Teoria Geral da Arbitragem

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A entrada em vigor da Lei de_x000D_
Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) e a declaração de sua constitucionalidade pelo_x000D_
Supremo Tribunal Federal criaram uma verdadeira alternativa no Brasil para a_x000D_
solução de litígios._x000D_
Ao longo dos últimos vinte anos,_x000D_
o ambiente legal e institucional estabelecido transformou o País em um notável_x000D_
caso de sucesso na arbitragem. Esse resultado foi alcançado por intermédio da_x000D_
criação de instituições arbitrais de primeira linha, reconhecidas_x000D_
internacionalmente, do crescente número de árbitros e advogados qualificados,_x000D_
de profundos estudos doutrinários e de uma jurisprudência que prestigiou o_x000D_
instituto, notadamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça._x000D_
Os autores, com mais de trinta_x000D_
anos de experiência em resolução de complexas disputas comerciais arbitrais e_x000D_
judiciais, e dedicadas formações acadêmicas – construídas inclusive em_x000D_
renomadas instituições no exterior –, apresentam aos leitores todas as grandes_x000D_
questões da Teoria Geral da Arbitragem debatidas pela doutrina e pela_x000D_
jurisprudência nacional e estrangeira, sem deixarem de expor a sua posição_x000D_
sobre as inúmeras questões discutidas ao longo da obra._x000D_
Consoante bem ressalta o Min._x000D_
Luis Felipe Salomão no prefácio deste trabalho, trata-se de uma “vasta obra na_x000D_
área de arbitragem, verdadeiro manual que vai servir de guia seguro para outros_x000D_
professores, magistrados, advogados e estudantes que escolherem se aprofundar_x000D_
na matéria ou que tiverem de enfrentar questões surgidas no seu dia a dia_x000D_
relacionadas ao tema”._x000D_
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13 capítulos

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Capítulo 1 – ARBITRAGEM E TUTELA JURISDICIONAL

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Capítulo 1

ARBITRAGEM E TUTELA JURISDICIONAL

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1.1. CONFLITO DE INTERESSES

A escolha pela vida em sociedade – na verdade, imposição, decorrente de sua própria natureza – exige do homem a capacidade de abjurar de alguns aspectos de sua individualidade para dividir os bens disponíveis, materiais e imateriais, com os seus iguais. Trata-se do ideal de convivência, corolário da destinação coexistencial dos seres humanos, cuja realização reivindica dos partícipes um regime de contenções. Em sociedade, não pode o homem exercer toda a natural liberdade que lhe seria possível testar na vida isolada. Esse sacrifício, evidentemente, tem suas compensações, pois, para além dos laços afetivos, a humanidade deve boa parte de seu avanço a esse convívio.

Com efeito, não obstante a existência desse regime de contenções, o homem compreende que a vida em sociedade é um valor fundamental. O fiel da balança entre o irrestrito exercício da liberdade individual e as diversas contenções necessárias ao bom convívio social é representado por um conjunto de preceitos desenvolvido a partir da evolução da humanidade, da mística da religião, do surgimento do Estado, que pode ser designado de Direito. Nessa linha de raciocínio, Miguel Reale leciona que “o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade”1.

 

Capítulo 2 – ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM

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Capítulo 2

ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM

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2.1. BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA

2.1.1. Perspectiva internacional

A história do Direito registra a existência da prática da arbitragem desde a organização das mais remotas civilizações1, o que engloba as sociedades sumerianas, hebraicas, gregas e romanas.

Gary Born ensina que “arbitration was also apparently well known in ancient Egypt, with convincing examples of agreements to arbitrate future disputes (used alongside what amount to forum selection clauses) included in funerary trust arrangements in 2500 B.C. and 2300 B.C”2. Oscar Argollo, em detalhado ensaio sobre os primórdios da arbitragem, leciona que “os historiadores remetem à Babilônia o início da prática da arbitragem”3. Isso porque o Código Hammurabi, editado pelo Rei Hammurabi (1728-1686 a.C.), previa o uso da justiça privada entre os seus cidadãos.

