Direito constitucional

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Direito constitucional versa sobre as questões mais polêmicas dos concursos e das provas e está estruturado de forma a proporcionar rapidez e concisão nas consultas. Além disso, enfocou-se a doutrina de maior relevo no cenário nacional com abordagens claras sobre os diversos institutos existentes em nossa Constituição. A jurisprudência mais relevante também foi objeto de preocupação, sobretudo as decisões que suscitaram controvérsias e viabilizaram críticas doutrinárias. A obra destina-se ao estudante que queira um material completo, atualizado e prático para seus estudos.

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1. Estado e constituição

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Estado e Constituição

Para Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rosseau a sociedade formouse a partir da evolução natural do homem. Este foi diferenciando-se paulatinamente de outros seres e cambiando sua natureza hostil. Ainda que não houvesse relação próxima à fraterna, havia algo de cordial entre os humanos. As hostilidades não representavam perigo ameaçador. A reflexão existencial sequer existia.

Pouco a pouco gerou-se no seio humano uma predisposição comunal ou mesmo tribal. O homem passou a viver em grupo. O modus videndi transformou-se de acordo com a atividade de subsistência. Os grupos humanos fixaram-se à terra, ocorrendo em seguida um processo de divisão do trabalho. A organização social pelo trabalho e a ocupação territorial em determinadas regiões foram concomitantes, e a cultura produtiva passou a desenvolver-se de maneira mais ordenada, sobretudo por fatores de ordem econômica. A família começa a existir juntamente com a estrutura tribal, de maneira a gerar cada vez maior número de pessoas.

 

2. Autonomia do direito constitucional

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Autonomia do direito constitucional

O Direito é subdividido, para fins didáticos, segundo classificou o jurisconsulto Ulpiano1, nos escritos do Direito romano, em público e privado. O direito constitucional pertence ao direito público, juntamente com os direitos administrativo, tributário, penal, processual, entre outros. A dificuldade na delimitação exata de cada ramo apresenta-se pelo fato de existir transversalidade entre as esferas, ora apresentando características privatísticas, ora publicísticas. Porém, a disciplina aqui enfocada pertence ao direito público por tratar do ordenamento principal do Estado e estudar as normas constitucionais.

Kelsen reputava inadequada a busca de linha diferenciadora entre público e privado; porém, considerava determinados domínios públicos e outros privados em decorrência direta dos conteúdos jurídicos envolvidos. Léon Duguit2 era da mesma opinião. Não obstante, sua opinião divergia quanto ao fundamento. Para este, a divi­são favoreceria construções jurídicas em prol da onipotência do poder central e contrá­ ria ao fato de que todas as normas devem ser elaboradas com espírito de justiça.

 

3. A Constituição

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A Constituição

O conceito de constituição formou-se paulatinamente. As primeiras ideias limitadoras surgidas no medievo, as revoluções, os movimentos de independência e as novas ideias surgidas após a Segunda Guerra Mundial colheram tendências que, atualmente, refletem-se nos diversos textos constitucionais.

Antes desse período, existiam pactos entre o monarca e o seu reino com o intuito de eliminar alguns conflitos ou mesmo alcançar a limitação do poder e a reserva ao povo de certas zonas de liberdade, participação e mesmo controle. O exemplo típico desse tipo de restrição é o Bill of Rights da Inglaterra1.

O ramo jurídico aqui enfocado foi concebido como ciência construída de modo autônomo da linha geral de evolução histórica das ideias políticas e possui origem recente. Isso não quer dizer que os povos antigos desconheceram as formas organizativas de Estado. Na verdade, o atual estágio de desenvolvimento da matéria deve-se à construção científica, de origem predominantemente francesa, a partir da Teoria do Poder Constituinte Originário, proposta por Emmanuel Joseph

 

4. Poder Constituinte

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Poder Constituinte

A partir da constatação de que a constituição é, em seu viés jurídico, a norma jurídica fundamental, possuidora dos elementos capazes de compor e estruturar o

Estado, neste capítulo será observado como ela é produzida e como se manifesta o poder soberano estatal.

