Empresa e Atuação Empresarial - Direito Empresarial Brasileiro, 11ª edição

Autor(es): MAMEDE, Gladston
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Ousada e moderna, a coleção Direito Empresarial Brasileiro foi escrita a partir das necessidades jurídicas do século XXI, considerando o contorno atual das atividades mercantis e o papel primordial desempenhado pelas empresas na vida das sociedades. O autor Gladston Mamede analisa temas clássicos e outros novos com profundidade e preocupação didática, conciliando complexidade jurídica, precisão lógica e raciocínio claro, de modo a facilitar a compreensão pelo profissional e pelo estudante._x000D_
Neste volume são analisados os assuntos relativos à teoria geral do Direito Empresarial, incluindo a definição de empresa, obrigações empresariais, registro mercantil, escrituração obrigatória, estabelecimento, proteção ao ponto comercial, ações renovatórias de locação empresarial e ponto empresarial eletrônico._x000D_
São tratados, ainda, temas empresariais importantes, como marcas, patentes, software, prepostos, representantes comerciais, franquias e, até mesmo, shopping centers._x000D_
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18 capítulos

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1 - Histórico

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Histórico

1 A INVENÇÃO DO COMÉRCIO E DO MERCADO

A história da humanidade pode ser contada como a história do desenvolvimento econômico. Esforços individuais para auferir riqueza e benefícios pessoais acabaram beneficiando toda a humanidade, dando-lhe desenvolvimento e prosperidade, no amplo espaço do comércio e do mercado. A livre-iniciativa, mesmo tendo por motor a ambição, produziu resultados espantosos como a matemática, o arado, os diques e a irrigação, a siderurgia, a navegação comercial etc. Em suma,

é possível contar a história da humanidade sob a ótica do comércio e da empresa

(da organização dos meios e processos de produção).

O comércio e o mercado são fenômenos humanos vitais. Seu estabelecimento criou um ciclo de prosperidade, superando o isolamento dos grupos e lançando-os numa dimensão universalista do intercâmbio, com suas múltiplas vantagens: não só a circulação de recursos necessários para a subsistência mínima, mas mesmo recursos úteis para o estabelecimento de uma existência confortável, vencendo a mera sobrevivência. A qualidade material de vida do ser humano contemporâneo

 

2 - Teoria Geral do Direito Empresarial

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Teoria Geral do Direito

Empresarial

1 BASE CONSTITUCIONAL

São fundamentos da República brasileira os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, reconhecidos como vetores que viabilizam a realização dos objetivos fundamentais do Estado, designadamente a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais, com a promoção do bem de todos (artigos 1o , IV, e 3o da Constituição). O trabalho não apenas garante a subsistência, mas também permite o crescimento individual e coletivo. É elemento essencial da existência humana, meio indispensável para se viver, ainda que por meio de contrato e a favor de terceiro. Ademais, é meio para a realização pessoal: transcende a sobrevivência e afirma o papel pessoal e social do indivíduo. Por isso o trabalho é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, embora não seja único e absoluto. A liberdade de atuação econômica e jurídica (livre-iniciativa ) é valor fundamental de igual importância. Ambos se equilibram num par dialético. A liberdade de ação permite a indivíduos ou grupos de indivíduos organizarem e executarem empreendimentos, mesmo a partir da contratação de trabalho alheio remunerado.

 

3 - Princípios Gerais do Direito Empresarial

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Princípios Gerais do Direito Empresarial

1 PRINCÍPIOS JURÍDICOS

É paupérrima e superficial a compreensão do Direito apenas como conjunto de regras positivadas: constituição, leis e, nos estreitos limites dessas, normas regulamentares (decretos, resoluções, portarias, circulares etc.). A melhor compreensão do fenômeno jurídico percebe a existência de um plano metanormativo que envolve as normas positivadas e orienta a concreção jurídica. Sua importância

é de tal ordem que, em muitas situações, tais princípios chegam a ser positivados em normas constitucionais ou legais, do que são exemplos o artigo 1o da Constituição da República e os artigos 421 e 422 do Código Civil.

Como já demonstrei,1 o Direito é um fenômeno cultural, uma construção histórica, compondo a ideologia e a práxis (prática social) de nossa sociedade.

