Falência e Recuperação de Empresas - Direito Empresarial Brasileiro, 10ª edição

Autor(es): MAMEDE, Gladston
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Ousada e moderna, a coleção Direito Empresarial Brasileiro foi escrita a partir das necessidades jurídicas do século XXI, considerando o contorno atual das atividades mercantis e o papel primordial desempenhado pelas empresas na vida das sociedades. O autor Gladston Mamede analisa temas clássicos e outros novos com profundidade e preocupação didática, conciliando complexidade jurídica, precisão lógica e raciocínio claro, de modo a facilitar a compreensão pelo profissional e pelo estudante._x000D_
Este volume trata da Falência e Recuperação de Empresas. Nesta obra, são estudados assuntos pertinentes a insolvência, recuperação judicial, administrador judicial, verificação e habilitação de créditos, pedido de recuperação judicial de empresas, regime de recuperação judicial, entre outros temas._x000D_
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20 capítulos

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1 - Insolvência

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Insolvência

1 O RISCO DE EMPREENDER

A insolvência, a incapacidade de adimplir as obrigações, é normalmente objeto da ampla repreensão social. Palavras como insolvente, falido, quebrado estão marcadas por um valor negativo, vexatório, intimamente ligado à ideia de caloteiro, criminoso, fraudador, desonesto, trapincola, entre outros. A insolvência

é por muitos considerada um motivo de desonra e infâmia, um estado análogo ao crime, uma nódoa indelével na história de uma pessoa. É uma tendência antiga, que tem em seu histórico até sustentação jurídica, como na prática de considerar infames os falidos (fallit sunt infames et infamissimi).1 Toda essa incompreensão e agressividade derivam da impressão geral de que o insolvente chegou a esse estado porque quis, por ser desonesto. Otavio Luiz Rodrigues Junior, jurista do Crato, no Ceará, lembra duas passagens fenomenais da literatura mundial, nas quais se aborda a repugnância que se tem pelo falido. Em primeiro lugar, O mercador de

 

2 - Insolvência Empresária

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Insolvência Empresária

1 REGIME JURÍDICO PARA A INSOLVÊNCIA EMPRESÁRIA

As especificidades da atividade empresarial e sua dimensão, designadamente o amplo conjunto de relações jurídicas que são geradas pelo exercício da empresa, justificam submeter a insolvência empresária a um regime próprio, distinto da insolvência civil. Para empresários e sociedades empresárias foram constituídos norma e procedimento específicos para solução de sua insolvência, estatuídos na Lei 11.101/05, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Essa norma se dirige a todos os que se amoldam à definição do artigo 966 do Código Civil. Note-se que, embora o artigo 967 do Código Civil afirme ser obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, o artigo 96, VIII, da Lei 11.101/05, permite a decretação da falência do empresário que cancelou sua inscrição, com extinção da firma individual, quando haja prova de exercício posterior ao ato registrado, isto é, quando, apesar de a empresa ter sido extinta de direito, tenha sido mantida de fato.

 

3 - Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência

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Disposições Comuns à

Recuperação Judicial e à Falência

1 OBRIGAÇÕES EXIGÍVEIS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU NA

FALÊNCIA

Diante da recuperação judicial ou da falência, as obrigações civis do empresário ou sociedade empresária são atraídas para o juízo universal. Abandona-se o individualismo das relações diáticas, ou seja, relações jurídicas duais ou bilaterais (credor/ devedor), para que seja estabelecido um foro comum, submetendo os interesses e direitos individuais aos interesses coletivos. Não mais se pode falar em cumprimento voluntário das obrigações do empresário ou sociedade empresária, nem na faculdade de executá-las individualmente. No juízo universal da falência ou da recuperação judicial, as relações jurídicas da empresa não são mais consideradas como unidades esparsas, mas como parte de um patrimônio, isto é, de uma coletividade de direitos e deveres. O desafio é dar solução a esse complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. Portanto, a submissão obrigatória do patrimônio do insolvente ao concurso de credores não se limita ao empresário ou sociedade empresária, mas alcança todos aqueles que com ele mantêm relações jurídicas, sejam seus credores ou devedores. A eficácia da intervenção estatal depende dessa submissão, permitindo não só harmonizar os direitos e interesses dos terceiros em relação ao empresário ou sociedade empresária, mas igualmente os direitos e interesses dos terceiros entre si.

