Manual de arbitragem e mediação - 4ª edição de 2018

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Com uma linguagem direta, amplamente apoiada no que existe de mais significativo na doutrina jurídica nacional, bem como numa importante e, apesar disso, incipiente jurisprudência dos tribunais superiores do País, o autor comenta os principais pontos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que a doutrina nacional tem denominado Lei de Arbitragem no Brasil.
Nesta edição foram incorporadas novas leis, projetos de lei e jurisprudências oriundas principalmente da EC n. 45 que modificou a homologação da sentença estrangeira no Brasil.

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1.1 O que é um conflito propriamente dito?

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a chegada da terminologia MESCs que pode ser utilizada pelo advogado quando ele analisa os MASCs.

1.1

O que é um conflito propriamente dito?

Quando se tem a presença de duas partes coabitando um mesmo espaço ou, ainda que distantes, interagindo de algum modo entre si, é possível que esses dois universos pensam para um mesmo lado, fazendo resplandecer um todo harmônico e homogêneo. Porém, na prática, isso não é o que geralmente ocorre. É mais comum que eventualmente as pessoas transpareçam posições diferentes, ainda que não completamente antagônicas entre si, mas que guardem distinções.

Entrementes, quando se tem um quadro pintado que oriente interesses completamente diferentes é mais provável que se tenha um conflito real. A rigor, conforme bem reconhece Paulo Antônio Alves de Almeida, conflito é mais que um desacordo, que uma discordância entre os membros de um grupo: implica um elevado envolvimento na situação, a emergência de uma certa intensidade de emoções e a percepção da existência de oposição e de tensão entre as partes4

 

1.2 Distinção entre autocomposição e heterocomposição

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via judicial ordinária. Trata-se de caminhos que muito mais do que alternativos são efetivamente autônomos e independentes. Esses métodos são autocompositivos e heterocompositivos.

1.2

Distinção entre autocomposição e heterocomposição

Poucas linhas anteriormente foi anunciada, sem grande detalhamento, a distinção entre autocomposição e heterocomposição. A seguir, serão tecidos mais alguns comentários a respeito para melhor situar o leitor.

1.2.1 Autocomposição

A autocomposição é um meio de solução de controvérsia promovido pelas próprias partes que o vivenciam, sem a atuação de outro agente na tentativa de pacificação do conflito. Percebe-se o despojamento unilateral de outrem da vantagem por este almejada. O que se verifica é que normalmente não existe nenhum exercício de coerção dos indivíduos.

Na verdade, para facilitar a compreensão, é um método de solução que se dá por intermédio dos próprios envolvidos, sem que eles se valham de uma terceira pessoa para contribuir ou definir o seu desfecho.

 

2.1 Introdução

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2.

MEIOS EXTRAJUDICIAIS de solução de conflitos – mescs

“A oposição dos contrários é condição da transformação das coisas e, ao mesmo tempo, princípio e lei. O estado de estabilidade, de concordância e de paz é apenas uma confusão das coisas no abrasamento geral... O que é contrário é útil, e é daquilo que está em luta que nasce a mais bela harmonia; tudo se faz pela discórdia... O combate é o pai e o rei de todas as coisas; de alguns, ele fez deuses, de uns escravos, de outros homens livres.” (HERÁCLITO DE ÉFESO, século V a. C.)

2.1

Introdução

Como é de conhecimento absolutamente comum que as sociedades atuais apresentam elevado grau de transformações em todos os seus aspectos e nas relações entre corporações e pessoas.

Seja como for, na medida em que as pessoas necessariamente precisam coabitar e dividir espaços, é natural que o ser humano de tempos e tempos acabe por concorrer pelos mesmos bens ou tenham apenas interesses semelhantes. Desse interesse comum decorrem em muitas ocasiões a concorrência e o conflito. Sob esse cenário, cabe ao mundo jurídico disponibilizar os instrumentos eficientes e adequados para procurar dar respostas que tenham como resultado o reequilíbrio social. Essa, na verdade, é a razão pela qual o direito existe em sua essência: a implementação de esforços para solver e sanar as contendas que o dia a dia social traz e, ao fim, para profanar a ordem.

