Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição

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O Curso de Direito Penal, dividido em três volumes, abrange todo o currículo da disciplina de modo detalhado. O primeiro volume dedica-se à Parte Geral do Código Penal, com a exposição de conceitos e institutos, de maneira didática e acessível, sem perder a profundidade. Os outros dois volumes concentram a Parte Especial, contando com análise minuciosa de cada tipo penal, aliada aos consagrados quadros esquemáticos e comparativos de crimes que otimizam a compreensão._x000D_
O texto legal é inserido nos capítulos de doutrina bem como acórdãos selecionados. O autor calca suas pesquisas, fundamentalmente, na doutrina nacional, mas também em autores estrangeiros, com a pretensão de unir ideias, adaptando-as à nossa realidade. Assim, a obra foi constituída em etapas sólidas, sempre acompanhadas por críticas doutrinárias e posicionamentos do autor._x000D_
É uma obra completa para todos os leitores, desde estudantes de graduação e pós-graduação, passando pelos concursandos e chegando aos operadores do direito._x000D_
Este Curso de Direito Penal tem a missão de ocupar uma lacuna entre as obras do autor. Sua meta é ousar mais e estar sempre à frente, em detalhes e discussões no campo doutrinário, mantendo o compromisso de permanentes atualizações, correções e aperfeiçoamentos._x000D_
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Em todas as suas obras, Guilherme de Souza Nucci busca incessantemente o ideal de inovação. A cada trabalho, procura aprimorar os estudos das ciências criminais, acompanhando sua evolução e progresso, com sólido conteúdo acadêmico, que resultou numa produção jurídico-literária que ultrapassa 40 títulos._x000D_
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CAPÍTULO I – Introdução ao Direito Penal

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Capítulo I

Introdução ao

Direito Penal

1.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1. Conceito de direito penal

É o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.1 Nas singelas palavras de Nélson

Hungria, é a “disciplina jurídica da reação social contra o crime”.2

“Diferenciando-se dos demais Direitos, o penal se caracteriza pelo seu valor coercitivo. Representa a máxima sanção de todo ordenamento jurídico, tanto em relação aos interesses submetidos à exclusiva tutela do Direito Penal como daqueles bens jurídicos que, mesmo protegidos por outros ramos do

Direito, querem assegurar-se, em suma, baseando-se num critério de necessidade, com a eficácia de uma sanção punitiva.”3

1

2

3

No mesmo sentido, GÓMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERRÉ OLIVÉ, GARCÍA RIVAS, SERRANO

PIEDECASAS, Lecciones de derecho penal – Parte general, p. 1; EDUARDO CORREIA, Direito criminal, v. 1, p. 1; GIMBERNAT ORDEIG, Conceito e método da ciência do direito penal, p. 19.

 

CAPÍTULO II – Evolução Histórica do Direito Penal

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Capítulo II

Evolução Histórica do Direito Penal

1.

DIREITO PENAL PRIMITIVO

O ser humano sempre viveu agrupado, enfatizando seu nítido impulso associativo e lastreando, um no outro, as suas necessidades, anseios, conquistas, enfim, a sua satisfação.

Ensina Carrara que “é falsa a transição de um estado primitivo, de absoluto isolamento, para outro, modificado e artificial. (...) O estado de associação

é o único primitivo do homem; nele a própria lei natural o colocou desde o instante de sua criação”.1

Para Filippo Gramatica, “as tribos primitivas, uma vez esgotada a zona onde viviam, na luta pela sobrevivência própria, eram impulsionadas pelo instinto de conservação da espécie a mudar-se a outros lugares e a buscar alimentos.

Quando encontravam outros grupos ou aglomerações, havia sempre o conflito, não se podendo estabelecer com precisão quem vencia a luta: o grupo vencedor exterminava o vencido ou disponha dele a seu bel-prazer. Demonstrava mais valor o grupo que fazia mais vítimas que o outro, surgindo a ‘faculdade’ de

 

CAPÍTULO III – Escolas Penais

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Capítulo III

Escolas Penais

1.

ESCOLA CLÁSSICA

A pena aplicada aos criminosos da época antiga e medieval consistia em sofrimentos atrozes, infamantes e aterrorizantes. Não havia proporção entre delito e pena. Muitos processos eram conduzidos sob o instrumento da tortura, para que despertasse a confissão do réu. Enfim, por mais que se evoluísse, o direito penal girava em torno da vingança privada, da composição e da vingança pública.

