Manual de filosofia do direito, 7ª edição

Autor(es): NUNES, Rizzatto
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O professor e magistrado Rizzatto Nunes escreveu este manual com o objetivo de estimular o pensamento e fazer uma crítica do conhecimento jurídico imposto pela doutrina. O autor apresenta os principais temas atuais da Filosofia do Direito e inseriu ao final de cada capítulo exercícios que podem ser feitos em sala com debates, discussões em grupo, seminários etc. Podem também ser utilizados como lição de casa, como material de pesquisa, leitura e reflexão.
A ideia central deste livro é dar oportunidade, com base nos exercícios propostos, para que os alunos façam Filosofia, isto é, reflitam a respeito de seus temas centrais, da posição do ser humano no mundo, da ética, dos papéis sociais, pesquisando a natureza da mente, da alma, das sociedades, passando assim pela discussão da liberdade, do poder, da democracia, da política, da justiça etc.
A pesquisa realizada por Rizzatto Nunes resultou num trabalho original e que é capaz, pelo estímulo ao pensamento reflexivo, de influir no conhecimento jurídico e filosófico.
A nova edição conta com um novo item sobre a pós-verdade e os meios de comunicação. Estes são utilizados de forma eficaz no controle das pessoas ou, como se diz, da “opinião pública”. O intuito do autor foi trazer para o âmbito acadêmico o que ocorre no mundo real.

 

61 capítulos

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1. Uma questão de consciência

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I — A FILOSOFIA DO DIREITO

1. Uma questão de consciência

Um curso de Filosofia do Direito tem, pelo menos, duas funções: a) estimular o pensamento; b) fazer uma crítica do conhecimento jurídico imposto pela doutrina.

Claro que a segunda hipótese está contida na primeira, visto que é da essência da Filosofia o pensar e como tal não se sujeitar a qualquer posição prévia.

Mas impõe separar os dois, pela necessidade de, desde já, denunciar um problema do pensamento jurídico contemporâneo. Esse problema é por demais noticiado, muito embora pouco estudado na profundeza devida: trata-se do elemento mitológico da linguagem jurídica, que, em vez de tornar seus estudiosos conscientes de sua importante função social, alienou-os.

Aliás, a partir da segunda metade do século passado, o que se assistiu foi a uma constante defesa dessa forma de conhecer e de transmitir o Direito como único meio de produzi-lo, como única verdade admitida.

O pensamento jurídico acabou se encolhendo, misturando-se a uma espécie de pensamento estatal, arrebatador por sua própria natureza, de tal modo que a chamada “Ciência do Direito” veio sendo reduzida a uma técnica de controle a serviço do Estado.

 

2. Método e didática

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mina a escrita, um dia alguém escreve um bilhete e o guarda na gaveta, pinta um pássaro e o pendura na parede. Num outro dia, incerto, o bilhete é dado a alguém, o desenho é admirado por uma visita.

Não demora muito para o bilhete e o desenho se tornarem públicos.

É impossível contê-los.

Foi assim com a Filosofia: ela renasceu. E a Filosofia do Direito chegou com toda sua energia de sempre. Revolucionária, já que não está presa a parâmetros quaisquer; ela voltou para libertar o pensamento jurídico.

Não há Ciência do Estado, muito menos Filosofia. Não há tampouco Ciência ou Filosofia do Mercado (essa marca dos tempos atuais). A Filosofia tem de ajudar a soltar as amarras, a desvendar a ocul­tação trazida pela linguagem, a mostrar os limites da técnica, a ensinar a trabalhar com os princípios, a tornar claros os valores fundamentais e a ética, a gerar coragem para fazer Justiça, enfim, a produzir uma consciência do papel social relevante que todo estudante e todo operador do Direito devem ter.

 

3. Os temas

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De qualquer maneira, de nossa parte, fica aqui uma sugestão de conteúdo que pode servir para essas discussões em sala de aula.

Nosso texto pretende trazer à baila uma série de temas atuais de Filosofia do Direito, que possibilitarão uma tomada de posição crítica sobre o pensamento jurídico.

Nessa perspectiva metodológica, inserimos ao final de cada capítulo alguns textos e questões formuladas a partir deles, para que os professores e alunos exercitem, então, o pensar filosófico.

3. Os temas

Nossa proposta é oferecer um manual de Filosofia do Direito em que sejam estudados temas tradicionais, numa roupagem contemporânea. Por isso apresentamos na sequência assuntos como a liberdade, o poder, a democracia, a produção da lei, a questão da legitimidade, da verdade, a consciência etc.

Preocupa-nos, também, a questão do método da pesquisa científica e filosófica em matéria de Direito. Por isso, incluímos um capítulo que apresenta nossa própria investigação, que propõe um novo “método” de busca do conhecimento: a intuição.