 

2.2 Conflitos

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todas as suas instâncias e vicissitudes. Naturalmente, assim como em muitas outras localidades, o que se teve, com o aumento da beligerância social, foi o truncamento e a morosidade na correção de litígios. Como resposta a isso, as mentes pensantes não mediram esforços para procurar encontrar alternativas de modo a gerar outro mecanismo de solução de controvérsias dissociado da justiça pública ordinária.

O primeiro reflexo foi o nascimento de sistemas com certa autonomia e que procuravam trazer conteúdo e aplicabilidade distinta ao Judiciário.

Surgiram as modalidades alternativas de sanação de conflitos, cuja característica primordial é o desligamento ao sistema jurídico público. Naturalmente, não apresentavam a maturidade que atualmente já é percebida, mas o seu propósito já era relevante.

Porém, antes de tratar em pormenores sobre os instrumentos alternativos de resolução alternativa – sobretudo acerca das minúcias da Arbitragem –, cumpre destacar a importância de se discorrer brevemente sobre a ideia dos conflitos em si, pois que esses são os elementos ensejadores da própria sanação.

 

2.3 Soluções extrajudiciais

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aplicação de uma consequência jurídica. Daí, o que geralmente se tem é um dos lados com o resguardo do bem anelado e a parte contrária esvaziada.

Porém, para, em certa medida, contrariar a natureza mais comum ao direito e justificar os meios extrajudiciais de solução de conflitos, elementos comuns ao primeiro como o poder, o uso da força e a autoridade tiveram sua importância suavizada, cedendo espaço aos mecanismos negociais, em que se evidencia o consentimento da parte contrária como forma construtiva para a formação de vínculos à solução do problema. Existiu uma clara

“mudança de paradigmas, passando-se da metodologia do confronto e da manipulação para a teoria dos métodos cooperativos”3.

Mais adiante, conforme os meios alternativos à justiça ordinária atingiram a puberdade e depois a real maturidade, houve não apenas a preocupação com a nomenclatura apropriada, mas, antes de mais nada, a percepção clara dos estudiosos do tema e mesmo da classe jurídica quanto à aplicação de terminologia mais apropriada, deixando de existir o que se convencionou chamar “meios alternativos de solução de conflitos” para “meios extrajudiciais de solução de controvérsias”.

 

2.4 Novos meios extrajudiciais de solução de conflitos

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2.4

Novos meios extrajudiciais de solução de conflitos

2.4.1 Rent-a-judge

O rent-a-judge é visto como um meio termo entre a arbitragem e a via judicial ordinária, principalmente em relação à formalidade. Aqui, os litigantes apresentam a demanda a um juiz de um tribunal privado, mas com todo o aparelhamento do processo judicial. Os magistrados são normalmente juízes aposentados. Também é intitulado private judging.

2.4.2 Baseball arbitration

O baseball arbitration é conhecido nos Estados Unidos da América como uma ramificação da arbitragem. Pelo sistema, as partes apresentam ao árbitro uma oferta e depois de uma audiência final o árbitro seleciona uma delas, sem alteração. Portanto, a definição do árbitro fica condicionada ao lançado pelos litigantes.

Curiosamente, o basebaal arbitration recebeu essa nomenclatura por conta de sua utilização em contratos esportivos nos Estados Unidos, principalmente que tinham como atores os atletas do baseball.

 

3.1 Definição

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3.

NEGOCIAÇÃO

Este capítulo se dedicará a tratar de forma mais minuciosa dos institutos notadamente mais destacados no cotidiano dos meios extrajudiciais de solução de conflitos. Poderão ser visualizadas as análises mais profundas a respeito dos mecanismos da negociação, da conciliação, da mediação e da arbitragem, inclusive com a leitura pontual das leis que chancelam os dois

últimos institutos.