 

4 - Administrador Judicial

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Administrador Judicial

1 EFETIVAÇÃO DE ATOS

A efetivação dos atos da falência e da recuperação judicial pressupõe a prática de atos trabalhosos que, por seu volume e complexidade, não devem ser praticados pelo próprio juiz. Para auxiliá-lo, criou-se a função do administrador judicial, escolhido pelo juiz, que o nomeará na sentença que decretar a falência

(artigo 99, IX, da Lei 11.101/05) ou no mesmo ato em que deferir o procedimento da recuperação judicial (artigo 52, I). Essa escolha deverá respeitar os critérios

(artigo 21): profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, embora também aceite a figura da pessoa jurídica especializada.

Não mais se prefere um comerciante, entre os maiores credores, como fazia o

Decreto-lei 7.661/45, conduzindo à escolha de pessoa sem conhecimento suficiente para um procedimento técnico-jurídico. A Lei 11.101/05 opta por profissional tecnicamente idôneo para o desempenho da função, sendo pessoa da confiança do juiz. Na definição das qualidades do administrador judicial, três elementos chamam a atenção e merecem exame: (1) idoneidade para o desempenho da função; (2) a preferência por advogado, economista, administrador de empresas ou contador; e (3) a possibilidade de escolha de pessoa jurídica para administrar a falência ou recuperação judicial da empresa.

 

5 - Manifestação e Representação dos Credores

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Manifestação e Representação dos Credores

1 CREDORES NO JUÍZO UNIVERSAL

A insolvência desfaz a normalidade das relações pessoais, frustrando a expectativa legítima dos credores de se verem satisfeitos. Por isso há quem prefira compreender o concurso de credores como uma execução coletiva: a coletividade dos credores executando, em processo único (o juízo universal), o patrimônio insuficiente do devedor comum. O juízo universal, assim, seria uma simples substituição da iniciativa individual, singular, por uma iniciativa coletiva, plural.

Essa execução coletiva teria por fundamento a necessidade de tratar os credores em igualdade de condições: a par conditio creditorum, ou a paridade (igualdade) de condições entre os credores, já consagrada na tradição jurídica, embora submetida, como já dito, a uma valorização legal que determina sua organização em classes de acesso preferencial ao patrimônio, conforme a natureza de seu crédito.

Embora sem abandonar essa percepção de uma execução coletiva, o sistema instituído pela Lei 11.101/05 foi além, pois tomou os credores como expressão de uma coletividade (universitas creditorum) e não como uma mera pluralidade de individualidades estanques e isoladas. A diferença é enorme. Criando as figuras da assembleia geral de credores e do comitê de credores, a serem estudadas neste

 

6 - Verificação e Habilitação de Créditos

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Verificação e Habilitação de Créditos

1 VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

O juízo universal se constitui como uma arena de pretensões contrapostas.

Para ali convergem os credores, tantos quantos haja (e, por vezes, são dezenas de milhares), todos ansiosos para receber o que julgam lhes ser devido. A solução do impasse criado pelo afluxo de tais pretensões sobre um patrimônio bruto insuficiente se faz por meio de dois procedimentos complementares: o levantamento preciso do ativo (bens e direitos) e o levantamento preciso do passivo, ou seja, a determinação de quem são efetivamente os credores, qual o valor e qual a natureza jurídica de seus créditos.

O Decreto-lei 7.661/45, editado em época de pacata atividade econômica e jurídica, optou por centralizar todo esse procedimento na pessoa do juiz. A falência, especificamente, era compreendida como um enfeixamento de execuções individuais num procedimento coletivo de interesse público, a exigir que o juiz se pronunciasse sobre cada uma das pretensões creditícias, individualmente, aceitando-a ou não. Assim, sobrecarregava-se a pessoa do juiz, apesar de o crédito comumente constituir direito disponível, permitindo aos credores não se preocuparem com a formação do quadro de obrigações da massa. Pior: para cada pretensão creditícia formava-se um incidente processual próprio, autuado em apartado, transformando os autos da falência numa matriz de linhada farta, de manuseio desagradável, próximo ao inviável.

 

7 - Introdução à Recuperação Judicial de Empresas

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Introdução à Recuperação

Judicial de Empresas

1 PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Uma das metanormas que orienta o Direito Empresarial, viu-se no primeiro volume (Empresa e Atuação Empresarial) desta coleção, é o princípio da preservação da empresa, cujos alicerces estão fincados no reconhecimento da sua função social.