1. Origem

A Revolução Francesa de 1789 poderia ser considerada como um fenômeno de importância simplesmente histórica, que trouxe aspirações burguesas como um fenômeno meramente político. Porém, o pensamento de Sieyès foi mais além, conforme bem articulado por Zapperi. Este autor, ao prefaciar a versão espanhola da obra de Sieyès, infere que o abade1 buscou trazer para a realidade francesa o pensamento liberal econômico de Adam Smith, de modo a compatibilizar uma estrutura mais moderna para a sociedade francesa no final do século xviii.2

Observa-se que, na elaboração da teoria do Poder Constituinte, a França encontrava-se em profunda crise social e econômica. A partir da decisão de Luís xvi de convocar os estados gerais (primeiro, segundo e terceiro estados), no início de maio de 1789, a fim de tratar da revisão do método de tributação, é que se desen1 Ingressou na carreira eclesiástica como meio de melhor posicionar-se socialmente. Sieyès é oriundo de família numerosa possuidora de restritos recursos orçamentários. Esse abade participou da Assembleia Provincial de Orleans como vigário-geral. Veio a optar pelo golpe de

 

5. Competências legislativas e entidades federativas

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Competências legislativas e entidades federativas

O Brasil, na época imperial, era Estado unitário sob forma monárquica, descentralizado em forma de províncias. Após o Decreto n. 1, de 15.11.1889, especificamente em seu art. 2º, as províncias brasileiras foram transformadas em estadosmembros ou federados, reunidos sob a forma federativa, e passaram a constituir os Estados Unidos do Brasil.

Houve, a partir de então, uma transformação constitucional com o objetivo de descentralizar o poder político. Apesar de revelar-se uma federação diferenciada, eis que o Estado unitário se desagregou, o federalismo brasileiro buscou uma repartição de competência de modo a outorgar aos estados certa autonomia. Em sua origem, nos EUA, as treze colônias se uniram sob a forma confederativa; a esse processo seguiu o federalismo, no qual os estados cederam parcela da soberania em prol da formação do Estado federal. Assim, aplica-se ao indivíduo residente no país determinações das esferas federativas: uma local (município) e outra regional (estado), sem contar a federal, emanada pela União. A federação deve buscar a plena harmonia entre seus entes componentes para não existir conflito entre competências constitucionalmente outorgadas aos mesmos. Na hipótese de divergência, o

 

6. Aplicabilidade das normas constitucionais

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Aplicabilidade das normas constitucionais

Este tema ultrapassa a esfera jurídica e tem repercussões na hermenêutica, na ciência política e na sociologia jurídica. A eficácia e aplicabilidade das normas são temas amplamente debatidos na doutrina pátria e mereceram atenção dos diversos ramos jurídicos.

Nesse diapasão, Reale1 adverte que Portalis, um dos elaboradores do Código de Napoleão, já sugeria, desde a sua publicação, que a lei possuía lacunas e insuficiências em seus dispositivos. Surgiu, entretanto, o Código como única fonte de direito e, consequentemente, o problema da interpretação melhor da lei. Firmaramse assim duas vertentes: uma delas considerava o Direito a própria lei, e a outra, no sentido de que a ciência do direito dependia da interpretação da lei segundo processos lógicos.

Em razão dessa série de fatores, surgiu a denominada Escola de Exegese, a fim de sistematizar estudos com postura analítica perante textos, de acordo com diretrizes e princípios. Inicialmente, observa-se a pura questão gramática, morfológica e sintática; após essa análise, observa-se a questão da lógica do dispositivo em face dos demais, ou seja, partiu-se para uma interpretação lógico-sistemática e, nesse sentido, buscava-se a real intenção do legislador ao elaborar a norma.

 

7. Tripartição dos Poderes

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Tripartição dos Poderes

Importante observação fez Montesquieu ao uso do poder. Segundo ele, a experiência eterna ensina que o titular do poder – o homem – é levado sempre a abusar dele. Impõe que se lhe determinem fronteiras. Essa limitação é indispensável para garantir a liberdade humana. Um dessas formas de contenção do poder seria por meio de sua tripartição, de forma a viabilizar o controle recíproco.