3.1

Definição

Conforme anunciado, a negociação não apresenta a figura de um terceiro alheio ao conflito que atue de modo a melhor posicionar as partes. O que se tem é a incursão de um conjunto de técnicas praticadas pelas próprias partes que se obstina a remediar uma situação de crise e oferecer a melhor resposta para o caso. Aliás, é bom que se diga, mesmo o mediador e o conciliador se valem de premissas contidas nas técnicas negociais. Ou seja, a negociação sob nenhum aspecto é um fim em si mesma.

Os próximos meios extrajudiciais de solução de conflitos que serão observados lançam mão de instrumentos multidisciplinares para se perfazerem. Na verdade, a técnica negocial transborda ainda mais os aparatos judiciais e são usados também por outros inúmeros profissionais das áreas da psicologia, da administração, da gestão de negócios entre outros.

 

3.2 Os principais passos da negociação:

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necessariamente interdisciplinar para explorar o porquê de muitas vezes as negociações falharem.

3.2

Os principais passos da negociação:

Criação de uma atmosfera efetiva;

Esclarecimento das percepções das partes;

Foco nas necessidades individuais e compartilhadas;

Construção de um poder positivo e compartilhado;

Atenção ao futuro e em seguida reflexão sobre o passado;

Geração de opções;

Desenvolvimento do caminho;

Estabelecimento de acordos mútuos.

A negociação identifica que em vez de reagir, é preciso recuperar o equilíbrio mental e manter a concentração em adquirir o que se almeja, de maneira que o primeiro caminho é o de não reagir.

A negociação também enxerga que é preciso ajudar a parte contrária a recuperar o equilíbrio mental, arrefecendo as emoções negativas, tais como o medo, a desconfiança, a defesa e a hostilidade. Esse tipo de conduta desarma o outro litigante.

 

4.1 Definição

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4.

CONCILIAÇÃO

4.1

Definição

A nobre Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Dra. Maria Lúcia Pizzotti, já bem salientou a respeito da conciliação:

Conciliação é uma forma nova, ágil e extremamente diferenciada de prestar-se a jurisdição, trazendo as partes para uma audiência. Na presença do conciliador, conversarão entre si e farão a proposta. Se aceita, a proposta é homologada no mesmo dia pelo juiz, pondo fim ao processo, sem que haja recurso ou qualquer tipo de burocracia.

Além da citação da nobre Desembargadora, o Professor Ruberlei Bulgarelli, entende a conciliação como uma iniciativa a partir da qual os envolvidos empreendem esforços para a solução de litígios se valendo do auxílio de um terceiro que atua como conciliador, agindo de modo imparcial e gerenciando as partes para uma melhor solução, também oferecendo alternativas.

A diferença básica em relação à mediação é a intervenção do conciliador na proposição da solução – expediente este não presenciado na mediação –, em que as partes são responsáveis na determinação das soluções.

 

4.2 Conciliação e transação

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4.

CONCILIAÇÃO

4.1

Definição

A nobre Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Dra. Maria Lúcia Pizzotti, já bem salientou a respeito da conciliação:

Conciliação é uma forma nova, ágil e extremamente diferenciada de prestar-se a jurisdição, trazendo as partes para uma audiência. Na presença do conciliador, conversarão entre si e farão a proposta. Se aceita, a proposta é homologada no mesmo dia pelo juiz, pondo fim ao processo, sem que haja recurso ou qualquer tipo de burocracia.

Além da citação da nobre Desembargadora, o Professor Ruberlei Bulgarelli, entende a conciliação como uma iniciativa a partir da qual os envolvidos empreendem esforços para a solução de litígios se valendo do auxílio de um terceiro que atua como conciliador, agindo de modo imparcial e gerenciando as partes para uma melhor solução, também oferecendo alternativas.

A diferença básica em relação à mediação é a intervenção do conciliador na proposição da solução – expediente este não presenciado na mediação –, em que as partes são responsáveis na determinação das soluções.

 

4.3 Classificação da conciliação: judicial e extrajudicial

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transigirem. Naturalmente, poderia ter afirmado “quando as partes se conciliarem”, mas isso seria dizer pouco, já que a conciliação é uma conduta das partes – é o ato de se colocar em harmonia; e a transação é o acordo mediante concessões mútuas.

