Direito Penal e Processual Contemporâneos

Autor(es): PACELLI, Eugênio
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Trata-se de obra atual, que deve à autoridade e à diversidade de atuação de seus autores o mérito da visita aos temas de inquietação da jurisprudência nacional nos tempos de hoje, que se vê, por exemplo, no estudo do Ministro Nefi Cordeiro acerca da Violência contra a Mulher; no trabalho de Alaor Leite e Adriano Teixeira sobre_x000D_
Caixa Dois Eleitoral, Doações Eleitorais e Corrupção; na investigação de Stefan Espírito Santo acerca dos novos papéis atribuídos ao Juiz na supervisão dos acordos de colaboração premiada; e na defesa da inviabilidade do cúmulo material entre a corrupção passiva e a lavagem de capitais, de autoria de André Luís Callegari._x000D_
Também é constante o diálogo com temas essenciais, por vezes, pouco aprofundados na literatura penal e processual penal nacional, como é o caso do estudo de Luís Greco que trata da inexistência de deveres absolutos de punir, e também da contribuição de Danilo Knijnik sobre a diferenciação possível entre a exigência e a solicitação, como demarcação do âmbito de incidência dos tipos de concussão e corrupção passiva. No âmbito processual penal, vai-se da sempre reclamada revisitação das exigências e limitações às prisões cautelares, no criterioso estudo de Olindo Menezes, às incursões no direito comparado, na autorizada companhia de Eugênio Pacelli, que põe sob a lupa da legislação nacional a permeabilidade de conceitos essenciais da doutrina e da jurisprudência norte-americana, como o open view, plain view e as blanket searches ao direito nacional._x000D_
Obra, enfim, atual e enriquecida com a seleção pontual dos mais relevantes precedentes, afi nados ao espírito desta coletânea de artigos, da lavra dos Ministros Sebastião dos Reis Júnior e Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça._x000D_
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1 - Por que inexistem deveres absolutos de punir

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1

POR QUE INEXISTEM DEVERES

ABSOLUTOS DE PUNIR

Luís Greco

Professor Catedrático de Direito Penal, Direito Processual Penal,

Direito Penal Estrangeiro e Teoria do Direito Penal na Universidade

Humboldt, de Berlim, Alemanha.

Sumário: I. Introdução – II. Considerações conceituais – III. Os argumentos em favor do dever absoluto de punir: 1. As fontes do direito internacional; 2. A obrigação de respeitar e garantir direitos humanos; 3. O argumento adicional;

4. Conclusão intermediária – IV. Os dois porquês de inexistir um dever absoluto de punir: 1. Deveres-meio nunca são absolutos no sentido de incondicionados;

2. Deveres de ação nunca são absolutos no sentido de cogentes – V. Conclusão .

I. INTRODUÇÃO

Verifica-se, no moderno Direito penal internacional, amplo consenso sobre a existência de um dever de punir graves violações de direitos humanos.

Não tão uniforme, mas bastante difundida é também uma opinião a respeito da qualidade desse dever: não se trataria de um dever condicionado, tampouco prima facie, e sim de um dever absoluto. Em nome desse dever absoluto caíram as barreiras da soberania e da prescrição; agora são criticados a anistia e os acordos de paz. O slogan em que se baseia essa crítica é a chamada luta contra a impunidade. Objeto de minhas reflexões serão esses afirmados deveres absolutos de punir; tentarei demonstrar por que eles inexistem.

 

2 - A universalidade do problema Concussão vs. Corrupção. Notas sobre a jurisprudência americana e brasileira

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2

A UNIVERSALIDADE DO PROBLEMA

CONCUSSÃO VS. CORRUPÇÃO. NOTAS SOBRE A

JURISPRUDÊNCIA AMERICANA E BRASILEIRA

Danilo Knijnik

Mestre (UFRGS). Doutor (USP).

Professor-Associado da UFRGS. Diretor da Faculdade de Direito

(UFRGS). Advogado em Brasília e Porto Alegre.

Sumário: 1. Um problema de finesse jurídica antes de mais nada – 2. Solicitação, mera exigência e exigência – 3. Concussão e sensibilidade da vítima. Situações de corrupção sistêmica – 4. O temor da vítima é, então, uma defesa válida pelo extraneus diante de uma acusação de corrupção ativa?

1.

UM PROBLEMA DE FINESSE JURÍDICA ANTES DE

MAIS NADA

O Código Penal brasileiro contempla duas tipificações que, não raro, entrecruzam-se, oferecendo problemas singulares com aptidão para alterar toda a resposta penal de um caso concreto. É o que se dá, precisamente, entre concussão e corrupção.