Sob a perspectiva judaica, Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio afirmam que, “historicamente, a arbitragem se desenvolveu na Judeia, entre os sábios que preparavam o Talmud jerusalemita, em decorrência das restrições impostas pelos romanos ao funcionamento das cortes rabínicas”4. Em outra passagem, os autores anotam que “o Velho Testamento

 

Capítulo 3 – PRINCÍPIOS GERAIS APLICÁVEIS À ARBITRAGEM

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Capítulo 3

PRINCÍPIOS GERAIS APLICÁVEIS À ARBITRAGEM

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3.1. A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NA ATUALIDADE

O pensamento jurídico contemporâneo não se satisfaz mais com a concepção puramente normativa da Ciência do Direito, concepção essa que focaliza na regra escrita o sistema jurídico e o enxerga de forma hermética e estática.

O sistema jurídico, na verdade, é aberto, multifário e progressivo, composto não apenas pela norma, mas sim pela interação dos subsistemas fático, normativo e axiológico, tal como concebido no tridimensionalismo de Miguel Reale1. Feita essa constatação, percebe-se que a interpretação e a aplicação do Direito sofreram, e ainda vêm sofrendo, relevantes modificações, como resultado do entendimento de que a exclusividade do modelo tradicional de simples subsunção, pautado na incidência automática da lei abstrata ao caso concreto, está ultrapassada.

A crescente importância dos valores na Ciência do Direito encontra na adoção dos princípios jurídicos excelente instrumento de concretização. Conforme explica Robert

 

Capítulo 4 – ARBITRABILIDADE

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Capítulo 4

ARBITRABILIDADE

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4.1. PRIMEIRAS NOÇÕES

A arbitrabilidade é um conceito fundamental na arbitragem. A arbitrabilidade pode ser conceituada como a possibilidade teórica de submissão de um conflito de interesses à arbitragem em razão das características subjetivas e objetivas da disputa1. Procura-se, por meio da arbitrabilidade, estabelecer, basicamente, quem pode se submeter à arbitragem

(arbitrabilidade subjetiva ou ratione personae) e o que pode ser submetido ao processo arbitral (arbitrabilidade objetiva ou ratione materiae).

Em tese, a noção de arbitrabilidade diz respeito muito mais a um aspecto externo do processo arbitral do que propriamente interno. Na verdade, a arbitrabilidade é uma noção utilizada pelos Estados soberanos para definir aquilo que tem interesse em julgar e aquilo em que admitem, via consenso das partes, a delegação da jurisdição aos árbitros. Há, portanto, um inegável componente público na ideia de arbitrabilidade. Philippe Fouchard, Emmanuel

 

Capítulo 5 – ARBITRAGEM E DIREITO DO CONSUMIDOR

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Capítulo 5

ARBITRAGEM E DIREITO DO CONSUMIDOR

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5.1. INTRODUÇÃO

A arbitragem no Brasil desenvolveu-se, especialmente, como em outras jurisdições, tendo como objeto conflitos de maior complexidade técnica ou mais elevado impacto econômico. Os atores normalmente são pessoas jurídicas e as matérias envolvem questões variadas a respeito de contratos empresariais, disputas societárias, contratos complexos de construção etc. Apesar desse perfil mais comum, não há nenhum empecilho de ordem principiológica à utilização da via arbitral, notadamente associada com a utilização de técnicas estruturadas de mediação, para resolução de conflitos de menor impacto econômico, notadamente aqueles decorrentes de contratos de adesão sujeitos às normas do Código de

Defesa do Consumidor.

Aliás, é importante dizer que a experiência internacional1 demonstra que essa área também é um campo fértil para a adoção do juízo arbitral. Como explica Giovanni Verde,

 

Capítulo 6 – ARBITRAGEM E DIREITO SOCIETÁRIO

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Capítulo 6

ARBITRAGEM E DIREITO SOCIETÁRIO

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6.1. INTRODUÇÃO1

A arbitragem é uma técnica de solução de conflitos que pode ser utilizada amplamente, pouco importando a complexidade da disputa ou o seu impacto econômico. Apesar disso, como se trata de uma alternativa de custo inicial mais elevado para a generalidade dos casos (grandes, médios e pequenos), quando comparada com a jurisdição estatal (em que há, inclusive, a possibilidade de, preenchidas algumas condições legais, obtenção do benefício da gratuidade de justiça, até mesmo para pessoas jurídicas), a verdade é que a arbitragem evoluiu bastante no Brasil e em outras jurisdições no terreno dos grandes litígios, especialmente naquelas causas envolvendo obras de grande porte, contratos comerciais complexos de modo geral e lides societárias.