Por isso, a crise econômico-financeira da empresa é tratada juridicamente como um desafio passível de recuperação, ainda que se cuide de atividade privada, regida por regime jurídico privado. Como se só não bastasse, a previsão de um regime jurídico para a recuperação da empresa decorre, igualmente, da percepção dos amplos riscos a que estão submetidas as atividades econômicas e seu amplo número de relações negociais, para além de sua exposição ao mercado e seus revezes constantes.

Compreende-se, assim, o instituto jurídico da recuperação de empresa, disposto na

Lei 11.101/05, sob duas formas: recuperação judicial e recuperação extrajudicial.

 

8 - Pedido de Recuperação Judicial de Empresas

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Pedido de Recuperação

Judicial de Empresas

1 PETIÇÃO INICIAL

O processo de recuperação judicial de empresa principia com uma petição formulada pelo empresário ou pela sociedade empresária. Essa petição indicará o juízo a que é dirigida, o nome do autor do pedido (empresário ou sociedade empresária) e sua qualificação, o fato (a alegação de que a empresa enfrenta uma crise econômico-financeira), o pedido de recuperação judicial e o valor da causa

(artigo 319 do novo Código de Processo Civil). A petição inicial pode requerer as medidas previstas em lei como próprias da recuperação judicial (conferir o artigo

52 da Lei 11.101/05); mas não me parece seja isso um requisito essencial e que, assim, permita o indeferimento da exordial. Essas medidas são as seguintes: (1) deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial, (2) nomeação de administrador judicial, (3) decisão determinando a dispensa da apresentação de certidões negativas para o exercício das atividades empresárias, (4) decisão determinando a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, (5) intimação do Ministério Público, (6) comunicação por carta à Fazenda Pública

 

9 - Plano de Recuperação Judicial e seu Processamento

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Plano de Recuperação Judicial e seu Processamento

1 APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No prazo improrrogável de 60 dias, contado da publicação da decisão que deferir o processamento do pedido recuperatório, o empresário ou sociedade empresária deverá apresentar o plano de recuperação (artigo 53 da Lei 11.101/05).

Este é um prazo processual e, portanto, aplica-se o artigo 219 do novo Código de Processo Civil, devendo ser computados somente os dias úteis. No entanto, é preciso redobrada atenção por parte do recuperando para o uso integral desse prazo, considerando que a suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, prevista no artigo 6o, está limitada a 180 dias corridos, como se demonstrou no capítulo 3: é prazo material e não processual.

Assim, uma apresentação tardia pode implicar a retomada das ações e execuções, antes que o plano seja aprovado pela assembleia geral de credores.

O plano de recuperação é o elemento mais importante da recuperação judicial da empresa: o projeto de superação da crise econômico-financeira enfrentada pela organização, o caminho que o devedor propõe aos credores para sair da situação caótica, deficitária, e chegar a um estado saudável da atividade negocial. Esse plano deverá conter (artigo 53 da Lei no 11.101/05): (1) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados e seu resumo; (2) demonstração de sua viabilidade econômica; e (3) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

 

10 - Regime de Recuperação Judicial

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Regime de Recuperação

Judicial

1 EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A condição de empresário ou sociedade empresária em regime de recuperação não é ordinária, comum. Por isso, tão logo seja deferido processamento do pedido de recuperação, em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo recuperando, deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão “em

Recuperação Judicial” (artigo 69 da Lei 11.101/05), cabendo ao juiz determinar ao registro público de empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente. Essas providências devem ser imediatas, atendendo aos princípios jurídicos da informação e da publicidade. Ademais, aliás, os Registros Públicos de

Empresas devem manter banco de dados público e gratuito, disponível na rede mundial de computadores, contendo a relação de todos os devedores falidos ou em recuperação judicial (artigo 196 da Lei 11.101/05). Responde pelos prejuízos experimentados por terceiros o administrador societário que omita, no emprego do nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial” e a respectiva condição, ainda que aja com mera negligência, na medida em que retira do terceiro o direito, reconhecido pelo legislador, de saber da situação excepcional da empresa.

 

11 - Recuperação Extrajudicial da Empresa

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Recuperação Extrajudicial da Empresa

1 EXTRAJUDICIALIDADE

Indubitavelmente, com a vigência da Lei 11.101/05, a crise econômico-financeira de empresários ou sociedades empresárias assumiu contornos essencialmente privados, tornando-se assunto próprio de credores e devedor, menos do que assunto de Estado. Essa dimensão essencialmente privada da crise econômico-financeira está muito mais patente na recuperação da empresa do que na falência.

