Manual passe na OAB : teoria sistematizada, 1ª edição

Autor(es): GODOY, Mario
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Esta obra foi pensada para ser a “leitura definitiva” da matéria objeto da prova da 1ª fase da OAB. Estamos diante de um manual que tem o propósito claro de funcionar como fonte de uma preparação que lhe irá trazer a aprovação na prova objetiva. Para isso, contamos com diversas características reunidas e exclusivas para um único volume. Assim, dentro do espírito de preparação adequada, que inclui conteúdo atualizado, confiável e eficiente, podemos destacar nesta obra:
*Coordenação por um dos maiores especialistas em provas da OAB.
* Teoria sistematizada para melhor compreensão do conteúdo.
* Conteúdo teórico dividido por disciplinas e subdividido por temas

 

23 capítulos

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1. Introdução

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DIREITO

ADMINISTRATIVO

Gladstone Felippo

1. Introdução

Convém, primeiramente, registrar que o Direito Administrativo (ADM) é uma das disciplinas mais importantes no Exame da OAB. No modelo atual, com 80 questões objetivas, 6 delas são de ADM e correspondem a 7,5% do total e 15% do necessário à passagem para a segunda fase. Lembre-se: você precisa acertar pelo menos 40 questões. Vamos ajudá-lo(a) nessa tarefa!

Ao analisar de forma detalhada o estilo da banca organizadora, ao longo das provas analisadas, percebemos que, em grande parte, as questões de ADM são multitemáticas, quase sempre exigindo do examinando o conhecimento de vários institutos combinados.

No XV Exame, era necessário entender um pouco de organização administrativa e de controle administrativo (recursos), pois a banca consignou que são válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quanto a previsão de cabimento do recurso (hierárquico) ao órgão ao qual a autarquia está vinculada.

 

2. Agentes públicos

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Direito administrativo

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D) A aplicação de penalidade de demissão ao servidor público que pratica ato de improbidade independe de processo administrativo ou de sentença judicial.

(MUITO ERRADA: lembre-se, sempre que houver a aplicação de penalidade, deve haver ampla defesa.)

Portanto, seguindo as 3 orientações acima e utilizando este manual como norte de seus estudos, suas chances de gabaritar ADM são realmente consideráveis.

Por fim, é bom registrar que não teremos, neste livro, a pretensão de esgotar qualquer tema. Nosso objetivo é abordar os pontos mais cobrados na primeira fase até aqui, de forma objetiva e clara, com dicas fundamentais e dicas que serão extremamente úteis aos seus estudos e na resolução das questões.

Os assuntos a seguir não observarão uma ordem acadêmica, como aprendido em sua faculdade. O critério utilizado é o do tema mais cobrado pela banca, em ordem de importância!

2. Agentes públicos

O tema relativo aos agentes públicos é, sem dúvida, o mais cobrado pela banca organizadora do Exame. Até o XXIV Exame unificado, observamos a aparição desse assunto

 

3. Organização administrativa

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Direito administrativo

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Em relação ao teto específico (subteto), vejamos o quadro a seguir:

ESTADOS E DISTRITO FEDERAL

MUNICÍPIOS

Legislativo

Subsídio mensal dos Deputados Estaduais e Distritais

Subsídio do Prefeito

Executivo

Subsídio mensal do Governador

Subsídio do Prefeito

Judiciário

Subsídio mensal dos Desembargadores do

Tribunal de Justiça local (limitado a

90,25% do subsídio dos Ministros do

STF), aplicável, também, o limite aos membros do Ministério Público, Procuradores e aos Defensores Públicos

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2.7 Irredutibilidade de Vencimentos

De acordo com a regra estabelecida no inciso XV do art. 37 da CRFB, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis.

No entanto, a irredutibilidade não é absoluta. Apenas protege o servidor das chamadas reduções diretas de seus vencimentos concedidos legalmente, ou seja, não pode uma lei ou ato administrativo reduzir a parcela dos vencimentos anteriormente fixados para o cargo.

 

4. Intervenção estatal na propriedade

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Gladstone Felippo

3.17 Controle financeiro dos Consórcios

O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo

Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

4. Intervenção Estatal na Propriedade

O instituto das intervenções estatais na propriedade é um dos temas preferidos pela banca, já tendo sido cobrado 14 vezes até o XXIV Exame. Neste ponto, veremos com maior cuidado a modalidade de intervenção mais drástica, a Desapropriação, cobrada 10 vezes até aqui.