Os pensadores do século XVIII provocaram imensa modificação no cenário penal da época. Em particular, com a publicação da obra Dos delitos e das penas, de Cesare Bonesana, Marques de Beccaria, em 1764, nasceu a corrente de pensamento denominada escola clássica.

Contrário à pena de morte e às penas cruéis, pregou Beccaria o princípio da proporcionalidade da pena à infração praticada, dando relevo ao dano que o crime havia causado à sociedade. O caráter humanitário presente em sua obra foi um marco para o direito penal, até porque se contrapôs ao arbítrio e à prepotência dos juízes, sustentando que somente leis poderiam fixar penas, não cabendo aos magistrados interpretá-las, mas somente aplicá-las tal como postas.

 

CAPÍTULO IV – História do Direito Penal Brasileiro

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Capítulo IV

História do Direito

Penal Brasileiro

1.

BRASIL COLÔNIA

Antes do domínio português, prevalecia a lei da selva, ditada pelos indígenas, geralmente com o predomínio da vingança privada ou mesmo da lei do talião. Portanto, não há que falar de um direito penal.

Vale mencionar, ainda, o estudo de João Bernardino Gonzaga a respeito do direito penal no cenário indígena brasileiro: “O Direito assim constituído será forçosamente esquemático, nebuloso, mas nem por isso deixa de representar um instrumento de conservação da ordem pública. A reação não fica entregue ao inteiro alvedrio da vítima, porque resulta de imposição do pensamento coletivo. Em consequência, o que a História mostra existir em toda comunidade primitiva não é a simples faculdade de vingar-se o ofendido ou seu grupo, mas o dever de fazê-lo. O que varia é o modo de realizar-se a vingança. Se, num primeiro momento, permanece em larga margem entregue à discrição da vítima, o progresso neste terreno consiste em restringir-se cada vez mais a liberdade com que é exercida: na medida em que se aperfeiçoa a organização coletiva, da anárquica vingança privada, emotiva e geradora de excessos, o aparecimento de um Poder central leva inevitavelmente ao seu cerceamento. Evolui-se para o talião, para a composição pecuniária; opõem-se limites à intensidade da reação,

 

CAPÍTULO V – Princípios de Direito Penal

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Capítulo V

Princípios de Direito Penal

1.

CONCEITO DE PRINCÍPIO E SUA IMPORTÂNCIA

O ordenamento jurídico é formado por normas, que se dividem em princípios e regras, visando a constituir um conjunto único, lógico e coerente.

Divide-se em ramos, cada qual cuidando de assuntos próprios, como constitucional, penal, civil, processo penal, processo civil, administrativo, tributário, entre outros.

Cada um desses ramos é regido por princípios e regras particulares, embora alguns princípios sejam considerados universais, como o da dignidade da pessoa humana.

O termo princípio possui vários sentidos: é a causa primária de algo ou o elemento predominante de um corpo. Juridicamente, o princípio é uma norma de conteúdo abrangente, servindo de instrumento para a integração, interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo.1

Os princípios são normas com elevado grau de generalidade, aptos a envolver inúmeras situações conflituosas com o objetivo de solucioná-las. Não possuem a especificidade de uma regra, que contém um comando preciso e

 

CAPÍTULO VI – Fontes do Direito Penal e Interpretação das Leis Penais

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Capítulo VI

Fontes do Direito Penal e

Interpretação das Leis Penais

1.

FONTES DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL1

Fonte é o lugar de onde provém algo; a origem, a causa. No campo do ordenamento, as suas fontes podem ser as criadoras do direito (materiais) e as que expressam o direito (formais).

1.1. Fontes materiais

A fonte criadora do direito penal e do processo penal, entre a tripartição dos Poderes da República, é a União, por meio do Congresso Nacional (art.

22, I, CF), com a sanção do Presidente da República. Preceitua o art. 22, I, da

Constituição Federal: “compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” (grifamos). Aliás, nesse sentido, confira-se a recente

Súmula 722 do STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”. Esta é a fonte material primária.

 

CAPÍTULO VII – Legalidade e Anterioridade da Lei Penal

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Capítulo VII

Legalidade e

Anterioridade da Lei Penal

1.