A divisão dos poderes, a partir de determinada época, passou a ser considerada eficaz remédio contra o despotismo político. Sua fama espalhou-se com rapidez na formação democrática dos Estados modernos. Isso sem mencionar que, nas duas últimas décadas do século xviii, a tripartição não será apenas considerada elemento essencial do Estado de Direito, mas meio adequado à subsistência das liberdades individuais. A simples leitura das declarações de direitos da Virgínia, de 1776, da Filadélfia, de 1787, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, especificamente em seu art. 16, promulgada em 1789, indicam a dimensão que se imaginava alcançar com a limitação do poder.

 

8. Da nacionalidade da pessoa física

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Da nacionalidade da pessoa física

1. Da nacionalidade

Não há dissonância entre os autores nacionais e estrangeiros quanto ser a nacionalidade o vínculo jurídico que conecta o indivíduo a um Estado. Há divergências quanto a um termo mais adequado para designar esse vínculo. Entretanto, remanesce a nacionalidade como sendo o termo mais exato para designar o vínculo entre Estado e pessoa física. Existem dimensões jurídico-políticas e sociológicas do termo. O elo entre o indivíduo e o Estado ao qual pertence pressupõe uma série de obrigações (lealdade, serviço militar, obrigações cívicas) e direitos

(proteção diplomática), esta é a dimensão jurídico-política. A dimensão sociológica da palavra refere-se basicamente ao grupo a que pertence e ao rol de afinidades que o indíviduo possui com o seu respectivo Estado.

É de competência privativa da União as questões relacionadas a nacionalidade, cidadania e naturalização, nos termos do art. 22, XIII; e a criação de normas sobre emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros, nos termos do inciso XV desse mesmo artigo. Normas referentes a esses assuntos foram recepcionadas da Constituição anterior, publicado em 1980, o Estatuto do Estrangeiro: Lei federal n. 6.815/80.

 

9. Direitos políticos e partidos políticos

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Direitos políticos e partidos políticos

O jus civitatis, ou direitos cívicos, reflete a possibilidade de participação direta ou indireta dos nacionais no processo decisório de participação política, seja elegendo seus representantes, seja manifestando-se diretamente, por meio de instrumentos criados para tal finalidade.

Por Estado de Direito, segundo Bobbio1, existem duas interpretações possíveis: é aquele limitado pelo Direito, ou o Estado cujo poder é efetivado nas formas de Direito e com garantias pré-estabelecidas; por outro lado, pode ser concebido como aquele que possui a função principal de instituir um “estado de coisas” em que, segundo a definição kantiana do Direito, cada um possa coexistir com os outros segundo uma lei universal de liberdade.

Aliada a essa ideia de liberdade no Estado de Direito surge o sistema representativo com a presença dos cidadãos exercitando seus direitos políticos em igualdade de condições, a fim de tornar operacional a democracia e legitimar os governantes em suas decisões e cargos eletivos.

 

10. Direitos e garantias constitucionais

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Direitos e garantias constitucionais

Os direitos e as garantias constitucionais consubstanciam direitos paulatinamente conquistados pelos governados em face dos governantes. Esses direitos reconhecidos como indisponíveis e inalienáveis refletem um conjunto de medidas destinadas a proteger a dignidade da pessoa humana. Certamente o jusnaturalismo exerceu papel fundamental nesse reconhecimento. A teoria da igreja católica e seus doutrinadores tiveram especial relevo na afirmação de tais direitos.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelece, em seu art. 16, que a sociedade em que os direitos não estejam assegurados ou inexista a tripartição de poderes não tem constituição. O papel fundamental da constituição foi reunir as normas de maior importância para um Estado. A posição hierárquica superior retrata a supremacia existente entre ela e as demais normas.

Como referido, sempre se discutiu a questão da posição normativa constitucional dos dispositivos relacionados aos direitos fundamentais. A teoria predominante era aquela que afirmava serem as normas relativas aos direitos fundamentais normas supranacionais, não necessitando, por isso, estar presentes na constituição.

 

11. Remédios constitucionais

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Remédios constitucionais

Também denominados garantias constitucionais individuais, situam-se ao lado das garantias constitucionais gerais. Estas últimas, como visto, inserem-se no mecanismo de freios e contrapesos e, nas palavras de José Afonso da Silva, “visam a impedir o arbítrio, com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas assecuratórias de eficácia das normas conferidoras dos direitos fundamentais”1.