4.3

Classificação da conciliação: judicial e extrajudicial

A conciliação judicial é o expediente que ocorre no curso de uma demanda judicial e se dá para o processo. Isso quer dizer que ocorre no processo quando as partes atingem um acordo de vontades sobre o objeto do conflito, sendo certo que mais adiante referido acordo é homologado pelo juiz.

Na mesma linha, acontece para o processo quando as partes apresentam este acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação que será um título executivo judicial.

Por seu turno, a conciliação extrajudicial é a que se dá por meio de contrato, que a rigor a lei designa como transação. Os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões de lado a lado.

 

4.4 Conciliação como meio extrajudicial de solução de conflitos

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transigirem. Naturalmente, poderia ter afirmado “quando as partes se conciliarem”, mas isso seria dizer pouco, já que a conciliação é uma conduta das partes – é o ato de se colocar em harmonia; e a transação é o acordo mediante concessões mútuas.

4.3

Classificação da conciliação: judicial e extrajudicial

A conciliação judicial é o expediente que ocorre no curso de uma demanda judicial e se dá para o processo. Isso quer dizer que ocorre no processo quando as partes atingem um acordo de vontades sobre o objeto do conflito, sendo certo que mais adiante referido acordo é homologado pelo juiz.

Na mesma linha, acontece para o processo quando as partes apresentam este acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação que será um título executivo judicial.

Por seu turno, a conciliação extrajudicial é a que se dá por meio de contrato, que a rigor a lei designa como transação. Os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões de lado a lado.

 

4.5 Planejamento da sessão

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4.5

Planejamento da sessão

Assim como será proposto em relação à mediação, este Manual ofertará ao leitor o ambiente anterior e depois as etapas de constituição da conciliação.

4.5.1 Momento prévio

Para introduzir uma atmosfera de respeito entre as partes conflitantes e contribuir para que a reunião a ser iniciada seja bem proveitosa, é relevante que o conciliador adentre ao local da conciliação antes do horário da audiência/sessão para se preparar adequadamente, concentrando-se e imbuindo-se do sentimento de sua função.

O conciliador pode rever as suas técnicas e estratégias, além das demais ferramentas que deseja abastecer durante a sessão. Outrossim, a própria organização prévia do ambiente (mobiliário/material) em muito pode colaborar para que os litigantes se sintam bem acolhidos.

O conciliador deve se centrar no caso em questão buscando conhecer de antemão a natureza do conflito. Isso de fato ajuda para que ele tenha mais segurança na condução da conciliação, podendo, ainda, clarificar possíveis dúvidas com juízes, coordenadores e conciliadores-orientadores.

 

4.6 A negociação perante a conciliação

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É de suma importância que o conciliador esteja disponível para ouvir as pessoas com toda a sua atenção, sempre realizando um exercício interno para que ele não faça julgamentos enquanto a parte fala.

Por óbvio, após todos os cuidados relatados, deve se conter e evitar uma postura que interrompa a fala da parte, não se precipitando para concluir ou direcionar a discussão.

4.6

A negociação perante a conciliação

A negociação oferta um procedimento de comunicação que tem o fito de construir soluções para um conflito. O conciliador participa dessa interface e o seu papel primário é o de facilitar o diálogo, coordenar a discussão, organizar as propostas apresentadas e elaborar a síntese das propostas apresentadas.

O conciliador sempre procura estimular as partes a conversarem de forma objetiva sobre as alternativas para a redução dos seus conflitos. Isto é, as partes já estão absolutamente cientes das razões para o conflito, de modo que não é de bom tom o conciliador continuar “batendo nessa tecla”.

 

4.7 Técnicas

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É de suma importância que o conciliador esteja disponível para ouvir as pessoas com toda a sua atenção, sempre realizando um exercício interno para que ele não faça julgamentos enquanto a parte fala.

Por óbvio, após todos os cuidados relatados, deve se conter e evitar uma postura que interrompa a fala da parte, não se precipitando para concluir ou direcionar a discussão.

4.6

A negociação perante a conciliação

A negociação oferta um procedimento de comunicação que tem o fito de construir soluções para um conflito. O conciliador participa dessa interface e o seu papel primário é o de facilitar o diálogo, coordenar a discussão, organizar as propostas apresentadas e elaborar a síntese das propostas apresentadas.