Os princípios jurídicos resultam dessa própria evolução da humanidade e, em particular, de cada sociedade, estabelecendo-se como referências de juridicidade.

 

4 - Registro Público de Empresas e Atividades Afins

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Registro Público de Empresas e Atividades Afins

1 O REGISTRO

O exercício da atividade empresária por parte de pessoa natural ou jurídica pressupõe o registro correspondente, feito na forma da Lei 8.934/94, norma que regula o registro público de empresas mercantis e atividades afins. O registro mercantil é uma obrigação do empresário e da sociedade empresária (artigo

1.150 do Código Civil), servindo como meio para externar o intuito de empresa ou intenção empresária. Com o registro mercantil, qualifica-se a atividade negocial como empresária e a ela se atribui o respectivo regime jurídico, com seus ônus e seus benefícios, a exemplo do regime falimentar, incluindo a possibilidade de pedir recuperação judicial.

O registro público preserva informações importantes em repartições oficiais, além de dar-lhes publicidade para a segurança dos envolvidos e de terceiros.

Sócios, credores, trabalhadores, clientes e o próprio Estado podem necessitar de informações, atuais ou passadas, socorrendo-lhes o registro mercantil. A prova da publicidade de atos societários, quando exigida em lei, será feita mediante anotação nos registros da Junta Comercial à vista da apresentação da folha do

 

5 - Empresário Individual

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Empresário Individual

1 INSCRIÇÃO

A empresa (atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços) tem um titular, pessoa natural (empresário) ou jurídica

(sociedade empresária). Assim, o empresário é a pessoa natural que exerce profissionalmente a atividade econômica organizada (artigo 966 do Código Civil).

Obviamente, a expressão empresário individual contém uma redundância, já que na palavra empresário já está expressada a ideia de indivíduo, opondo-se ao conceito sociedade empresária, própria da coletividade (universitas personarum). Ainda assim, com o fim didático de afastar qualquer dúvida, parece-me melhor ser redundante, até porque a legislação, em algumas passagens, ao falar de empresário, abarca o empresário individual e a sociedade empresária.

O empresário é o sujeito de relações jurídicas referentes à empresa. Relações ativas e passivas, incluindo propriedade, direitos pessoais, crédito etc., bem como o responsável pelas atividades por meio das quais a empresa se concretiza. Não é necessário dedicação exclusiva à empresa, ou seja, o empresário pode ter outra profissão, desde que não listada como impedimento mercantil, como se verá.

 

6 - Micro e Pequena Empresa

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Micro e Pequena Empresa

1 TRATAMENTO ESPECIAL

O artigo 970 do Código Civil prevê tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

A norma atende à determinação da Constituição da República que, em seu artigo

170, IX, alinha como um dos princípios da ordem econômica e financeira do país,

“tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. Um pouco adiante, o artigo 179 emenda: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que é uma lei complementar (Lei Complementar 123/06), estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do

 

7 - Nome Empresarial

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Nome Empresarial

1 NOME

O que se chama de nome empresarial nada mais é do que a ideia e a prática do nome aplicadas à empresa e às relações negociais, identificando o empresário ou a sociedade empresária, regime extensível às sociedades simples (artigos 34 da Lei 8.934/94 e 1.155 do Código Civil). O nome serve à identidade, permitindo que a pessoa seja reconhecida e referida (individualiza) e permite agregar valores sociais, como história, imagem, honra, confiabilidade etc. O mercado reconhece seus agentes por meio de seus nomes, seja nas relações que as empresas mantêm entre si, seja nas relações que mantêm com seus clientes, o que fundamenta, inclusive, o princípio da novidade: os nomes empresariais submetidos a registro devem ser distintos dos nomes já registrados naquele território, evitando confusão.

Há uma relação direta entre a garantia constitucional de livre concorrência, inscrita no artigo 170, IV, da Carta Política, e a proteção ao nome empresarial, como aponta Francisco Campos. O nome empresarial incorpora um valor econômico, fruto da significação secundária que ele adquire no uso ou na função comercial, designando bens ou serviços, ao qual eu acrescentaria um modo próprio (um jeito) de agir empresarial ou, mais amplamente, de agir econômico. O direito de proteção ao nome comercial toma, assim, o contorno de uma faculdade decorrente do

 

8 - Escrituração Empresarial

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Escrituração Empresarial

1 EXPRESSÃO CONTÁBIL DA EMPRESA

Exige o artigo 1.179 do Código Civil que o empresário e a sociedade empresária mantenham um sistema de contabilidade, que poderá ser mecanizado ou não, tendo por base a escrituração uniforme de livros contábeis, guardando correspondência com a documentação respectiva. A norma encontra reflexo no artigo 1o do Decreto-lei 486/69.