Outras garantias constitucionais estão consignadas no texto constitucional: direito de petição, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção e ação popular. São instrumentos disponíveis aos indivíduos que tiverem seus direitos individuais violados, objetivando sanar a ilegalidade ou o abuso de poder violadores dos direitos individuais. O termo remédio é uma analogia a um termo médico que tem o sentido de reparação de lesão causada por autoridade pública na esfera individual de direitos.

Esses remédios também são conhecidos como writs constitucionais ou ações constitucionais. Na língua inglesa, o termo writ significa lei, ordem. Tecnicamente, no entendimento de Ackel Filho2, procede do direito inglês e o sentido hoje não é diverso. Isso porque é um mandamento expedido pelo órgão jurisdicional competente, no exercício da soberania de suas funções estatais.

 

12. Controle de constitucionalidade

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Controle de constitucionalidade

A existência desse controle justifica-se por vários motivos, mas principalmente pelo conceito formal de constituição esculpido pelo positivismo jurídico em contraposição àquele existente no jusnaturalismo.

Nesse sentido, a constituição passou a ser a “Lei Maior” ou “Magna Carta”; aquela que goza de superioridade em face das demais. Por isso mesmo, centra-se a atenção nos critérios diferenciadores das constituições rígidas e flexíveis, pois somente quando existir essa diferença deverá ocorrer o controle. Pode-se cogitar do controle também na semirrígida ou semiflexível, se ainda houvesse emprego dessa espécie constitucional. As flexíveis caracterizam-se justamente pela simples alterabilidade por lei ordinária subsequente.

Outro ponto de fundamental importância é a teoria do Poder Constituinte, a qual também sinaliza a supremacia das normas constitucionais pela necessidade de criação e manifestação de um poder específico para sua elaboração, o qual se extingue uma vez aprovada a nova constituição pelos deputados constituintes.

 

13. Poder Legislativo

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Poder Legislativo

Para Montesquieu1, o corpo legislativo era composto pelo parlamento de natureza bicameral, sendo uma delas representante do povo e a outra, da nobreza.

Isso de modo a permitir que uma câmara pudesse frear a outra de maneira autônoma.

Nos estados norte-americanos, a doutrina da obra O espírito das leis, de Montesquieu, teve grande repercussão. Naquele sistema, deliberou-se pelo modelo bicameral, sendo que uma das câmaras representa os estados; no Brasil, decidiu-se estabelecer o mesmo: uma das câmaras representa o povo e a outra os estadosmembros da Federação.

A ideia de representação merece ser previamente comentada, de forma a estabelecer distinções entre o mandato de direito privado e o público. Para tanto, Pinto Ferreira2 ensina que nas relações políticas atuais a representação se resume em manifestações de vontades emanadas por diversos indivíduos ou grupos; estes teriam a mesma força e produziriam os mesmos efeitos que se elas emanassem diretamente dos cidadãos. A delegação, portanto, é conceito de direito privado; a representação é um conceito jurídico-constitucional. As doutrinas sobre representação política prendem-se às exigências socioculturais de cada época histórica.

 

14. Tribunal de Contas

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Tribunal de Contas

O controle externo da atividade financeira do Estado compete ao Legislativo.

Entre suas funções típicas estão a ação legiferante, fiscalizadora e controladora. O mister fiscalizatório viabiliza a inspeção mútua entre os Poderes.

O art. 70 da CF deixa claro que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração direta e indireta será realizada pelo Congresso Nacional, mediante controle externo e interno de cada Poder.

O controle interno expresso no artigo pode ser entendido como a autotutela imposta a todos os órgãos da Administração, seja ela direta ou indireta. Servidores integrantes dos próprios quadros administrativos que geralmente indicam programas a serem cumpridos nas leis orçamentárias tornam-se os responsáveis pela análise do cumprimento dos mesmos e da aplicação de recursos.

