Manual de direito administrativo, 4ª edição

Autor(es): ROSSI, Licínia
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Este Manual de direito administrativo foi estruturado de forma diferenciada dos livros jurídicos existentes no mercado, oferecendo diversas ferramentas para sistematizar, otimizar e facilitar a compreensão do conteúdo, dentre elas: divergências doutrinárias; aprofundamento dos temas; legislação correlata; esquemas gráficos; decisões com repercussão geral reconhecida pelo STF; doutrina estrangeira; tabela de prazos; súmulas; questões comentadas e questões para treino; para gabaritar – com dicas para o leitor utilizar em véspera de provas; para memorizar – com esquemas e resumo dos temas mais importantes tratados em cada capítulo; e guia para estruturação de peças prático-profissionais.A obra foi criteriosamente pensada tanto para a obtenção de sucesso profissional na área jurídica quanto para a aprovação tão aguardada, seja em concurso público ou na OAB!A nova edição traz novos modelos de peças processuais (guia para estruturação de peças prático-profissionais), novos esquemas, novas tabelas comparativas, questões para treino atualizadas, novas teses do STJ, novas decisões do STF e muito mais!

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1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Capítulo I

Temas Introdutórios e Princípios da Administração Pública

1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O direito administrativo é um ramo recente, pertencente ao sub-ramo do direito público, já que seus princípios e normas regulam as relações jurídicas em que predomina o interesse do Poder Público. Nasceu no século XVIII no momento em que se consolidou o Princípio da Tripartição dos Poderes de Montesquieu.

Os Estados eram governados por um soberano e a ideia de poder surgiu porque diziam que os soberanos representavam a divindade – v.g. Luis XIV com a máxima “o

Estado sou eu”.

A partir dos séculos XVI e XVII, surgem pensamentos visando à limitação desse poder (sobretudo com John Locke em seus dois Tratados sobre o Governo, e em Montesquieu no “espírito das leis”: “só o poder limita o poder”).

Assim, atribui-se as funções do Estado a diversos órgãos, objetivando o combate ao poder por meio da imposição de limites àqueles que o exercem.

 

2. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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temas introdutórios e princípios da administração pública

2. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Cada autor administrativista elege elementos e critérios que devem prevalecer na conceituação de direito administrativo, e, assim, chega-se ao conceito de direito administrativo.

2.1 Critério legalista

Defendida por De Gérando e Macarel, define o direito administrativo como o conjunto de leis administrativas (leis, decretos, regulamentos). Esse conceito é incompleto.

O direito administrativo é mais do que um amontoado de textos jurídicos.

2.2 Critério do Poder Executivo

Acolhido por Meucci e por Ranelletti, o direito administrativo é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam os atos do Poder Executivo.

Assim, apela-se para a noção de Poder Executivo para definir direito administrativo.­

Esse critério é incompleto: outros poderes, como o Legislativo e o Judiciário podem exercer, de forma atípica, atividade administrativa.

 

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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temas introdutórios e princípios da administração pública

Direito Administrativo não se preordena a reger as atividades abstratas (legislação), indiretas (jurisdição) e mediatas (ação social) do Estado. Por último, não lhe compete dizer quais são os fins do Estado. A fixação desses fins é atribuição de outras ciências”.

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fonte do direito administrativo é tudo aquilo que leva à definição de uma regra de direito administrativo. A expressão deriva do latim fons que significa origem, nascente.

“O termo ‘fonte do direito’ é empregado metaforicamente, pois em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. Justamente por ser uma expressão figurativa tem mais de um sentido”7.

Cinco são as fontes do direito administrativo: a) Lei; b) Doutrina; c) Jurisprudência; d) Costumes; e) Princípios gerais do direito. a) A lei é a base do direito administrativo, afinal exercer função administrativa significa aplicar a lei de ofício. A expressão lei é utilizada em sentido lato e abrange principalmente: a.1) Constituição Federal; a.2) leis ordinárias; a.3) leis delegadas; a.4) leis complementares; a.5) regulamentos administrativos etc. b) Doutrina é o resultado do trabalho especializado dos estudiosos que analisam e interpretam o sistema normativo resolvendo contradições encontradas e formulando definições e classificações para melhor compreensão do sistema normativo. c) A jurisprudência consiste na junção de decisões reiteradas e uniformes, proferidas pelos órgãos jurisdicionais, num determinado sentido.

 

4. PRINCÍPIOS QUE REGEM A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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temas introdutórios e princípios da administração pública

l’avenir. Les hommes sont donc obligés pour la conduite de leur activité de tenir compte de cette règle”.