Mais que uma obrigação legal, a escrituração é instrumento essencial para o bom desenvolvimento da atividade negocial. Frederico Herrmann Junior destaca que contabilidade se ocupa do patrimônio aziendal,1 do ponto de vista estático e dinâmico, servindo a escrituração como instrumento de demonstração das variações patrimoniais, dando a conhecer os efeitos da administração sobre o capital-valor e sobre os elementos materiais do patrimônio aziendal; eis por que Fayol a definiu como órgão visual das empresas, permitindo saber, a qualquer instante, onde se está e para onde se vai, fornecendo informações exatas sobre a situação econômica da empresa.2

 

9 - O Diário

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O Diário

1 LIVRO-DIÁRIO

É expresso o artigo 1.180 do Código Civil quando exige, do empresário ou sociedade empresária, a manutenção de livro-diário, que poderá ser substituído por fichas, quando se tratar de escrituração mecanizada ou eletrônica. A mesma determinação encontra-se no artigo 5o do Decreto-lei 486/69, segundo o qual, sem prejuízo de exigências especiais que sejam dispostas em outras leis, a exemplo das normas tributárias, é obrigatório o uso de livro-diário, no qual serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade empresarial, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do empresário. O livro-diário, diz o dispositivo, se apresentará encadernado com folhas numeradas seguidamente; adotando-se escrituração mecanizada, poderá haver substituição do livro por fichas seguidamente numeradas, mecânica ou tipograficamente. E, como visto, aceitam-se formulários contínuos (aos quais se aplicam as regras das fichas) e microfichas geradas por sistema eletrônico (COM

 

10 - Escrituração Empresarial Complementar

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10

Escrituração Empresarial

Complementar

1 RESULTADO ECONÔMICO DA EMPRESA

O caput do artigo 1.079 do Código Civil, para além do balanço patrimonial, obriga empresários e sociedades empresárias a levantar o resultado econômico da empresa. Um pouco adiante, o artigo 1.184, § 2o, prescreve que devem ser lançados no livro-diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, ambos assinados por contabilista, além do empresário ou representante da sociedade empresária. Não é só; o artigo 1.189 utiliza-se de uma outra expressão, referindo-se a um balanço de resultado econômico ou demonstração da conta de lucros e perdas, que deverá acompanhar o balanço patrimonial, devendo conter informações sobre crédito e débito.

Essas expressões genéricas traduzem relatórios contábeis específicos, quais sejam (1) Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), (2) Demonstração de

Lucros e Prejuízos Acumulados (DLPA) ou Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido (DMPL) e (3) Demonstração dos Fluxos de Caixa (DFC) e (4) Demonstração de Valor Agregado (DVA). Será proveitoso examinar o que são tais demonstrativos.

 

11 - Estabelecimento

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Estabelecimento

1 ESTABELECIMENTO

A empresa é conceito jurídico que expressa a ideia de atuação econômica organizada. Opõe-se, via de consequência, à ideia de trabalho desestruturado, assistemático. Dessa forma, não é a produção em si de riquezas que permite compreendê-la; um jurista que, em sua biblioteca, trabalha na confecção de um parecer, pelo qual será remunerado, não é uma empresa; o garimpeiro que, sozinho com sua bateia, recolhe preciosos diamantes, vendendo-os por valores altíssimos, não atua empresarialmente. Fica claro, portanto, que não é a produção e circulação onerosa de bens ou a prestação de serviços que dá a caracterização da empresa, embora seja um dos seus elementos componentes. Na empresa, essa produção, circulação ou prestação se conformam numa arquitetura maior, definida em termos conceituais (perspectiva estática) e práticos (perspectiva dinâmica), que é o empreendimento não eventual, desenvolvido para que sejam auferidas vantagens pecuniárias (ou traduzíveis em pecúnia), a bem de seu titular: o empresário ou a sociedade empresária, ainda que, nesta última hipótese, esteja implícita a ideia da distribuição das vantagens, a título de lucro, entre sócios ou acionistas.