LEGALIDADE

1.1. Mera legalidade e estrita legalidade

A mera legalidade é uma “norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais como são formuladas”; a estrita legalidade designa “a reserva absoluta de lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais”.1

Não se pode, na atualidade, contentar-se com a mera legalidade, pois nem todo tipo penal construído pelo legislador obedece, como deveria, ao princípio da taxatividade. O ideal é sustentar a estrita legalidade, ou seja, um crime deve estar descrito em lei, mas bem detalhado (taxativo), de modo a não provocar dúvidas e questionamentos intransponíveis, bem como sendo possível visualizar uma ofensa a bem jurídico tutelado, agindo o autor com dolo ou culpa.

É fundamental que a lei penal incriminadora seja editada antes da ocorrência do fato. Enquanto a Parte Geral do Código Penal prevê o princípio geral

 

CAPÍTULO VIII – Aplicação da Lei Penal no Tempo

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Capítulo VIII

Aplicação da

Lei Penal no Tempo

1.

CONCEITO E ALCANCE DA LEI PENAL NO TEMPO

A regra geral em direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos

(tempus regit actum). A exceção é a extratividade, ou seja, a possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua vigência.

O fenômeno da extratividade, no campo penal, realiza-se em dois ângulos: a) retroatividade: é a aplicação de uma nova lei penal benéfica a um fato

(infração penal) acontecido antes do período da sua vigência (art. 5.º, XL, CF); b) ultratividade: é a aplicação de uma lei penal benéfica, já revogada, a um fato

(sentença) ocorrido depois do período da sua vigência. O Código Penal brasileiro, no art. 2.º, faz referência somente à retroatividade, porque está analisando a aplicação da lei penal sob o ponto de vista da data do fato criminoso. Assim, ou se aplica o princípio-regra (tempus regit actum), se for o mais benéfico, ou se aplica a lei penal posterior, se for a mais benigna.

 

CAPÍTULO IX – Tempo e Lugar do Crime

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Capítulo IX

Tempo e

Lugar do Crime

1.

TEMPO DO CRIME

Cuidar do tempo do crime significa estabelecer em qual exato momento se deve considerá-lo praticado. Esse debate tem valor prático quando se trata do delito de resultado (denominado material), ou seja, a infração penal que possui: conduta e resultado naturalístico (transformação visível do mundo exterior). Exemplo: homicídio. É um crime material, podendo-se separar, na linha do tempo, de maneira clara, o momento da conduta de matar, composta por tiros desfechados contra a vítima, e o instante da morte, que pode ocorrer horas, dias ou muito tempo depois, visto ter sido socorrida e tratada, não tendo resistido aos ferimentos.

Sob outro prisma, o delito de atividade (chamado de formal ou mera conduta) exige somente a prática da conduta, independentemente da ocorrência de qualquer resultado naturalístico, para consumar-se. Exemplo: crimes contra a honra; proferida uma ofensa, pratica-se a injúria, não havendo necessidade da existência de uma transformação visível no mundo exterior. Para a infração penal de atividade, a teoria do tempo do crime é desnecessária.

 

CAPÍTULO X – Aplicação da Lei Penal no Espaço

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Capítulo X

Aplicação da

Lei Penal no Espaço

1.

TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE

Territorialidade significa a aplicação das leis brasileiras aos delitos cometidos dentro do território nacional. Essa é uma regra geral que advém do conceito de soberania, ou seja, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentro do seu território.

Extraterritorialidade representa a aplicação das leis brasileiras aos crimes cometidos fora do território nacional. Divide-se em: a) incondicionada: que não depende de condições. Além dessas hipóteses, dispostas no art. 7.º, I, do CP, a

Lei 9.455/97 (que definiu os crimes de tortura no Brasil), prevê a hipótese de extraterritorialidade incondicionada (art. 2.º: “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”); b) condicionada: que depende das condições descritas no art. 7.º, § 2.º, letras a, b, c, d e e, e § 3.º, do Código Penal.

 

CAPÍTULO XI – Eficácia de Sentença Estrangeira

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Capítulo XI

Eficácia de

Sentença Estrangeira

1.

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA E SOBERANIA NACIONAL

Tomando-se por base a soberania da nação, uma sentença estrangeira não pode produzir efeitos no Brasil sem a homologação feita por um tribunal pátrio, porque, se assim fosse feito, estar-se-ia, em última análise, aplicando em território nacional leis estrangeiras (leis votadas e aprovadas por representantes de povo estrangeiro).

Um povo somente é efetivamente soberano quando faz suas próprias normas, não se submetendo a ordenamentos jurídicos alienígenas. Por isso, quando, em determinados casos, for conveniente que uma decisão estrangeira produza efeitos no Brasil, é preciso haver homologação.