Nesse sentido, caracteriza concussão “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas

 

3 - Da impossibilidade de cúmulo material entre o delito de corrupção passiva e lavagem de dinheiro

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DA IMPOSSIBILIDADE DE CÚMULO MATERIAL

ENTRE O DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA E

LAVAGEM DE DINHEIRO

André Luís Callegari

Advogado criminalista. Doutor em Direito Penal pela Universidad

Autónoma de Madrid. Professor de Direito Penal.

Ariel Barazzetti Weber

Advogado criminalista. Mestre em

Direito pela Unisinos.

O recebimento por modo clandestino e capaz de ocultar o destinatário da propina, além de esperado, integra a própria materialidade da corrupção passiva, não constituindo, portanto, ação distinta e autônoma da lavagem de dinheiro. Para caracterizar esse crime autônomo seria necessário identificar atos posteriores, destinados a recolocar na economia formal a vantagem indevidamente recebida.

O delito de corrupção passiva, exige uma solicitação, um pedido. Uma vez feito o pedido, não há motivo pelo qual o suposto recebimento seja criminalizado, ou seja, por já integrar o tipo penal objetivo, o recebimento de valores já compõe a tipicidade. Se o objetivo era o desvio para fins eleitorais, os meios que foram utilizados para tal desvio não podem constituir delito autônomo de lavagem de dinheiro.

 

4 - Elementos fundamentais da doutrina do concurso de leis penais e suas repercussões no Direito Penal Brasileiro Contemporâneo

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4

ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA DOUTRINA

DO CONCURSO DE LEIS PENAIS E SUAS

REPERCUSSÕES NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

CONTEMPORÂNEO1

Frederico Horta

Doutor em Direito e mestre em Ciências Penais pela Universidade

Federal de Minas Gerais – UFMG. Professor Adjunto de Direito e

Processo Penal da UFMG. Membro do corpo docente permanente do

Programa de Pós-graduação em Direito da UFMG.

Sumário: 1. Considerações gerais introdutórias – 2. Relações determinantes e regras de solução do concurso de leis penais: 2.1 Relação de especialidade;

2.2 Relação de subsidiariedade; 2.3 Relação de consunção; 2.4 Relação de alternatividade.

1.

CONSIDERAÇÕES GERAIS INTRODUTÓRIAS

O concurso de leis, também designado por concurso aparente de normas2 ou conflito de leis penais, pode ser definido tanto como um problema

1

2

Este artigo é produto de pesquisas realizadas na linha “Poder, cidadania e desenvolvimento no Estado Democrático de Direito”, projeto coletivo “Liberdade, segurança jurídica e limites ao poder penal no Estado Democrático de Direito”, do Programa de Pós-graduação em Direito da UFMG.

 

5 - Caixa dois eleitoral, doações eleitorais e corrupção

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5

CAIXA DOIS ELEITORAL, DOAÇÕES ELEITORAIS

E CORRUPÇÃO

Alaor Leite

Mestre e Doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian, de

Munique, e assistente científico (Wissenschaftlicher Mitarbeiter) na

Universidade Humboldt, de Berlim, Alemanha.

Adriano Teixeira

Mestre e Doutor pela Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique.

Advogado/Consultor.

Sumário: I. Crime e política – II. A “anistia” de crime inexistente – III. A relação entre caixa dois eleitoral e corrupção – IV. Conclusão provisória – V. A proposta de criminalização do “caixa dois” eleitoral: 1. Ciência em tempos de reforma; 2.

O PL 4850/16 e o “caixa dois” eleitoral; 3. A fundamentação autônoma do crime de “caixa dois” eleitoral – VI. Conclusão.

I.

CRIME E POLÍTICA

Não raro, especula-se sobre a natureza tendenciosa de determinados movimentos legiferantes, que estariam motivados por interesses não generalizáveis de parlamentares plutocratas, de que já nos falava o Lima Barreto cronista1. Atualmente, contudo, o que poderia ser qualificado de mera espe-

 

6 - Os delitos dos artigos 168-A, CP, e 2º, Lei 8.137/90, continuam sendo de natureza formal

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6

OS DELITOS DOS ARTIGOS 168-A, CP, E 2º, LEI

8.137/90, CONTINUAM SENDO DE NATUREZA

FORMAL

Douglas Fischer

Procurador Regional da República na 4ª Região, Mestre em

Instituições de Direito e do Estado pela PUCRS, Professor de Direito

Penal e Direito Processual Penal.

Sumário: 1. Considerações preambulares – 2. O equívoco dogmático e teórico da Súmula Vinculante nº 24 do STF – 3. Uma (suposta) decisão do STF que nunca foi pronunciada, mas é propalada equivocadamente pela reprodução de uma ementa redigida de forma incompleta (o “precedente” do Inquérito nº 2.537) – 4.