 

4. Exercícios

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4. Exercícios

4.1. Leia os seguintes trechos da obra “Conceitos de filosofia”1, de Willis Santiago Guerra Filho, e, depois, responda às questões formuladas

“A pergunta que aqui formularemos, de molde a permitir nos livrarmos de limitações como aquelas que viemos de assinalar, a fim de podermos captar o que seja a filosofia com a amplitude máxima desejada, só poderia ser: que é filosofia?

Ao fazermos essa pergunta, somos projetados diretamente para dentro da filosofia, ou seja, somos levados a filosofar, pois, como pretendemos demonstrar em seguida, o que teria marcado o surgimento da filosofia seria precisamente a colocação dessa pergunta sobre o Ser, sobre o Ser do que é (= os entes, as coisas) e, posteriormente, sobre o Ser em si mesmo considerado, como diverso do não ser.”

“Nesse momento, podem-se notar certos atributos da filosofia que a distinguem claramente da ciência — pelo menos tal como tradicionalmente é praticada: (1º) sua reflexividade, o que significa que ela, a filosofia, se coloca como objeto a ser conhecido por ela própria, e, talvez como consequência da colocação de um problema dessa natureza, aquilo que se pode denominar como (2º) sua circularidade, para indicar o fato (apontado, exemplarmente, por Karl

 

1. Introdução

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II — A LIBERDADE

1. Introdução

O tema da liberdade é dos mais caros ao estudo do Direito.

Todavia, é dos mais áridos para ser tratado, e é certo que por vezes a forma como é encarado recebe influência direta do método de investigação que se tenha escolhido.

Em nosso caso, escolhemos estudar a liberdade como fenômeno. Essa opção parece-nos ser de vital importância para que os estudantes de Direito possam compreender o profundo sentido do conceito. Mas, como se verá, esse caminho gera, digamos, certo “desconforto” metodológico, visto que, quando se vai estudar um fenômeno, para não morrer na praia do paradoxo — isto é, falar do fenômeno como conceito — tem-se que mostrá-lo.

Mas como mostrar o fenômeno da liberdade? Como se mostra um fenômeno?

Pode-se apontá-lo. Por exemplo, pode-se ver ou mostrar uma flor brotando do chão. Pode-se vê-la até na sequência, saindo do solo e tomando forma e corpo, através de um filme. Mas como fazer o mesmo com a liberdade? Quiçá fazendo-a brotar num texto literário3. Contudo, como explicaremos no item 2.2. infra, optamos, também, por manter latente a tentativa de mostra do fenômeno, procurando escrever este trabalho, especialmente no que tange aos autores pesquisados, suas posições e suas ideias, dentro da mesma perspectiva metodológica, mantendo ou, pelo menos, tentando extrair dos autores e assuntos pesquisados aquilo que tinha sido experimentado como vivência histórica. Claro, nos estritos limites o que interessa à nossa investigação.

 

2. Questão de método

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O caminho escolhido foi o do estudo de alguns autores fenome­ nologistas e existencialistas e dos temas por eles tratados.

Assim, esperamos que ao final do estudo tenha ficado demonstrada a problemática da liberdade do homem contemporâneo e a possibilidade ou não de ele ser livre diante do mundo “monstruoso” em sua complexidade.

2. Questão de método

2.1. O super-homem e a transcendência: fixação de questões-problemas

O super-homem morreu (não o de Nietzsche, mas o herói americano dos quadrinhos). Havia de morrer, pois todos os heróis morrem.

Mas por que o homem cria o super-homem para depois matá-lo? Não estaria a imagem do super-homem justamente posta para mostrar-lhe a possibilidade de superação? Será então que a morte do herói é a prova da derrocada do homem? Ou é somente um ato lógico e possivelmente factual instaurado em nosso presente apenas para comprovar que até os ideais e o super-homem morrem? E a partir disso o homem criaria um novo super-herói?

 

3. A liberdade, a fenomenologia e o existencialismo

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quer espécie, mas tendo de refletir sobre sua existência, fazer escolhas, tomar decisões. Brunet, ao contrário, renuncia à liberdade individual em favor do engajamento político; Daniel vive a liberdade como ato gratuito, sem qualquer motivo; Jacques abandona os sonhos juvenis de liberdade para casar-se, ter um trabalho, viver uma vida

“regular”. No segundo romance da trilogia, Sursis, os acontecimentos políticos vão revelar que os projetos de vida individuais são, na verdade, determinados pelo curso da história, o que torna ilusória a busca da liberdade num plano pessoal; a liberdade seria realizada no engajamento de projetos voltados para a comunidade; somente o compromisso com a história é capaz de dar sentido à existência individual. E no terceiro volume, “Com a morte na alma”, Mathieu arrisca a vida apenas para retardar algumas horas a investida das tropas alemãs, encarnando a tese do engajamento gratuito11.