O objetivo é nacionalizar a lei penal estrangeira que deu fundamento à sentença a ser homologada. Nesse sentido a lição de Marinoni: “É comum o ensinamento de que o Direito Penal é territorial. O poder que o Estado exerce com a norma punitiva, a finalidade que com isso objetiva, justificam usualmente a afirmação geral da territorialidade do Direito Penal. E da territorialidade do

 

CAPÍTULO XII – Contagem de Prazo e Frações da Pena

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Capítulo XII

Contagem de Prazo e Frações da Pena

1.

PRAZOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS

O prazo penal conta-se de maneira diversa do prazo processual penal. Enquanto neste não se inclui o dia do começo, mas sim o do vencimento (art. 798, §

1.º, CPP), naquele é inserido o primeiro dia, desprezando-se o último. Exemplos: se uma pessoa é recolhida ao cárcere para cumprir dois meses de pena privativa de liberdade, tendo início o cumprimento no dia 20 de março, que é introduzido no cômputo, a pena findará no dia 19 de maio. Se alguém for preso às 22 horas de um dia, este dia é integralmente computado, ainda que faltem somente duas horas para findar. Entretanto, se o réu é intimado de uma sentença condenatória no dia 20 de março, cujo prazo de recurso é de 5 dias, vencerá no dia 25 de março.

Quando se tratar de instituto de dupla previsão – inserido nos Códigos

Penal e de Processo Penal –, como a decadência, deve-se contar o prazo da forma mais favorável ao réu, ou seja, conforme o Código Penal.

 

CAPÍTULO XIII – Conflito Aparente de Normas

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Capítulo XIII

Conflito Aparente de Normas

1.

CONCEITO

Trata-se da situação que ocorre quando, ao mesmo fato, parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito apenas aparente. O conflito aparente de normas surge no universo da aplicação da lei penal, quando esta entra em confronto com outros dispositivos penais, ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso.

Imagine-se a situação do indivíduo que importa substância entorpecente.

À primeira vista, pode-se sustentar a aplicação do disposto no art. 334-A do

Código Penal (crime de contrabando), embora ele esteja previsto no art. 33 da

Lei de Drogas. Estaria formado um conflito aparente entre normas igualmente aplicáveis ao fato ocorrido. O direito, no entanto, oferece mecanismos para a solução desse impasse fictício. Na situação exposta, aplica-se o art. 33 da Lei

11.343/2006 (tráfico de drogas), por se tratar de lei especial.

Os critérios para solver os problemas surgidos na aplicação da lei penal são a seguir analisados. Há quem inclua o estudo do conflito aparente de normas no contexto do concurso de delitos (mesmo fazendo o destaque de se tratar de um concurso de leis), embora não creiamos ser esta a posição adequada. O concurso de crimes é, efetivamente, a concorrência de várias leis, aplicáveis a diversos fatos tipicamente relevantes, como ocorre na prática de inúmeros

 

CAPÍTULO XIV – Teoria do Crime

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Capítulo XIV

Teoria do Crime

1.

CONCEITO DE CRIME

1.1. Conceito material

O conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível apontar uma conduta, ontologicamente criminosa, noutros termos, inexiste qualquer conduta que se possa dizer que constitua um crime pela própria natureza.1

Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos.

Nas palavras de Michel Foucault: “É verdade que é a sociedade que define, em função de seus interesses próprios, o que deve ser considerado como crime: este, portanto, não é natural”.2

1

2

“Sempre começo meus cursos de criminologia tentando desconstruir o conceito de crime como algo ontológico, que teria aparecido na natureza como os peixes, os abacates e as esmeraldas. Entender o crime como um constructo social, um dispositivo, é o primeiro passo para adentrarmos mais além da superfície da questão criminal” (VERA MALAGUTI

 

CAPÍTULO XV – Sujeitos e Objetos do Crime

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Capítulo XV

Sujeitos e Objetos do Crime

1.

SUJEITO ATIVO

Sujeito ativo é a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal.

Animais e coisas não podem ser sujeitos ativos de crimes, nem autores de ações, pois lhes falta o elemento vontade. Entretanto, nem sempre foi assim.