Basta comparar a recuperação com a figura, o procedimento e os fundamentos da concordata, com o contorno que lhe dava o Decreto-lei 7.661/45. Em fato, a concordata assumia a condição de intervenção estatal nas relações privadas, que se concluía sem a participação ou anuência necessária dos credores: era um benefício que o Estado, por meio do Poder Judiciário, concedia àqueles que preenchessem os requisitos legais, devendo ser acatado pelos credores atingidos. Em oposição, a ordem legal vigente compreende a recuperação da empresa em bases diversas, tornando-a não um simples problema do Estado e do devedor que se resolvia. A crise econômico-financeira do devedor é tomada, agora, como um problema muito mais de credores e do devedor, sendo o Estado chamado para (1) aferir se estão presentes os requisitos legais para a concessão do benefício e (2) chancelar a posição a que chegarem as partes que, como visto anteriormente, devem concordar com a concessão do benefício, sem o que a falência se impõe como solução necessária para a solução da crise da empresa. Com razão, portanto, o empresarialista mineiro Moacyr Lobato quando destaca que o atual sistema aproxima-se muito mais da ideia de uma concordata, ou seja, de um procedimento que se constrói a partir da concordância entre credores e devedores.

 

12 - Introdução à Falência

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Introdução à Falência

1 DISPOSIÇÕES GERAIS

A crise econômico-financeira da empresa pode não apresentar alternativa viável de superação. Resta, portanto, instaurar um procedimento de liquidação do patrimônio do empresário ou sociedade empresária insolvente, ou seja, realizar o seu patrimônio ativo e, com os valores apurados, saldar o patrimônio passivo, no que for possível. Como visto no Capítulo 2 deste livro, o procedimento de liquidação do empresário ou sociedade empresária insolvente é a falência. Durante os regimes falimentares anteriores, essa liquidação conduzia ao desfazimento da unidade do fundo de comércio: simplesmente alienavam-se os bens do falido, desconhecendo um possível sobrevalor havido na sua organização. O conceito de fundo de comércio, todavia, foi superado com o abandono, pelo vigente Código Civil, da Teoria do Ato de Comércio e a adoção da Teoria da Empresa. A ideia de fonds de commerce (fundos de comércio ou, como se preferiu no Brasil, fundo de comércio) surge no Direito

 

13 - Pretensão e Contrapretensão Falimentar

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Pretensão e Contrapretensão

Falimentar

1 LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO FALIMENTAR

A legitimidade para a ação falimentar é questão que comporta abordagem por três ângulos diversos. Em primeiro lugar, a legitimidade para falir – ou seja, para pedir a própria falência (autofalência) ou para ter sua falência pedida por outrem – é matéria que se estudou no Capítulo 2 deste livro, ao qual remeto o leitor. Sob outro enfoque, pode-se questionar a legitimidade para estar no processo de falência, ou seja, a legitimidade para habilitar seu crédito e pretender o seu recebimento, conforme a ordem de preferência nos pagamentos. Tal investigação nos conduz para a pesquisa sobre (1) as relações jurídicas cuja discussão são ou não atraídas para o juízo universal, o que se estudou tanto no Capítulo 3, quanto nos dois capítulos anteriores deste livro, (2) os créditos que são alcançados e os que estão excluídos do juízo universal, o que se estudou também no Capítulo 3, e, finalmente, (3) o próprio procedimento de habilitação de crédito, que é comum para a recuperação judicial e para a falência, conforme examinado no Capítulo 6 e no item 3 do Capítulo 7. Em terceiro lugar, pode-se questionar a legitimidade ativa para o pedido de falência, ou seja, investigar quem pode pedir a falência do empresário ou da sociedade empresária. No artigo 97 da Lei

 

14 - Instrução e Julgamento

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Instrução e Julgamento

1 INSTRUÇÃO

A Lei 11.101/05 não especifica o procedimento entre a contestação e a sentença, aplicando-se o Código de Processo Civil, quando cuida do procedimento ordinário, certo que a fase inicial do processo falimentar tem natureza cognitiva.

Isso quer dizer, antes de mais nada, que o juiz proferirá o julgamento conforme o estado do processo se há causa de extinção do processo sem o julgamento do mérito (indeferimento da petição inicial, falta de condição da ação etc.) ou com o julgamento do mérito (reconhecimento da procedência do pedido, ocorrência de prescrição ou decadência etc.). Poderá, ainda, conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, bastando para formar-lhe o convencimento as provas documentais juntadas pelas partes; o julgamento antecipado da lide também se fará quando ocorrer revelia.