1. Controle interno

A Reforma Administrativa promovida pela Constituição de 1967 estabeleceu no Decreto-lei n. 200, de 20.02.1967, um modelo que viabilizava a utilização da prática de acompanhamento dos atos de administração de forma mais eficiente.

 

15. Poder Executivo

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Poder Executivo

1. Sistema de Governo Nacional

Conforme já exposto, entre os sistemas de governo existentes, o Brasil optou pelo Presidencialista, desde o Decreto n. 1, de 1889, constando nas diversas constituições republicanas.

No plano jurídico-constitucional, Jorge Miranda1 esclarece que existem três conceitos jurídicos quando se pensa em sistemas governamentais: a) separação entre os Poderes (especialização orgânico-funcional); b) dependência, interdependência ou independência quanto às condições de subsistência de seus titulares ou como um órgão pode ou não compor o outro; c) responsabilidade política entre os órgãos ou dos seus respectivos titulares.

A Constituição Federal brasileira estabelece, com relação aos pontos anteriormente indicados, que: a) existe independência entre os Poderes – nos termos do art. 2º da CF, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. b) eleições diretas para o Legislativo e o Executivo – são eleitos os membros do Executivo (Presidente da República: art. 77) e do Legislativo (deputados federais: art. 45, e senadores: art. 46) diretamente pelo povo. c) responsabilidade política do chefe do Executivo – está estabelecida nos crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 85).

 

16. Poder Judiciário

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Poder Judiciário

1. Organização

O Poder Judiciário é um dos três Poderes consagrados na Teoria da Tripartição, sua função preponderante é a jurisdição. Nesse sentido, trata de dar solução aos casos concretos a ele submetidos. O processo regular proposto perante o Judiciário, o qual detém o monopólio dessa função, gera a denominada coisa julgada, a qual se imporá perante as partes que solicitaram do Estado-juiz uma solução à demanda.

Pode-se, contudo, perfilar outras funções do Poder. Luiz Flávio Gomes1 infere que são cinco as funções do Judiciário: a) aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos; b) controlar os demais Poderes; c) autoadministrar-se; d) concretizar os direitos fundamentais; e e) garantir o Estado Constitucional Democrático de

Direito.

A primeira indicada pelo jurista é de simples constatação, eis que sua função mais tradicional: a judicatura. O Judiciário deve solucionar as contendas e aplicar as leis aos litigantes. A segunda se refere a uma das consequências da aplicação dos checks and balances decorrentes da tripartição dos Poderes, ou seja, o Judiciário deve controlar a margem decisória dos demais Poderes, a fim de invalidar atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Não se pode também olvidar que ao STF

 

17. Da defesa do Estado e das instituições democráticas

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Da defesa do Estado e das instituições democráticas

Durante a normalidade, o poder estatal deve obedecer às limitações a ele impostas e respeitar os direitos fundamentais conferidos aos indivíduos. Contudo, diante de crises não há como garantir o respeito integral a tais direitos, motivo principal pelo qual se estabelecem as figuras jurídicas constantes no Capítulo I do Título V da

CF: o estado de defesa e o estado de sítio, bem como a intervenção. Esses sistemas de emergência, ou das crises, revelam-se por meio de normas excepcionais aplicáveis nos casos de instabilidade institucional, prevista nos arts. 34 a 36 (intervenção) e 136 a

141 (estado de defesa e sítio) da CF.

Outro aspecto relevante é o de que, durante as crises institucionais, a concentração de poderes torna-se imprescindível para a normalização da situação.

Estabelece-se um regime excepcional com o único objetivo de se preservar a democracia e retomar a normalidade e o respectivo respeito integral aos direitos fundamentais.

 

18. Tributação e orçamento

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Tributação e orçamento

Aqui será abordada a visão constitucional relacionada à tributação. A inserção desse tema nesta obra revela-se importante por serem os princípios de direito tributário verdadeiros direitos fundamentais, não obstante a falta de menção expressa nesse sentido.

Com relação a isso o STF se manifestou da seguinte forma:

A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a amparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.1

Nesse sentido, tem-se a confirmação pela mais alta Corte da relevância desses princípios essenciais aos contribuintes em face da voracidade dos entes federativos na cobrança de tributos.

 

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