A história registra casos de animais condenados por suas atuações criminosas:

“Cita-se o caso do elefante Charlie que foi absolvido por legítima defesa; é notável o exemplo de um galo condenado à morte por haver bicado os olhos de uma criança; recorda-se também o processo instaurado contra o papagaio que dava vivas ao rei, infringindo assim as novas concepções revolucionárias; assinalam-se exemplos, por igual, de cavalos homicidas, veados infanticidas e de cachorros acusados de crimen bestialitatis”.1

E também: “historicamente, contudo, registra-se larga incriminação de atos não humanos, incluso de fatos produzidos por animais: na primeira metade do século XIX, um pesquisador francês (Berriat Saint-Prix) relacionou, por espécies, os animais levados a julgamento penal, de 1120 a 1741, em diferentes tribunais: a primazia esteve com porcos, 21 vezes; em seguida: cavalos (20), bois e vacas (12),

 

CAPÍTULO XVI – Classificação dos Crimes

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Capítulo XVI

Classificação dos Crimes

1.

BASE CIENTÍFICA DA CLASSIFICAÇÃO

Classificar significa a distribuição ou a divisão de algo em classes ou grupos, de acordo com um sistema ou um método próprio. Não se trata de um procedimento vago, aberto e assistemático; muito menos de um ato livre de qualquer freio, dando margens à imaginação do classificador, que poderia criar e inventar pastas estranhas e bizarras para arquivar seus objetos.

A classificação dos crimes possui o objetivo de apontar, por conta de um método, como alguns crimes se agrupam em certas pastas, com as mesmas características, daí resultando uma solução prática para o operador do direito.

Assim, a primeira classificação feita pelo próprio legislador constitui a divisão do Código Penal em Parte Geral, contendo normas gerais, com princípios e regras aplicáveis a qualquer delito, e Parte Especial, indicando os bens jurídicos tutelados e os tipos penais incriminadores. Há uma razão para isso e não se cuida de dar asas à imaginação: visa-se à facilidade com que o leitor do Código – na maior parte, os estudantes e operadores do direito – poderá reconhecer uma norma de aplicabilidade genérica, distinguindo-a de outra, contida na Parte Especial, aplicável somente a uma espécie de crime ou a um grupo determinado de tipos incriminadores. Favorece, ainda, à nítida divisão

 

CAPÍTULO XVII – Tipo e Tipicidade

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Capítulo XVII

Tipo e Tipicidade

1.

PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES

No campo do direito, há o lícito e o ilícito. O que pertence ao campo do lícito significa não estar vedado ou proibido por lei; pode até enfrentar um juízo moral ou ético, mas, sendo juridicamente permitido, nunca poderá ser crime. Sob outro prisma, as condutas pertencentes ao cenário do ilícito são as juridicamente proibidas ou vedadas; podem, inclusive, estender sua significação para os campos moral e ético. Aliás, geralmente, o que é considerado ilícito também é imoral ou antiético. Nem sempre, no entanto, pois a moral e a ética são mais dinâmicas que o próprio direito, mormente o codificado. Não são raros os exemplos de condutas, ainda consideradas criminosas, que, entretanto, já deixaram o campo da imoralidade ou da ausência de ética.

Contudo, como regra, um dos mais relevantes tópicos no direito penal, para a sua justa aplicação, é diferenciar, com segurança, o ilícito extrapenal do ilícito penal. Esse método tornou-se mais fácil com o advento da teoria do tipo penal, desde 1906, com os trabalhos de Ernst von Beling. Diante disso, pode-se dizer que o primeiro passo para se desvendar o caráter criminoso de uma conduta é verificar se ela preenche algum tipo penal. Se o fizer, trata-se conduta típica.

 

CAPÍTULO XVIII – Conduta e Resultado

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Capítulo XVIII

Conduta e Resultado

1.

CONCEITO DE CONDUTA

“Etimologicamente, a palavra conduta é latina e significa conduzida ou guiada; quer dizer que todas as manifestações compreendidas no termo de conduta são ações conduzidas ou guiadas por algo que está fora das mesmas: pela mente. Dessa maneira, o estudo da conduta, considerada assim, assenta sobre um dualismo ou uma dicotomia corpo-mente, sobre a tradição do mais puro idealismo, no qual a mente tem existência própria e é o ponto de origem de todas as manifestações corporais; segundo essa perspectiva, o corpo é somente um instrumento ou um veículo do qual se vale a mente (alma) para se manifestar.”1

No prisma jurídico, o conceito de conduta adquire diferentes pontos de vista. Na visão finalista, que adotamos, conduta é a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade.2

Há finalistas, no entanto, que não admitem a possibilidade de se elaborar um conceito genérico de conduta, envolvendo ação e omissão, preferindo vi1

 

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