A decisão do STF na Medida Cautelar na ADI nº 1.571 – 5. As “consequências” jurídicas da novel redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96 nos termos conferidos pela

Lei nº 12.350/2010 – 6. A questão da prescrição – 7. A proibição de insuficiência como limitadora da discricionariedade do legislador – 8. Conclusões e (uma vez mais) a esperança: é preciso levar o direito (e a verdadeira hermenêutica) a sério para não se estimular a sonegação e fomentar a impunidade.

 

7 - Violência contra a mulher – controvérsias frente ao protegido pela Lei Maria da Penha

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7

VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER –

CONTROVÉRSIAS FRENTE AO PROTEGIDO PELA

LEI MARIA DA PENHA

Nefi Cordeiro

Mestre e Doutor pela UFPR, com concentração na área criminal, e especialização em mediação na Universidade McGill/Canadá,

Professor de graduação e pós-graduação, integrante do Mestrado de

Direito da UCB. Formado em engenharia civil (PUCPR), ex-integrantre do Ministério Público do Paraná, da Magistratura estadual do Paraná e da Justiça Federal da 4ª Região. Ministro do Superior Tribunal de

Justiça, Presidente da 6ª Turma (matéria penal).

Sumário: 1. Introdução – 2. Surgimento da Lei Maria da Penha no Brasil – 3.

Caráter penal da Lei Maria da Penha: 3.1 Norma penal – características; 3.2 Característica das normas na Lei Maria da Penha; 3.3 Efeitos decorrentes da norma penal – 4. A vítima protegida pela Lei Maria da Penha – 5. Propostas ampliadoras da proteção penal ao vulnerável – 6. Considerações finais – Referências.

1. INTRODUÇÃO

 

8 - A interceptação telefônica na jurisprudência brasileira e no direito comparado

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A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA

JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA E NO DIREITO

COMPARADO

Eugênio Pacelli de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional da República no Distrito Federal.

Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em

Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.

Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo

Senado da República e atualmente em tramitação na

Câmara dos Deputados. Advogado.

Matheus Oliveira de Carvalho

Especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca.

Advogado.

Sumário: I. Privacidade e interceptação telefônica: a ponderação constitucional

– II. A “regra do esgotamento” no direito comparado – III. A subsidiariedade e a exigência de fundamentação na jurisprudência nacional – IV. A interceptação e o encontro fortuito de provas.

 

9 - O papel do juiz nos acordos de colaboração premiada

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9

O PAPEL DO JUIZ NOS ACORDOS DE

COLABORAÇÃO PREMIADA

Stefan Espírito Santo Hartmann

Juiz Federal Substituto na 4ª Região. Mestrando em Direito (UFRGS).

Sumário: Introdução – 1. Colaboração premiada: origem histórica, conceito e natureza jurídica: 1.1. Origem histórica; 1.2. Conceito e natureza jurídica – 2. O papel do juiz nos acordos de colaboração premiada: 2.1. Sistema adversarial, sistema inquisitório e atividade jurisdicional; 2.2. A posição do Supremo Tribunal

Federal – Conclusão – Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, a qual define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, consolidou, no âmbito do

Direito Processual Penal brasileiro, a colaboração premiada como categoria jurídica. Com efeito, embora as primeiras iniciativas legislativas relacionadas a institutos correlatos remontem à década de 1990, verifica-se que, a partir da edição da Lei 12.850/2013, houve incrível expansão na utilização da colaboração premiada. Isso porque a nova legislação disciplinou o instituto como nenhuma norma anterior havia realizado, conferindo maior segurança jurídica à sua aplicação.

 

10 - Prisões cautelares: direitos e garantias no processo penal

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10

PRISÕES CAUTELARES: DIREITOS E GARANTIAS

NO PROCESSO PENAL1

Olindo Menezes

Desembargador Federal do TRF da 1ª Região.

Professor Adjunto da UNB.

Como magistrado de Turma Criminal (4ª Turma – TRF.1), já de alguns anos, farei algumas considerações acerca do tema “Prisões Cautelares: Direitos e Garantias no Processo Penal”, como uma contribuição para o debate, levando em conta mais a experiência judicante e menos a condição de especialista em processo penal, que efetivamente não detenho, sem deixar de agradecer a oportunidade do convite ao Dr. Eugênio Pacelli de Oliveira, advogado e doutrinador, que conheci como Procurador Regional da República em Brasília.