 

15 - Efeitos da Decretação da Falência sobre as Pessoas

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Efeitos da Decretação da

Falência sobre as Pessoas

1 AFASTAMENTO DA ATIVIDADE

O efeito imediato da decretação da falência é afastar o devedor de suas atividades

(artigo 75 da Lei 11.101/05). O empresário perde a administração da empresa, assim como a sociedade empresária a perde, o que implica não apenas o afastamento do administrador societário da condução dos negócios, mas igualmente a extinção do poder de os sócios de, em reunião ou em assembleia, deliberar sobre as atividades sociais. Todas as ações, inclusive as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas pela Lei de Falência e Recuperação de Empresas, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo (artigo 76). Todo o patrimônio econômico do devedor, empresário ou sociedade empresária, incluindo a própria empresa, torna-se essa massa falida: uma universalidade de relações jurídicas ativas e passivas, ou seja, de faculdades e obrigações, submetida à liquidação, visando à solução possível e legal do impasse econômico e jurídico criado pela insolvência.

 

16 - Efeitos da Decretação da Falência sobre as Obrigações

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Efeitos da Decretação da

Falência sobre as Obrigações

1 UNIFORMIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Com a decretação da falência, constitui uma situação jurídica distinta dos pares obrigacionais diáticos (relações entre dois polos opostos), cujo destino

é a execução voluntária ou forçada, em conformidade com o princípio geral da solvabilidade. A falência sujeita o devedor e todos os credores – todos –, que se veem atraídos para um juízo universal. Nesse cenário, não há mais espaço para execuções individuais, voluntárias ou forçadas, substituídas por um concurso, a implicar um procedimento de apuração e realização do ativo, a apuração de seu passivo (o valor global efetivo de suas dívidas) e, enfim, o pagamento do que for possível, tendo em vista dois critérios distintos: (1) o interesse público em que determinadas obrigações, por sua natureza, sejam satisfeitas preferencialmente, em desproveito de outros créditos que, também por sua natureza, mostram menor relevância; e (2) a preocupação em garantir que todos os credores, titulares de créditos de mesma natureza, sejam tratados em igualdade de condições (par conditio creditorum, ou seja, princípio do tratamento dos credores em igualdade de condições).

 

17 - Arrecadação

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Arrecadação

1 ARRECADAÇÃO, AVALIAÇÃO E CUSTÓDIA DE BENS E

DOCUMENTOS

Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias (artigo 108 da Lei 11.101/05). São atos e questões jurídicas diversos: (1) arrecadação de bens e de documentos, (2) avaliação de bens e (3) custódia de bens e documentos, a merecer exame em apartado. Mas compreendem-se conjuntamente como expressões de um único momento processual, que é a formação, de fato, da massa falida, certo que, juridicamente, a constituição da massa falida é efeito automático e imediato da decretação da falência. Com a publicação da sentença, o empresário ou a sociedade empresária são afastados não só de suas atividades (artigo 75 da Lei 11.101/05), mas também da gestão de patrimônio econômico. Em face da insolvência, a constrição judicial não se faz sob um ou alguns bens do devedor, mas sobre a totalidade dos bens

 

18 - Restituição, Ineficácia, Revogação e Embargos

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Restituição, Ineficácia,

Revogação e Embargos

1 RESTITUIÇÃO DE BENS

O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição (artigo 85 da Lei 11.101/05). Pode ocorrer que os procedimentos de arrecadação encetados pelo administrador judicial acabem por alcançar bens

(coisas e direitos) que não pertençam ao falido, mas a terceiros. Isso não é raro, já que o complexo organizado de bens utilizado para o exercício da empresa não precisa compor-se apenas de bens pertencentes ao empresário ou sociedade empresária, podendo incluir bens de terceiros: coisas recebidas em comodato ou direitos cedidos temporariamente, entre outros. A ação de restituição instaura uma discussão de direito real, e não de Direito Obrigacional. O fundamento é a reconstituição de uma situação de titularidade sobre bem detido pelo falido, mas que não lhe pertencia. O autor do pedido de restituição não pretende satisfazer um crédito, mas receber de volta o que é seu; daí o termo restituição, que traduz a ideia de devolução, de reposição.

 

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