 

12 - Tecnologia

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Tecnologia

1 BENS INTELECTUAIS

Durante milhares de anos, a riqueza foi representada essencialmente pela terra, o que a historiografia deixa claro: as legislações sumérias do IV e III Milênios a.C., passando pelos sistemas grego e romano, o poder do feudo medieval e de seus senhores, além da aristocracia agrária, mesmo após a Revolução Industrial . Mas, a partir do Renascimento, o saber ganhou uma importância que se fez sentir, inclusive, nos descobrimentos, no Mercantilismo e, até, no Imperialismo Militar: a invenção de novos instrumentos de navegação, de produção e mesmo de guerra foram alterando por completo a percepção da riqueza. Aos poucos, ficou claro que a riqueza poderia ser gerada pelo saber como fazer (know-how, savoir faire, tecnologia).

A criação intelectual pode ser transformada em bem jurídico, isto é, um direito pessoal com expressão econômica, passível inclusive de cessão. Mais do que isso,

Francisco Campos compreende a proteção à propriedade intelectual como uma faculdade decorrente do Direito Concorrencial, preservando a função comercial, a identificação e a distinção que são próprias da competição, da concorrência.1 Sob tal prisma, a propriedade intelectual assume a conformação de bens de concorrência, realçada sua utilidade para os esforços de competição pela produção de riqueza.

 

13 - Marca

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Marca

1 SIGNOS E EMPRESAS

A proteção à identidade dos agentes mercantis não se limita ao nome empresarial, nem ao título do estabelecimento. Ao longo da história, desenvolveu-se outro mecanismo jurídico de proteção à identidade dos agentes ou organizações negociais, regiões, bens, serviços etc.: o Direito Marcário. A marca serve à concorrência, trabalhando pela identidade do agente, da atividade, do bem, permitindo alternativas mercadológicas mais sofisticadas, como a própria construção de demanda.

Em fato, como tive a oportunidade de demonstrar alhures,1 as sociedades humanas estão fortemente lastreadas em indeléveis rotinas de significação (da semiose). Assim, os signos (sinais), a significação e, por fim, a própria linguagem são muito mais do que a simples expressão e exteriorização do pensamento, viabilizando a comunicação. Consequentemente, as iniciativas para trabalhar a marca podem intervir na própria compreensão da realidade social. Exemplifica-o a demanda social por certas marcas, que surpreendentemente torna necessário adquirir os bens e as atividades por ela designados, não raro em valores bem superiores aos similares não marcados. Nada que não seja resultado da atuação mercadológica, das iniciativas promocionais e publicitárias, há muito alicerçadas no conhecimento científico dos mecanismos semiológicos.

 

14 - Clientela e Freguesia

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Clientela e Freguesia

1 CLIENTELA

A empresa atua no mercado e para o mercado. Sua posição e o seu acesso ao mercado são elementos vitais. Em muitos casos, a aquisição de uma empresa e/ou o valor elevado dessa operação justificam-se justamente pelo acervo de clientes que consomem seus bens e/ou serviços. Coloquialmente, usam-se as palavras consumidor, cliente e freguês como se fossem sinônimos: aqueles que contrataram, contratam ou podem contratar bens e serviços que a empresa está oferecendo ao mercado. No entanto, é possível fazer distinções jurídicas relevantes e úteis.

Consumidor é termo comumente empregado tendo por norte a Lei 8.078/90

(Código de Defesa do Consumidor): aquele que adquire ou utiliza bem ou serviço como destinatário final. É um conceito relacional: considera a posição da parte no negócio. Quem adquire um produto (bem ou serviço) para revender ou para usar em suas operações negociais não é consumidor, pois não adquire o bem como destinatário final. Se compra para si, é consumidor. Dessa maneira, há uma situação de consumidor e, em oposição, uma situação de fornecedor, podendo ser ocupadas por qualquer pessoa, independentemente de suas características pessoais. Uma mesma pessoa, física ou jurídica, pode ocupar a posição de consumidor em algumas relações e a posição de fornecedor em outras. Ademais, é preciso que o fato jurídico possa se qualificar como relação de consumo, no sentido estrito da Lei 8.078/90. Se assim não acontece, como no contrato de locação, há uma relação civil, estranha ao Código de Defesa do Consumidor.