O conciliador sempre procura estimular as partes a conversarem de forma objetiva sobre as alternativas para a redução dos seus conflitos. Isto é, as partes já estão absolutamente cientes das razões para o conflito, de modo que não é de bom tom o conciliador continuar “batendo nessa tecla”.

 

4.8 Lavratura de acordo

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procurar interesses comuns que conciliem, de maneira criativa, os interesses divergentes das partes. Contudo, por vezes é difícil de escolher a melhor opção dentro do amplo leque que frequentemente se consegue montar.

Nesse sentido, é importante que o acordo reflita algum padrão justo, razoável e que seja consenso entre as partes envolvidas. Por exemplo, pode-se tomar como referência o valor de mercado, uma opinião especializada ou uma lei.

Assim, ao discutir as soluções, nenhum dos lados precisa ceder ao outro. Ambos devem, isto sim, acatar uma solução justa, baseada em critérios previamente discutidos e aceitos.

Para resolver interesses conflitantes, as partes devem acordar buscando sempre aquilo que é tido como justo para ambos os lados.

Busca de opções de ganhos mútuos

É muito comum que as partes envolvidas em uma negociação acreditem que exista haja uma única alternativa para a resolução do entrave e trafegam somente nessa direção ou, no mínimo, com isso como pano de fundo. Isso se deve a alguns fatores como a acomodação; a ausência de criatividade para buscar outras opções e a falta do hábito de buscar soluções distintas. Logo, quanto mais forem estimuladas a criarem alternativas de ganhos mútuos, mais facilmente chegarão a um acordo.

 

5.1 Definição e alcance do instituto

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5.

MEDIAÇÃO

5.1

Definição e alcance do instituto

A mediação, em que pese o fato de ter uma participação de seu personagem principal – o mediador –, menos altiva do que o conciliador, merece espaço extremamente destacado. A mediação alçou patamares mais elevados e atingiu um posto de maturidade e assertividade, na medida em que, inclusive, ganhou legislação própria para os seus atos e função.

Para começar a apresentar a matéria, importa colocar algumas definições ou mesmo exemplos de uso dos mais distantes até os dias atuais.

Quando ocorrer disputas as pessoas recorrem a um juiz, e ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se fosse a justiça viva; e elas procuram o juiz no pressuposto de que ele é uma pessoa “equidistante”, e em algumas cidades juízes são chamados de mediadores, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o meio-termo, elas obtêm o que é justo.

O justo, portanto, é equidistante, já que o juiz o é.

(Aristóteles – Ética a Nicomaco).

 

5.2 Modelos de escolas de mediação

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da lei, a regularização das atividades sujeitas ao licenciamento ambiental que estão funcionando de forma irregular, ou seja, incentivar e promover o chamado “licenciamento de regularização” ou “licenciamento corretivo”6.

Por esse motivo, é notável a preocupação do poder público com o regramento da mediação judicial. O CNJ, na mesma Resolução, traz diversas diretrizes a serem observadas na mediação judicial, tais como normas que visam o desenvolvimento e a capacitação dos mediadores judiciais; o cadastramento destes e as normas e os princípios que tendam a reger a mediação nos Tribunais, nas Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação ou em órgãos semelhantes. Os citados mediandos não devem agir como se fossem oponentes numa batalha, mas sim como corresponsáveis pela solução da disputa, contando sempre com o auxílio do mediador. E é até importante fazer essa ressalva que denota o papel substancial dos litigantes na medida em que, na prática, conforme se verá mais a fundo a seguir, eles, mediandos, é que de fato alcançam ou não a solução da controvérsia por esse método. Isso porque, diferentemente do que ocorre na conciliação, o mediador tem um papel de facilitador da comunicação e de criador de um regime de cooperação e de aproximação, não atuando decisivamente e essencialmente na resolução do entrave, assim como acontece de maneira mais clara na conciliação e mais ainda na arbitragem, já que na última o árbitro efetivamente decide a contenda.

 

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