estudo fascinante para o leitor moderno, foi, ao contrário das intenções eudaimônicas características das utopias sociais, a de que o Direito natural tem como objetivo a proteção da dignidade humana. Empregando uma linguagem sóbria, caracterizada por distinções analíticas e completamente desprovidas daquela expressividade em relação a qual ele era um verdadeiro mestre, Bloch escreve em um ponto decisivo de seu livro:1

As utopias sociais têm como principal objetivo proporcionar felicidade, ou, pelo menos, eliminar as angústias e as condições que as preservam ou geram. As teorias do direito natural têm como objetivo, principalmente, reforçar a necessidade de dignidade, de direitos humanos, de garantias jurídicas para

 

Teorias dos Sistemas Sociais

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I Teoria e Filosofia do Direito

Teorias dos Sistemas Sociais capítulo 8

Tratando com paradoxos do Direito:

Derrida, Luhmann, Wiethölter1©

Günther Teubner

1

“A grandiosidade do direito em ruínas.”

Duncan Kennedy sobre Rudolf Wiethölter2

1. A colisão de direitos sob a suspeita do paradoxo

Há 25 anos, os grandes paradoxologistas de nosso tempo ainda tratavam com coisas completamente distintas – enquanto Jacques Derrida encarregava-se dos exercícios de gramatologia e Niklas Luhmann, constantemente, reduzia a complexidade –, Rudolf Wiethölter tinha em mira o inquietante fenômeno do paradoxo do Direito.3 No ano de 1977, em uma punctatio4 para

1

Texto originalmente publicado como “Der umgang mit rechtsparadoxien: Derrida, Luhmann, Wiethölter”. In: joerges, Christian & teubner, Günther (coord.) Rechtsverfassungsrecht – Recht-Fertigung zwischen privatrechtsdogmatik und gesellschaftstheorie. © Todos os direitos reservados a Nomos Verlag. Texto traduzido para o português por Carlos Alberto Molinaro.

 

Teoria Axiomática do Direito

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I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria Axiomática do Direito capítulo 9

Por uma refundação epistemológica da teoria do Direito1

Luigi Ferrajoli

1. Premissa1

Apresentarei, sumariamente, os lineamentos epistemológicos e os princípios metodológicos de uma teoria – Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia2 – que idealizei há mais de quarenta anos, nos anos de

1960.3 É uma teoria articulada em duas partes: a teoria do Direito elaborada com o emprego do método axiomático e a teoria da democracia constitucional que, em relação à primeira, representa uma interpretação empírica e normativa, interligadas por um nexo de implicação que necessariamente conecta democracia e Direito.

Neste estudo, ilustrarei, brevemente, o método adotado, o objeto ou universo do discurso teórico e as finalidades perseguidas. Trata-se das três questões metateóricas – como é construída, de que se trata e a que coisa serve uma teoria (do Direito) – que correspondem às três clássicas dimensões da linguagem identificadas por Charles Morris: a (metateoria) sintática, dedicada às relações sintáticas entre os símbolos da teoria, que resultam do método axiomático utilizado na formação de seus conceitos e assertivas; a

 

Neojusnaturalismo

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I Teoria e Filosofia do Direito

Neojusnaturalismo capítulo 10

Revisitando os fundamentos da razão prática1©

John Finnis

Investigações, reflexões e manifestações de alguém são ações. Às vezes, elas são simplesmente espontâneas; mas, muito frequentemente, como acontece com outros tipos de ação, é preciso optar por elas mediante deliberação, escolha e esforço contínuo, todos os quais tornam perceptível a capacidade de alguém de reagir a oportunidades. Este artigo revisita alguns dos principais elementos dessa capacidade de reagir.1

I

Elaborar uma lei nos envolve tanto em atividades de razão prática como no pensamento sobre o que escolher e fazer, e em certo grau de reflexão sobre o conteúdo e a estrutura desse pensamento. Como diz Tomás de Aquino, as leis, sejam extremamente gerais ou muito específicas, são todas “proposições universais da razão prática”2. Desde o início de seus estudos jurídicos, especialmente em uma jurisdição de common law, o jurista procura identificar as proposições jurídicas apropriadas para a jurisdição

 

Neocontratualismo

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I Teoria e Filosofia do Direito

Neocontratualismo capítulo 11

John Rawls: uma concepção política de justiça

Thadeu Weber

1. Problema

Entre os leitores e herdeiros do contratualismo moderno, J. Rawls é um dos maiores expoentes. Suas reformulações vão desde a concepção de contrato social e sua fundamentação até uma rigorosa análise e avaliação da aplicação dos princípios de justiça nele construídos. A justiça como equidade é a marca de seu projeto jurídico-filosófico. Expô-lo implica explicitar suas formulações e reformulações na tentativa de compreendê-lo como uma concepção política de justiça.

Um Estado Democrático de Direito pressupõe um “pluralismo razoável”, para usar uma expressão do autor, isto é, uma sociedade democrática

é marcada pela convivência e coexistência de uma diversidade de doutrinas religiosas, morais e filosóficas. É o fato do pluralismo razoável. O problema de Rawls gira em torno da possibilidade de construir uma concepção de justiça que possa ser endossada por essa diversidade de doutrinas. Considerando a sociedade como um “sistema equitativo de cooperação entre cidadãos livres e iguais”, como determinar os termos equitativos dessa cooperação ou

 

Neoinstitucionalismo

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I Teoria e Filosofia do Direito

Neoinstitucionalismo capítulo 12

Ainda sobre instituições e direitos1©

Neil MacCormick

Faz alguns anos desde que Ota Weinberger e eu nos dirigimos pela primeira vez um ao outro para apresentar uma nova teoria institucional do

Direito, começando a partir da larga tradição do positivismo jurídico, ainda que cada um de nós seja oriundo de diferentes escolas do pensamento.