Para que não se perca a noção de Direito em perspectiva, aconselha-se que não se lide com o direito penal e o processual penal de cabeça baixa, tratando-os como um sistema independente e aplicando as suas normas mais pelo ângulo interno, sem atenção para a sua interação com os fatos sociais e os valores, para o seu ângulo externo,2 leitura que compele o juiz a ser tam-

 

11 - Sobre o pôquer “on-line”, o jogo de azar e a distância entre eles, e sobre a posição do intermediador da aposta

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11

SOBRE O PÔQUER “ON-LINE”, O JOGO DE AZAR

E A DISTÂNCIA ENTRE ELES, E SOBRE A POSIÇÃO

DO INTERMEDIADOR DA APOSTA

Eugênio Pacelli de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional da República no Distrito Federal.

Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em

Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.

Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo

Senado da República e atualmente em tramitação na

Câmara dos Deputados. Advogado.

Frederico Horta

Mestre e Doutor em Direito. Professor Adjunto de Direito Penal na

Faculdade de Direito da UFMG. Advogado.

Sumário: I. Conteúdo e limites da proibição dos jogos no Brasil – II. Por um critério jurídico de atribuição do jogo à sorte ou à habilidade: elementos para a interpretação e aplicação do conceito legal de jogo de azar – III. Estrutura técnica do jogo de pôquer – IV. Da legalidade da intermediação de pagamentos pela inscrição ou aquisição de fichas em sites estrangeiros de pôquer por jogadores localizados em território brasileiro – Conclusões.

 

12 - Parecer (em torno do plain view)

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12

PARECER (EM TORNO DO PLAIN VIEW)

Eugênio Pacelli de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional da República no Distrito Federal.

Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em

Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.

Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo

Senado da República e atualmente em tramitação na

Câmara dos Deputados. Advogado.

Pedro Ivo de Moura Oliveira

Advogado.

Isabela de Moura Oliveira

Advogada.

Sumário: 1. O caso concreto e o flagrante delito – 2. Das irregularidades procedimentais: 2.1 Da injustificada suspeita na inspeção; 2.2 O furo e os danos à coisa, sem crime à vista; 2.3 A quebra da cadeia de custódia; 2.4 O acesso imediato aos dados telefônicos e telemáticos – 3. Conclusões e resposta aos quesitos.

Cuida-se de consulta acerca da validade e eventual eficácia de diligências policiais realizadas durante a abordagem feita em veículo de transporte coletivo – ônibus – em trecho situado em rodovia federal. Os fatos e/com respectivas circunstâncias ocorreram em aparente atuação rotineira da Polícia

 

13 - Parecer – Denúncia anônima, instauração de investigação, ilicitude da prova e nulidades

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13

PARECER – DENÚNCIA ANÔNIMA,

INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO, ILICITUDE

DA PROVA E NULIDADES

Eugênio Pacelli de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional da República no Distrito Federal.

Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em

Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.

Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo

Senado da República e atualmente em tramitação na

Câmara dos Deputados. Advogado.

Sumário: I. A questão e o itinerário da Polícia Federal – II. As razões e o porquê da vedação da denúncia anônima para lastreamento de investigação regular – III.

Inadmissibilidade do inquérito e seu trancamento – IV. Extensão da nulidade e ilicitude da prova assim obtida – V. Aos quesitos.

Os eminentes advogados Flávia Rahal, Guilherme Ziliani Carnelós e

Camila Amaral, integrantes do Rahal, Carnelós & Vargas do Amaral Advogados, honram-nos com a consulta acerca da validade, ou não, da utilização, por parte da Polícia Federal, de determinados e específicos elementos informativos

 

14 - Resenhas de jurisprudência paradigmática

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RESENHAS DE JURISPRUDÊNCIA

PARADIGMÁTICA

Pedro Ivo de Moura Oliveira

Advogado.

Matheus Oliveira de Carvalho

Advogado.

Isabela de Moura Oliveira

Advogada.

Sumário: 1. Recurso em Habeas Corpus 76.324 – DF (2016/0250822-0) – 2.

Recurso em Habeas Corpus 75.055 – DF (2016/0219888-7) – 3. Recurso Especial

1.675.501 – MG (2017/0136234-5) – 4. Recurso em Habeas Corpus 73.998 – SC

(2016/0196469-8) – 5. Habeas Corpus 421.249 – SC (2017/0271942-4) – 6. Habeas

Corpus 392.466 – CE (2017/0058452-1) – 7. Recurso Especial 1.465.966-PE – 8.

Recurso em Habeas Corpus 43.398-SP.

1.

RECURSO EM HABEAS CORPUS 76.324 – DF

(2016/0250822-0)

Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Trata-se de julgado que se debruça sobre tema atual e tormentoso, relativamente ao acesso aos dados contidos no aplicativo de celular “Whatsapp”.

No caso concreto, o aparelho apreendido teria sido vasculhado sem a devida

 

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