A respeito deste último tema e apenas para que se tenha uma ideia da realidade brasileira, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) registrou em suas estatísticas que 28,89% dos casos iniciados em 2013 tratavam de “matéria societária”. Em 2016, dos 98 novos casos iniciados perante a CAM-CCBC, 48 deles versavam sobre “matérias societárias”, praticamente 50%2. Ademais, a Bolsa de Valores do Estado de São Paulo (Bovespa) condicionou a participação de companhias abertas nos níveis diferenciados de governança corporativa (Nível II, Nível I, Novo Mercado e Bovespa

 

Capítulo 7 – ARBITRAGEM, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

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Capítulo 7

ARBITRAGEM, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

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7.1. INTRODUÇÃO1

Os empreendimentos de natureza empresarial buscam, entre outras coisas, auferir lucro com sua atividade. Pela obtenção do lucro as empresas colaboram para a formação de um universo empresarial sadio, atingindo suas finalidades econômica e social, gerando empregos, pagando mais impostos, criando novas tecnologias, aumentando a competitividade de cada respectivo setor etc. As empresas, assim como as pessoas naturais, não estão imunes a crises e doenças que afetam a sua saúde. No mais das vezes as crises empresariais são resolvidas por meio de correções de rumo na gestão, redirecionamento das atividades, negociações seletivas de débitos, obtenção de novos meios de financiamento, contratações de novos ativos humanos, busca de novos mercados.

Há situações, no entanto, em que os remédios necessários ao soerguimento empresarial têm um gosto um pouco mais amargo. Os problemas da empresa podem se revelar a partir de uma crise localizada em uma simples relação bilateral ou em um grupo específico de relações jurídicas. Em tais situações, caso não haja autocomposição entre as partes (renúncia, negociação, conciliação ou mediação), a via natural de solução da incerteza jurídica será a do início de um processo judicial ou de uma arbitragem. Em situações mais complexas, as partes envolvidas poderão ter que lançar mão de várias ações judiciais, várias arbitragens ou, mesmo, combinações estratégicas de medidas judiciais e arbitragens.

 

Capítulo 8 – ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Capítulo 8

ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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8.1. INTRODUÇÃO

O estudo da arbitragem envolvendo entes públicos talvez tenha sido aquele que mais despertou a atenção dos especialistas na última década no Brasil, contando o cenário jurídico nacional hoje com livros, artigos, decisões judiciais e decisões administrativas sobre a questão, enfrentando os seus mais variados aspectos.

Trata-se de tema que congrega constitucionalistas, administrativistas, processualistas e arbitralistas. Cuida-se de matéria, ademais, que colocou em confronto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (mais favorável à utilização da arbitragem) e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (mais restritiva em relação a essa possibilidade).

Diga-se, ainda, que o tema passou por uma profusão de intervenções legislativas pontuais e estanques realmente dignas de nota, até culminar com a aprovação de uma cláusula legal autorizadora – específica e geral, ao mesmo tempo – na Reforma da Lei de Arbitragem (Lei n.º 13.129/2015)1. A decisão de tornar clara e explícita na lei a possibilidade de submeter à arbitragem litígios envolvendo entes públicos foi uma das várias contribuições importantes trazidas no âmbito da nova estrutura da Lei de Arbitragem brasileira.

 

Capítulo 9 – ARBITRAGEM, ESTADO E IMUNIDADES DE SOBERANIA

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Capítulo 9

ARBITRAGEM, ESTADO E IMUNIDADES DE SOBERANIA

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9.1. INTRODUÇÃO

O estudo da arbitragem envolvendo entes públicos não se restringe ao debate sobre a arbitrabilidade dos negócios celebrados pela Administração Pública genericamente considerada, sobre a necessidade ou não de autorização legal específica, sobre a possibilidade de escolha do Direito aplicável, sobre a possibilidade de fixação da sede da arbitragem, sobre a interpretação e aplicação das cláusulas exorbitantes do contrato administrativos pelos árbitros, sobre a ausência de privilégios processuais da Administração Pública no processo arbitral ou, ainda, sobre a incidência do princípio da publicidade.

Essas são questões relevantes que, porém, surgem mais facilmente em relações jurídicas domésticas, em que a Administração Pública se compromete contratualmente com o particular em razão de algum produto ou serviço que deve ser entregue ou executado no próprio território do Estado (sem elementos de estraneidade), tal como examinado no capítulo anterior.