Inicialmente, é preciso relembrar alguns conceitos sobre o direito de propriedade. O sistema brasileiro consagra a liberdade e o direito de ter propriedades privadas, conforme inciso XXII do art. 5o da CRFB. No entanto, tal direito não é absoluto e ilimitado. Pelo contrário, é um direito relativo e condicionado!

 

5. Serviços públicos, concessão e permissão

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Gladstone Felippo

Em relação às desapropriações sancionatórias, vejamos o quadro a seguir:

Competência

Previsão

Indenização

Por Descumprimento da Função Social da

Propriedade Urbana

Municípios

Lei n. 10.257/2001

(Estatuto da Cidade) e art. 182, § 4o, da CRFB.

Títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo

Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas.

Por Descumprimento da Função Social da

Propriedade Rural

União Federal

Arts. 184 a 186 da

CRFB, e Lei Complementar n.

76/93, alterada pela Lei Complementar n. 88/96.

Títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos, sendo, no entanto, as benfeitorias

úteis e necessárias pagas em dinheiro – art. 184, § 1o, CRFB.

Por Uso Ilegal da Propriedade (Culturas Ilegais de Plantas Psicotrópicas ou a Exploração de

Trabalho Escravo)

União Federal

 

6. Poderes administrativos

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7. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato – contrato de performance.

8. Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Fica vedado à

Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das SPEs.

9. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência e o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.

6. PODERES ADMINISTRATIVOS

O tema dos poderes administrativos já foi cobrado 13 vezes até o XXIV Exame, com destaque absoluto para o Poder de Polícia, com 8 questões.

Cabe mencionar que não existem poderes de fato. Existem deveres, que são instrumentos jurídicos colocados à disposição da Administração Pública para que consiga desempenhar suas funções, de acordo com o interesse público.

 

7. Atos administrativos

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3. Coercibilidade – é a imposição coercitiva, forçada, das medidas adotadas pela Administração no exercício do poder de polícia. Deve respeito ao princípio da proporcionalidade entre a irregularidade apontada e a sanção adotada. Importante deixar claro que tais meios coercitivos devem estar, previamente, indicados na lei que disciplina a matéria policiada (tipicidade). Ex.: a lei que proíbe jogar lixo em logradouro público traz medidas de coerção a quem fizer, tais como a multa (coerção indireta). A interdição de estabelecimento comercial e a apreensão de mercadorias são medidas de coerção direta.

7. ATOS ADMINISTRATIVOS

Este assunto já foi cobrado 11 vezes até o XXIV Exame, com destaque para o tema da extinção dos atos administrativos.

O ato administrativo é uma espécie de ato jurídico, porquanto produz efeitos jurígenos, consubstanciado na manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, ou por quem lhe faça as vezes, sob a regência do Direito Público, individualizado por características próprias, tais como as relativas aos seus elementos formadores e às condições de sua válida produção, sujeito a duplo controle jurídico (administrativo e judicial).

 

8. Licitação

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8. LICITAÇÃO

A licitação vem sendo exigida com mais frequência nos últimos Exames e já foi cobrada 11 vezes até o XXIV Exame, com destaque para as modalidades de contratação direta, ou seja, exceções à licitação. No entanto, com o incremento de legislações tratando de licitações, hoje em dia temos um campo fértil para outros assuntos.

A licitação é um procedimento administrativo complexo, previsto em lei, formado por fases sucessivas e preclusivas, com o objetivo de celebrar uma contratação pública.

8.1 Previsão Constitucional e Legislativa

A matriz constitucional da licitação está no art. 22, XXVII, ao dispor que compete privativamente à União Federal legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos. Isso quer dizer que não há impedimento aos Estados e Municípios para legislarem sobre licitações de forma complementar, apenas em aspectos regionais e locais, não afrontando as regras da lei geral.

Além do art. 22, XXVII, existem outros dois artigos na CRFB que tratam de licitações: o art. 37, XXI (que vai estabelecer o objeto da licitação e determinar a observância de alguns princípios) e o art. 173, § 1o, III (que remete a licitação das Estatais a Estatuto próprio).