 

15 - Shopping Centers

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Shopping Centers

1 SHOPPING CENTERS

Na segunda metade do século XX, desenvolveu-se nos Estados Unidos da América do Norte uma nova logística para estimular o consumo de bens e de serviço: a constituição de centros de compras, especificamente planejados para clientes e para facilitar, ao máximo, a venda de produtos. A essa forma específica de exploração do comércio varejista, como regra, se deu o nome de shopping center ou mall, expressões em inglês que foram assimiladas no Brasil, tornando-se de uso corrente. Sua marca de destaque é a construção de um espaço físico projetado para atender estratégias mercadológicas predefinidas, constituídas para estimular o consumo. Não representam, portanto, apenas uma alternativa ao comércio varejista tradicional, normalmente localizado em áreas saturadas, com grande movimento de pessoas e veículos, oferecendo riscos diversos (inclusive de crimes). Mais do que tal alternativa, que é um grande fator de atração de clientela, há estratégias complementares voltadas à otimização do fluxo de consumidores e otimização de sua presença, estimulando a concretização de negócios.

 

16 - Franquia Empresarial

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Franquia Empresarial

1 HISTÓRICO

Toda empresa visa ao sucesso, vale dizer à produção de riqueza, o que pode dar-se direta ou indiretamente, imediata ou mediatamente. Podem-se até constituir empresas para suportar atividades não rentáveis. Há notícia, por exemplo, de sociedades que foram constituídas, mesmo pelo Estado, para suportar créditos de adimplemento duvidoso ou até improvável. Contudo, essas iniciativas devem ser compreendidas numa dimensão maior, isto é, como parte de uma operação que, por uma perspectiva ampla, ainda visa a vantagem econômica. Essencialmente, a razão da empresa é a produção de resultados positivos, de superávit, gerando lucros que possam ser apropriados por seu titular, por titulares das quotas ou ações das sociedades empresárias ou mesmo por terceiros investidores e/ou parceiros em suas atividades e atuação. Facilmente se percebe que a lógica empresarial é fundamentalmente distinta da lógica do Estado, daquela que orienta as associações e de outra que justifica as fundações.

 

17 - Prepostos

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Prepostos

1 ASPECTOS GENÉRICOS

A empresa não se resume ao empresário, nem aos sócios ou acionistas da sociedade empresária, mas pode envolver a atuação de outras pessoas, os chamados prepostos. No latim, praeponere é pôr à frente, pôr adiante. Prepostos, portanto, são todos aqueles cujos atos concretizam a atividade empresarial. Não apenas os empregados (celetistas), mas também pessoas que estabeleçam relações de outra natureza com a sociedade, a exemplo de comissionados, prestadores de serviço autônomos etc. Por diversas maneiras alguém pode compor a atividade empresarial e, assim, merecer a qualificação de preposto.

Julgando o Recurso Especial 304.673/SP, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: “para o reconhecimento do vínculo de preposição não é preciso que exista um contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviço sob o interesse e o comando de outrem”. No corpo do acórdão, o relator Ministro Barros Monteiro afirmou que “pouco ou nada releva, portanto, que o preposto seja assalariado ou não; que mantenha ou não um contrato de trabalho com o preponente. O vínculo de preposição caracteriza-se plenamente no caso, pois a ré contratou com o motorista ou empresa ‘Zé Goiano – Transporte

 

18 - Representação Comercial

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Representação Comercial

1 BASE LEGAL

Faculta-se a empresários e sociedades empresárias contratarem, sem caracterizar relação de emprego, representantes comerciais, isto é, pessoas naturais ou jurídicas cuja função é mediar a realização de negócios agenciando propostas ou pedidos e transmitindo-os à empresa. A representação comercial é regida pela Lei

4.886/65, com as alterações feitas pela Lei 8.420/92, que a define como uma relação jurídica não eventual, afastando, portanto, de suas previsões as contratações que tenham por objetivo um único negócio ou um único evento (como uma feira, congresso etc.). Cuida-se de hipótese de contrato de agência (artigos 710 a 721 do

Código Civil); com efeito, a representação comercial encaixa-se com perfeição da definição anotada no artigo 710: “pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada”.

 



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