 

Capítulo 10 – ARBITRAGEM E DIREITO CONCORRENCIAL (ANTITRUST)

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Capítulo 10

ARBITRAGEM E DIREITO CONCORRENCIAL (ANTITRUST)

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10.1. ARBITRABILIDADE OBJETIVA

Cumpre enfrentar, neste item, a arbitrabilidade objetiva em algumas áreas sensíveis do Direito brasileiro. Esclareça-se, desde já, que a arbitrabilidade envolvendo Direito do

Consumidor, Direito Societário, Recuperação Judicial e Falência e, ainda, Administração

Pública serão objeto de capítulos próprios. Inicia-se, pois, esta análise com o Direito

Concorrencial ou Antitrust.

O Direito Concorrencial (ou Antitrust) é ramo do chamado Direito Econômico e tem como função principal coibir os abusos do poder econômico e promover um ambiente competitivo nos mercados interno e externo por ele tutelados, buscando, assim, implementar uma política de concorrência que venha a proteger interesses individuais e coletivos da sociedade1. Segundo descrito logo no caput do art. 1.º da chamada Nova

Lei do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (Lei n.º 12.529/2011), a defesa da concorrência no Brasil é “orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.

 

Capítulo 11 – ARBITRAGEM E DIREITO DO TRABALHO

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Capítulo 11

ARBITRAGEM E DIREITO DO TRABALHO

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11.1. INTRODUÇÃO1

A possibilidade da utilização da arbitragem em matéria trabalhista sempre provocou polêmicas no Brasil, tendo predominado na jurisprudência do Tribunal Superior do

Trabalho o entendimento segundo o qual havia inarbitrabilidade objetiva em dissídios individuais trabalhistas em razão do princípio da indisponibilidade dos direitos do trabalhador, previsto especialmente nos arts. 9.º, 444 e 468 da Consolidação das Leis do

Trabalho (Decreto-lei n.º 5.452/1943).

A dúvida, que perdeu relevância com a Reforma Trabalhista de 2017, se restringia aos litígios individuais, pois, em relação aos dissídios coletivos, a própria Constituição da

República prevê, no § 1.º do art. 114, que “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”, bem como que, no § 2.º desse mesmo dispositivo, “recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

 

Capítulo 12 – ARBITRAGEM E DIREITO PENAL

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Capítulo 12

ARBITRAGEM E DIREITO PENAL

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A relação entre arbitragem e Direito Penal (ou Direito Criminal) parece distante.

Como resulta óbvio, é evidente que, atualmente, ninguém defenderia, por exemplo, a submissão de uma acusação de homicídio à arbitragem. Ocorre, porém, que há hipóteses em que o enfrentamento da disciplina penal pode ser exigida no curso de uma arbitragem comercial, por exemplo, quando surge a alegação de que o contrato civil objeto da arbitragem foi firmado por meio de corrupção1. Nesses casos, cumpre considerar (i) se a superveniência dessa questão afeta a convenção de arbitragem; (ii) se o árbitro pode levar em conta a legislação penal para decidir a matéria; e (iii) se o árbitro pode tomar alguma medida sancionatória contra as partes.

Na esfera internacional, a relação entre arbitragem e Direito Penal ficou bastante evidente no famoso ICC Case n.º 1110, julgado no início da década de 1960. O caso dizia respeito a uma companhia britânica que havia contratado um intermediário argentino para obter um contrato público na Argentina mediante o pagamento de uma comissão de 10% do valor deste contrato2. A companhia britânica, porém, recusou-se a pagar a comissão

 

Capítulo 13 – ARBITRAGEM E PROPRIEDADE INTELECTUAL

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Capítulo 13

ARBITRAGEM E PROPRIEDADE INTELECTUAL

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Outra área do Direito que traz enormes desafios à arbitragem é a Propriedade Intelectual, o que engloba os Direitos Autorais e a Propriedade Industrial (notadamente, marcas e patentes). A dificuldade surge, especialmente, em razão da previsão bastante comum em diversos ordenamentos jurídicos no sentido de outorgar competência exclusiva ao Estado – normalmente por meio de um órgão administrativo – para concessão dos registros de marcas e de patentes (trade marks e patents). No Brasil, esta atribuição fica a cargo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal criada pela Lei n.º 5.648/1970.

Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman anotam, nesse sentido, que “given that intellectual property rights are granted by states in the exercise of their sovereignty, it might be legitimate to conclude that disputes concerning such rights are not arbitrable”1. A World Intellectual Property Organization (WIPO), agência especializada das Nações Unidas dedicada à propriedade intelectual, informa que “as IP rights, such as patents, are granted by national authorities, it was argued that disputes regarding such rights should be resolved by a public body within the national system”2.

 

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