4. PRINCÍPIOS QUE REGEM A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Toda e qualquer sociedade possui certos elementos constitutivos permanentes: união de homens, finalidade comum, manifestações de conjunto ordenadas e a presença de uma força de unidade, a autoridade. A sociedade política não foge a isso e a mais perfeita delas, o Estado, é conduzido por um governo – autoridade que o dirige, que detém o poder estatal. Este, como ensina Miguel Reale, apresenta-se sob dois aspectos: político, que o faz capaz de assegurar a eficácia dos objetivos que pretende atingir; e, jurídico, que emana do direito e o efetiva para a concretização dos fins jurídicos, bem como para atuar conforme as regras de direito10. Esse “poder político de comando”, como define Canotilho11, tem que cumprir preceitos e princípios para atingir a finalidade teleológica do Estado, que consiste no bem comum, conceituado pelo Papa João

 

5. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

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temas introdutórios e princípios da administração pública

princípio”13. Assim, podemos verificar que o seu descumprimento é muito mais grave do que o descumprimento de uma norma, uma vez que acarreta a própria violação do espírito, do conteúdo, da harmonia do sistema e do aspecto mandamental.

E complementa: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (BANDEIRA DE

MELLO, Celso Antônio. Atos administrativos e direito dos administrados, p. 88).

Assim, o ato praticado com violação a um princípio deve ser anulado, pois ilegal.

Para a existência de uma disciplina autônoma, é necessário um conjunto de PRINCÍPIOS E REGRAS capazes de delinear os contornos jurídicos dessa disciplina, suas características e peculiaridades.

 

6. QUESTÕES COMENTADAS

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da CF e à luz do art. 226 da CF, vez que o ordenamento jurídico pátrio não admite a coexistência de duas entidades familiares, por se tratar de situação análoga à bigamia. Ainda não há decisão definitiva, e desde julho de 2017 o processo está concluso ao Ministro Relator Alexandre de Moraes. jurisprudência

CONCURSO PÚBLICO. PORTADOR. DEFICIÊNCIA

O impetrante, ora recorrente, inscreveu-se em concurso público de professor nas vagas destinadas aos portadores de deficiência e, nessa qualidade, logrou a primeira posição no certame. Quando de sua posse, mediante perícia médica realizada pela Administração, não se reconheceu sua deficiência. Contudo, mesmo assim, ele faz jus à nomeação, respeitada a ordem de classificação geral do resultado (31º lugar), pois não foi demonstrada sua má-fé e sequer existe, no edital, disposição em contrário. RMS 28.355-MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-6-2010.

 

7. QUESTÕES PARA TREINO

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c) Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável permanecerá em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, somente podendo perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. d) O motivo, como um dos requisitos do ato administrativo, e diante do princípio da separação das funções do Poder, é possível afirmar que não compete ao Judiciário perquirir as razões fáticas que nortearam o Administrador Público na escolha de políticas públicas direcionadas aos direitos de segunda dimensão. resposta: É a predominância da supremacia do interesse público e da proposição de que tudo se fundamenta nos princípios,

“o mandamento nuclear no sistema” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de direito administrativo, 1980, p. 230); e princípio constitucional é “diretriz de todo sistema, regra básica de toda nossa ordenação fundamental” (ATALIBA, Geraldo.

República e Constituição, 1998, p. 41), e seus imperativos condicionam a interpretação dos demais dispositivos constitucionais.

 

1. INTRODUÇÃO

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Capítulo II

Poderes da Administração

1. INTRODUÇÃO

Toda e qualquer sociedade possui certos elementos constitutivos permanentes: união de homens, finalidade comum, manifestações de conjunto ordenadas e a presença de uma força de unidade, a autoridade.

A sociedade política não foge a isso e a mais perfeita delas, o Estado, é conduzido por um governo – autoridade que o dirige, que detém o poder estatal. Este, como ensina

Miguel Reale, apresenta-se sob dois aspectos: político, que o faz capaz de assegurar a eficácia dos objetivos que pretende atingir; e jurídico, que emana do direito e o efetiva para a concretização dos fins jurídicos, bem como para atuar conforme as regras de direito1. Esse “poder político de comando”, como define Canotilho2, tem que cumprir preceitos e princípios para atingir a finalidade teleológica do Estado, que consiste no bem comum, conceituado pelo Papa João XXIII, em sua Encíclica Mater et Magistra, como “o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”.

 

2. CARACTERÍSTICAS DOS PODERES

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Os agentes públicos serão dotados de poderes instrumentais adequados à realização de tarefas administrativas e, também, de deveres administrativos consistentes num

PODER-DEVER de agir.

Esses poderes da Administração são: a) poder vinculado (ou regrado); b) poder discricionário; c) poder disciplinar; d) poder hierárquico; e) poder de polícia; f) poder regulamentar ou normativo.