 

9. Contratos administrativos

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8.9 Tratamento diferenciado nas licitações para Microempresa e

Empresa de Pequeno Porte

A CRFB, em seu art. 179, determina que se dê tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

A Lei n. 8.666/93 também estabelece essa obrigação em seu art. 5o-A. Sendo assim, a

LC n. 123/2006, em seus arts. 42 a 49, previu o tratamento diferenciado em relação às licitações com participação destes tipos de pessoas jurídicas.

Vejamos quais a regras licitatórias especiais que se aplicam às microempresas e empresas de pequeno porte:

1. Comprovação de regularidade fiscal e trabalhista diferida ‒ nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

 

10. Responsabilidade civil do Estado

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de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

Nessas hipóteses, fica assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.

10. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O instituto da responsabilidade civil do Estado já foi cobrado 9 vezes até o XXI Exame. Um detalhe curioso é que nos primeiros exames este tema foi citado com muita frequência até o VIII Exame. Depois ficou um longo tempo sem ser cobrado e voltou com força a partir do XIX Exame, tendo sido exigido nos 3 últimos.

Trata-se de um tema bastante controvertido e a banca gosta de explorar todos os aspectos possíveis, desde a responsabilidade por dano de obra pública, até a por ato legislativo.

Alguns autores, com bastante propriedade, chamam o tema de responsabilidade patrimonial ou responsabilidade extracontratual do Estado.

 

11. Controle da administração pública

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ser de 3 anos, com base no art. 206, § 3o, V, do CC. Já o STJ mantém a posição dos 5 anos, aplicados por isonomia.

10.3 Responsabilidade do Notário

O Notário e o Oficial de Registro de Notas agem em nome do Estado, sob delegação, na forma do art. 236 da CRFB.

 IMPORTANTE:  a natureza da responsabilidade civil do notário foi recentemente modifi-

cada pela Lei n. 13.286/2016, que alterou a redação do art. 22 da Lei n. 8.935/94. A partir de agora, para fins de questões de prova, a responsabilidade civil é SUBJETIVA, ou seja, os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

E mais: prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. Trata-se de norma especial em relação à norma geral prevista no Decreto n. 20.910/32.

 

12. Improbidade administrativa

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Mandado de

Segurança

Previsão

Objeto

Ação Popular

HABEAS DATA

Art. 5o, LXIX e LXX, da CRFB e Lei n.

12.016/2009.

Art. 5o, LXXIII, da

CRFB e Lei n. 4.717/65.

Art. 5o, LXXII, da CRFB e Lei n.

9.507/97.

Proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

No XIX Exame, ao analisar o caso de um decreto que extrapola a função regulamentar, a banca entendeu que, como ato normativo infralegal, o decreto se sujeita ao controle judicial e ao controle legislativo.

 

13. Bens públicos

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12.5 Prescrição da Pretensão Punitiva – art. 23

A prescrição da pretensão punitiva do Estado, em relação às sanções previstas na LIA, ocorre em 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; no caso de servidores efetivos, sem cargo de confiança ou ocupantes de emprego público, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público; e a prescrição punitiva de até 5 anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei (inciso III do art. 23, incluído pela Lei n. 13.019/2014).

12.6 Algumas Questões Importantes da Jurisprudência do STJ

1. Quando o ato praticado pelo agente for também um tipo previsto na Lei Penal, os prazos prescricionais serão aqueles do Código Penal (art. 109 do CP). Ex.: Peculato.

2. A eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa não impede o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário, que é imprescritível, à luz do art. 37, § 5o, parte final, da CRFB.

 

14. Terceiro setor

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Gladstone Felippo

condições: (i) interesse público devidamente justificado; (ii) autorização legislativa específica; (iii) prévia avaliação; (iv) licitação, na modalidade concorrência ou leilão; e (v) desafetação – bem dominical.

No XVI Exame, ao citar um prédio público abandonado em razão de um incêndio, a banca entendeu que seria possível a alienação do antigo prédio, por se tratar de bem público dominical.

2. Impenhorabilidade e não onerabilidade – os bens públicos não podem ser objeto de penhor, hipoteca e anticrese

3. Imprescritibilidade – os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião

– arts. 102 do CC e 183, § 3o, do CRFB.