No momento, estou imerso em um trabalho que pretende demonstrar essa teoria de uma forma completamente articulada. O presente ensaio é uma derivação de meu trabalho em curso. O Direito, segundo sugiro, pertence ao gênero ordem normativa, mais particularmente à espécie ordem normativa institucional, na qual o direito estatal é uma das subespécies mais importantes, porém, de forma alguma, a única. Começo caracterizando, de forma breve, a ordem normativa.1

1. Ordem normativa

Uma característica disseminada da vida humana é seu envolvimento com a ordem normativa. O fato importante de nosso discurso, nossas trocas e intercâmbios de um vasto número de mensagens linguísticas codificadas todo dia confronta-nos com isso. Toda referência a relógios (de parede ou pulso) para dizer o tempo atesta essa assertiva.2 Aquilo que tão frequen1 ©

 

Análise Econômica do Direito (Law and Economics)

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I Teoria e Filosofia do Direito

Análise Econômica do Direito (Law and Economics) capítulo 13

O movimento análise econômica do Direito1©

Richard A. Posner

Nos últimos trinta anos, o alcance da Economia tem se expandido dramaticamente para além de seu tradicional campo das explícitas transações de mercado.2 Hoje, encontramos teoria econômica dos direitos de propriedade, das organizações corporativas e de outras espécies, do Governo e da política, da educação, da família, do crime e da punição, da antropologia, da História, da informação, da discriminação racial ou sexual, da privacidade e, inclusive, do comportamento dos animais. E, sobrepondo-se a todas essas – à exceção da última –, encontramos, ainda, a teoria econômica do

Direito.3

Alguns economistas opõem-se a tal expansão, seja em seu todo ou, mais comumente, em parte.4 Existem muitas más razões para tal oposição, estando todas elas, creio eu, relacionadas entre si, de modo que há uma de­las que se

 

Minimalismo Jurídico

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I Teoria e Filosofia do Direito

Minimalismo Jurídico capítulo 14

Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no direito constitucional1©

Cass R. Sunstein

Em muitas nações, cidadãos devem se posicionar diante de conflitos e discordâncias sobre as questões mais fundamentais. A existência de valores distintos parece ameaçar a possibilidade de uma ordem constitucional e de estabilidade social. As pessoas discordam sobre direitos, qualidade de vida, igualdade, liberdade, natureza e existência de Deus. Como decisões sobre matérias constitucionais podem ser possíveis nessas circunstâncias? O proble­ ma pode parecer especialmente sério para sociedades democráticas, as quais aspiram ao autogoverno em meio a muita heterogeneidade. Neste ensaio, lido com criação constitucional (constitutional-making) e interpretação constitu­ cional, em um esforço para fazer algum progresso nessas duas questões.1

Minha sugestão básica é que as pessoas podem, frequentemente, con­ cordar com práticas constitucionais, e até com direitos constitucionais, quando não conseguem concordar sobre teorias constitucionais. Em outras palavras, o bom funcionamento das ordens constitucionais tenta resolver problemas por meio de decisões políticas teorizadas de modo incompleto.

 

Universalismo

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II Filosofia do Direito Internacional

Universalismo capítulo 15

A coexistência das culturas na era da globalização1

Otfried Höffe

1. Globalização: contra o reducionismo econômico

Desde o atentado terrorista em Nova Iorque, a humanidade sabe o que o cidadão atento já sabia há muito tempo: a globalização é muito mais do que um processo meramente econômico, pois nem os danos ambientais, nem o crime organizado e precisamente também nem o terrorismo respeitam fronteiras entre Estados.1

Felizmente essa vasta comunidade comprometida com a violência é complementada por uma comunidade, ainda mais vasta, comprometida com os objetivos da cooperação. Excetuados os mercados econômicos e financeiros, e mesmo muito antes deles, “globalizaram-se” a ciência, a medicina e a técnica, outrossim o sistema universitário, bem como a música, o teatro e a literatura, de qualquer modo também as religiões, por esse motivo denominadas religiões universais. E filósofos como Immanuel Kant, o cosmopolita de Königsberg, são estudados no mundo inteiro.

 

Pluriversalismo

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II Filosofia do Direito Internacional

Pluriversalismo capítulo 18

Elementos para um possível conceito de pluriversalismo1

Anderson Vichinkeski Teixeira

1. Origens e fundamentos epistemológicos do

1© pluriversalismo

Muitos fenômenos se desenvolvem sem que no curso do seu processo formativo tenha sido estabelecida uma definição precisa sobre o que realmente é tal fenômeno. Diferentemente das proposições filosóficas idealistas, cujas teorizações antecedem ao fenômeno em si e tentam conformar a dimensão cognitiva às prescrições estabelecidas quando da deliberação e definição das proposições filosóficas em questão, as correntes de matriz realista – bem como as empiristas, por exemplo – tendem a se consolidar, enquanto abstração teórica, somente após o componente concreto, ou parte dele, ter se realizado fenomenologicamente, permitindo que, no plano cognitivo, já estejam configurados os elementos epistemológicos fundamentais para definir, de fato, uma certa compreensão filosófica como sendo uma corrente filosófica. O mesmo ocorre com o pluriversalismo.

 

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