1.1 Doutrina estrangeira

Os autores dão como marca do poder estatal a soberania, o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competência, como ensina Ataliba Nogueira, em suas aulas na Faculdade de Direito da USP. Giuseppe de Vergotiini 3 sintetiza: “lo stato è considerato una instituzione ‘sovrana’, riferendosi alla circostanza per cui il potere politico che lo caratterizza si presenta come supremo, originario ed incondizionabile da altri poteri a questo superiori. Nella accezione prevalente il concetto di sobranitá si concilia con quello di originarietà dello stato, in quanto lo stato viene considerato come ente in grado di autogiustificarsi e quindi non derivato da altro ente. Ovviamente la non derivazione, e quindi la originarietà, vanno intese in senso giuridico e non storico, in quanto storicamente sono numerosi gli esempi di stati che derivano da un atto di volontà di altri stati (...). Connessa alla originarietà è l’indipendenza, che comporta la capacità di evitare condizionamenti da parte di altri stati, una volta che lo stato sovrano sia realmente constituito”.

 

3. PODERES EM ESPÉCIE

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  Para complementar:  A EC n. 45/2004, ao instituir o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, nada mais fez do que instituir ÓRGÃOS

ESPECÍFICOS no combate ao abuso de poder cometido por integrantes, respectivamente, do Judiciário e do Ministério Público.

Característica 3: PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Esses princípios aparecem, também, como características gerais dos poderes da

Administração, afinal não é possível o administrador fazer uso imoderado dos meios para alcance de seus resultados.

Dessa forma, o atuar do administrador deve ser pautado em critérios equilibrados, sensatos, com bom senso, lógica, equilíbrio, moderação entre os meios e fins.

3. PODERES EM ESPÉCIE

Alguns autores afirmam que o que é vinculado e discricionário não é o poder, mas o ato decorrente deste poder.

“É reconhecido que no Estado de Direito inexiste um poder que seja absolutamente vinculado ou absolutamente discricionário, mas que na verdade em qualquer deles o que se verifica são atos administrativos com competências vinculadas ou discricionárias, portanto, não sendo essa uma classificação do Poder, mas sim do ato administrativo em seu exercício”5.

 

4. QUESTÕES COMENTADAS

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Em nosso ordenamento, não seria possível a existência de atos dessa natureza por violação ao art. 5º, II, do Texto Constitucional, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações.

Ainda, atos de mera organização e funcionamento da Administração, mesmo que tenham cunho normativo, são meros ATOS ORDINÁRIOS e não se confundem com os decretos ou regulamentos. Há outros vários atos, além do decreto, incumbidos da ORGANIZAÇÃO E DO FUNCIONAMENTO da Administração: avisos ministeriais, resoluções, provimentos, portarias, instruções, ordens de serviço – sendo a diferença entre eles a maior ou menor amplitude de seu objeto.

No mesmo sentido, d) Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 150-151).

Decretos e regulamentos, como atos administrativos, não se confundem com decreto oriundo do exercício de função política da competência do Presidente da República (tais como o decreto de intervenção, de estado de defesa – art. 136, § 1º, da Constituição Federal –, estado de sítio – art. 138 do Texto Constitucional), que são atos políticos e de natureza primária emanados diretamente da Constituição. e) Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, p. 132) admite os re­ gulamen­tos autônomos ou independentes para tratar de matéria ainda não regulada em lei, suprimindo omissão do legislador e desde que não fossem invalidados os assuntos e atribuições atribuídos tipicamente à disciplina legal. Uma vez promulgada a lei, ficaria superado o ato de regulamentação expedido pelo Executivo.

 

5. QUESTÕES PARA TREINO

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c) disciplinar é decorrente do poder de polícia administrativo, na medida em que admite a aplicação de sanções a todos os particulares. d) disciplinar, no que diz respeito aos servidores públicos, é decorrente do poder hierárquico, na medida em que se traduz no poder da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos sujeitos à sua disciplina. e) regulamentar, quando decorrente do poder hierárquico, é discricionário, porque não encontra estabelecidos em lei as hipóteses taxativas de sua incidência. resposta: A Administração Pública possui instrumentos para alcançar o interesse público. Como decorrência do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, são atribuídas ao Estado prerrogativas para a perseguição do interesse da coletividade. Nesse contexto, estão inseridos os poderes da Administração (poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia). O poder disciplinar caminha com o poder hierárquico, já que só é possível atribuir penalidade ao servidor que cometeu infração se verificada a hierarquia existente entre aquele que pune e aquele que comete a infração funcional. Portanto, correta a alternativa d.

 

1. CONCEITUAÇÕES

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Capítulo III

Dos Atos Administrativos

1. CONCEITUAÇÕES

O ato administrativo é um ato jurídico com uma finalidade pública, produzida no exercício da função administrativa. Sua conceituação surgiu para diferenciar uma espécie de ato estatal (que não se confunde nem com os atos de índole privada e nem com aqueles praticados de forma típica pelos Poderes Legislativo e Judiciário). O termo ingressou na linguagem jurídica por influência de Duguit.