13.2 Instrumentos de Uso Privativo de Bens Públicos

1. Autorização de uso – ato administrativo precaríssimo, unilateral e discricionário, tendo como objeto a utilização de um bem público no interesse exclusivo do particular. Ex.: fechamento de rua.

2. Permissão de uso – ato administrativo unilateral, precário e discricionário, de caráter personalíssimo, tendo como objeto a utilização de um bem público no interesse de ambas as partes. Ex.: cantina em hospital público.

 

15. Intervenção do Estado no domínio econômico

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Gladstone Felippo

14.2 Parcerias entre a Administração Pública e AS Organizações da

Sociedade Civil – Lei n. 13.019/2014

Em 2014, foi publicado o que se convencionou chamar de Estatuto das Parcerias Voluntárias, a Lei n. 13.019/2014, que ficou longo tempo em vacatio e só entrou em vigor para a União e Estados em janeiro de 2016, e para os Municípios em janeiro de 2017. Bom que se diga que em 2015 ela foi profundamente alterada pela Lei n. 13.204/2015.

A Lei instituiu normas gerais para as parcerias entre a Administração Pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

 IMPORTANTE:  a Lei de Parcerias não se aplica às OSs e às OSCIPs.

15. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

 

Referências

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Em relação à intervenção indireta, ou como agente regulador, um ponto fundamental

é entender o SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), integrado principalmente pela Lei n. 12.529/2010. Esta Lei cria o CADE e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Os pontos mais importantes estão nos arts. 36 e 37 da Lei. Infrações e Penas, respectivamente.

Vejamos como estes pontos são cobrados na prova:

No XIV Exame, uma questão apresentou um caso em que cinco empresas que, somadas, dominam 90% (noventa por cento) da produção metalúrgica nacional acordam, secretamente, a redução da oferta de bens por elas produzidos, a fim de elevar o preço dos seus produtos. Neste caso, a banca considerou que a atuação das empresas configura infração da ordem econômica, sujeitando-as à intervenção do Estado.

 

1. Introdução

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Direito

Ambiental

Tatiana Scaranello

1. Introdução

Disciplina muito importante, embora seja pouco contemplada pelo Exame de Ordem,

é o Direito Ambiental, uma vez que a sociedade contemporânea se depara cada vez mais com a necessidade de promover o desenvolvimento sustentável a fim de frear o aquecimento global, garantindo a continuidade da humanidade nos próximos séculos.

Portanto, deve-se atentar para o estudo desta disciplina tão encantadora, cobrada em poucas questões pela banca FGV, mas de forma tão detalhada e complexa, principalmente por meio de casos concretos que fundamentam as questões de Direito Ambiental. Duas questões podem ser decisivas para sua aprovação.

Ponto 1: Princípios do Direito Ambiental

Princípios do Direito Ambiental é tema sempre muito presente nas questões de

Direito Ambiental, cobrado de forma direta ou indireta. Portanto, é indispensável o estudo atento!

Primeiro, será abordada a classificação dos princípios da Constituição Federal de 1988, algo indispensável para conhecer de forma individual os pertinentes ao Direito Ambiental, correlacionando-os com os demais preceitos dispostos na legislação infraconstitucional.

 

2. Princípio da prevenção

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Tatiana Scaranello

b) IMPLÍCITOS: não estão expressos, mas decorrem do sistema normativo e da interpretação dos diplomas internacionais sobre meio ambiente, além dos dispositivos constitucionais, principalmente do art. 225, CF/88.

2. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

É IMPLÍCITO na CF/88 e previsto na Resolução CONAMA n. 306/2002.

Pressupõe que os impactos ambientais já conhecidos e que haja certeza científica sobre suas consequências e as maneiras para saná-los ou minimizá-los, diferenciando-se, então, do princípio da precaução, quando não há certeza científica acerca das consequências do empreendimento, fundamentando o procedimento do licenciamento ambiental e a elaboração do EIA/RIMA e a adoção de medidas mitigadoras dos impactos ambientais para que a

Administração Pública possa autorizar a atividade potencialmente poluidora.

3. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

É mais um princípio ambiental implícito na CF/88, mas consagrado pela Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (ECO RIO-92) e pela Lei n. 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais).

 

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