“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração

Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 153).

Em resumo: o ato administrativo consiste em a) declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes; b) tem por escopo certificar, criar, extinguir, transferir ou declarar direitos ou obrigações; c) é exercido no uso de prerrogativas públicas sob a incidência de regras do direito público; d) estão sujeitos ao controle de legalidade perante o Poder

 

2. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

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rio de uma aula, uma operação cirúrgica realizada por médico no exercício de sua atividade como funcionário, a pavimentação de uma rua. c) atos políticos ou de governo: são os praticados com margem de discricionariedade, no exercício de função política e não se confundem com o mero administrar. Decorrem diretamente de estrita observância à Constituição, como é o caso da sanção ou do veto por parte do Poder Executivo; a concessão de indulto; a iniciativa de lei pelo Executivo; a declaração de guerra e a celebração da paz pelo chefe do Executivo Federal, bem como a declaração do Estado de Sítio. A prática desses atos pode ser sistematizada como uma quarta atuação do Estado, que não consiste nem em julgar, nem em legislar e nem em administrar.

Trata-se da denominada função política ou função de governo.

1.1 Doutrina estrangeira

Marcello Caetano1 define ato administrativo: “conduta voluntária de um órgão da

Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto.

 

3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

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dos atos administrativos

tiva – v.g., fixação de multa de trânsito; interdição de atividades; apreensão de bens; destruição de coisas etc.).

3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Entre os publicistas, a classificação dos atos administrativos não é uniforme. Podemos fixar diversos critérios, alguns até mesmo inúteis praticamente. Apontaremos as classificações principais utilizadas pelos administrativistas nacionais de maneira a otimizar o estudo e clarificar a sistematização.

3.1 “Quanto à formação do ato administrativo”

Na classificação de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, p. 175) ou “quanto à composição da vontade produtora do ato” na classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 419) ou “critério da intervenção da vontade administrativa” na classificação de José dos Santos Carvalho Filho

(Manual de direito administrativo, p. 121): os atos podem ser simples, compostos ou complexos.

 

4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

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para fixar competência da jurisdição administrativa: os atos de impérios seriam de competência da jurisdição administrativa, ao passo que os atos de gestão ficariam a cargo do

Poder Judiciário.

Muitas críticas foram feitas sobre essa distinção, e hoje tal classificação foi substituída por outra: “atos administrativos, regidos pelo direito público, e atos de direito privado da Administração. Só os primeiros são atos administrativos; os segundos são apenas atos da Administração, precisamente pelo fato de serem regidos pelo direito privado” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 205). a) ato de império: a Administração Pública pratica o ato com superioridade em face do particular, ou seja, são praticados pela Administração com todas as prerro­gativas e privilégios de autoridade. A Administração utiliza-se de sua Supremacia (Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular), impondo sua vontade unilateralmente e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial (autoexecutoriedade).

 

5. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

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A tipicidade só estaria presente nos atos administrativos unilaterais (e não nos bilaterais – como é o caso dos contratos administrativos – pois nestes não há imposição de vontade da Administração, já que há acordo e aceitação por parte do particular).

5. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

5.1 Terminologia

Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Diogo de Figueiredo Moreira Neto preferem a expressão “ELEMENTOS”. Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini preferem utilizar a expressão “REQUISITOS”.

Pelo critério clássico, encontramos os requisitos do ato administrativo no art. 2º, da Lei n. 4.717/65 (lei que regula a Ação Popular) que define:

“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

 

6. CONVALIDAÇÃO E SANATÓRIA

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A competência (sujeito) é vinculada, mesmo nos atos discricionários, já que é a lei que diz quem é o sujeito competente para aquele ato.

Já nos atos discricionários, o MOTIVO e o OBJETO são discricionários, já que valorar o motivo e escolher o objeto consiste na eleição do mérito do ato administrativo

– e isso nada mais é do que encontrar o aspecto discricionário.

OBSERVAÇÃO: POSSÍVEIS VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO QUANDO

INOBSERVADO O REQUISITO “OBJETO”:

Para que ocorra vício de objeto é necessário que o ato administrativo tenha conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina. Assim, haverá o vício se: a) objeto proibido por lei (ilícito). Exemplificando: a Administração Pública expede um ato que permite que o administrado exerça uma atividade proibida – a Administração concede autorização para menores ingressarem em estabelecimentos onde sua entrada é vedada; b) objeto impossível. Exemplificando: a nomeação para um cargo inexistente; c) objeto imoral. Exemplificando: parecer encomendado; d) objeto incerto quanto aos destinatários, ao tempo, ao lugar ou às coisas. Exemplificando: desapropriação de um bem indefinido.

 

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