3. A liberdade, a fenomenologia e o existencialismo

3.1. Questão preliminar

 

4. Conclusões

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tiroso — por hábito ou interesse. O sujeito possível do ato normativo não é atingido na sua possibilidade, tornando-se, assim, “futuro puro”, independente de qualquer passado — e de fato, como futuro que sempre se estabelece sobre as ruínas do passado —, de nenhum modo determinado por este. (Oposto, portanto, ao futuro positivista,

“que é retorno ofensivo das circunstâncias exteriores”, como diz

Sartre.) O imperativo é, pois, determinação do meu presente através da possibilidade futura de me mostrar contra o meu passado ou fora dele. O futuro é imprevisível e é assim que se constata a possibilidade — liberdade — futura de mudança, qualquer que seja esta.

4. Conclusões

Depois de todas as considerações trazidas, podemos elaborar as seguintes conclusões.

A liberdade é um fenômeno que se mostra. Ela é inerente ao ser humano, sendo impossível eliminá-la do mundo. Este, com sua complexidade cada vez maior, oferece sempre mais oportunidades ao ser humano do que aquelas que ele pode realizar, durante toda sua vida.

 

5. Exercícios

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O milagre é tão misterioso quanto corriqueiro. É tão corrente como a vida, a alma, o amor etc. e tão extraordinário quando se tenta explicá-lo: ele está situado no extremo limite da possibilidade. Na linha tênue que separa o possível do impossível. No ponto quântico que permite o seu acontecimento antes de se perder na dimensão da impossibilidade.

O ser humano é um projeto; um porvir. Ele vive um presente puxado por um futuro que o coloca também sempre além de toda situação. O indivíduo é um hoje que se lhe escapa por entre os dedos em direção ao amanhã.

A liberdade é sempre liberdade de escolher; nunca de não escolher; é uma vivência individual, experimentada no espaço das possibilidades existentes no mundo.

Daí, então, constatarmos a importância de uma consciência livre, que “puxando” a norma objetiva para si, tome-a para, ao dirigir-se ao mundo real enquanto ação ou comportamento, contra ele lutar ou ao lado dela implementar um mundo melhor.

A liberdade implica assim responsabilidade. O indivíduo é responsável por sua liberdade e por causa dela.

 

1. Direito e democracia

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III — PODER POLÍTICO,

LEGITIMIDADE E ESTADO

DEMOCRÁ­TICO

1. Direito e democracia

Nesta parte pretendemos fazer uma abordagem de aspectos que envolvem o poder e a política numa concepção democrática de governar.

O Estado ocidental contemporâneo está organizado de tal forma que permite maior aproximação — ou pelo menos deixa transparecer aos cidadãos essa ideia — das populações junto aos governantes, o que no caso se dá de muitas maneiras: desde a possibilidade de efetiva participação direta no processo decisório — quando órgãos sociais, associações de classes, entidades profissionais e religiosas reivindicam e opinam junto ao parlamento — até o momento das eleições livres para a escolha de representantes para os Poderes Legislativo e Executivo (e em alguns casos, como nos EUA, para o

Judiciário).

Isso é exatamente o que parece ser. Todavia é necessário que num manual de Direito se vá mais fundo. Aquilo que tem o nome de democracia ou de Estado Democrático de Direito está ainda em construção. É preciso que a democracia formal se torne substancial, real, efetiva, concreta.

 

2. Os tipos de domínio legítimo segundo Max Weber

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É verdade que existe, sempre, no meio social, um jogo de interesses cujas potencialidades complexas têm de ser administradas, sob pena de falência da sociedade.

E o fato é que o Estado moderno aprendeu a controlar essas energias. A organização burocrática-legal do Estado tem imensa capacidade de canalizá-las para ir consumindo-as de forma “homeopática”, aliviando a tensão que elas geram. Se a sociedade, vista de uma perspectiva energética, mais parece um barril de pólvora prestes a explodir, o Estado tem uma espécie de termostato que impede a explosão. E ele conta com ótimos termômetros ligados a potentes alarmes para preveni-lo de algum mal que se aproxime.

Havia várias maneiras de fazer a avaliação a que nos propomos.

Escolhemos aqui, no limite deste manual, apenas trazer alguns apontamentos que permitam ao aluno vislumbrar certos problemas e, quiçá, a partir disso, aprofundar seu conhecimento das efetivas questões que envolvem a democracia na sua correlata ligação com o Direito.

 

3. Estado Democrático de Direito

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3. Estado Democrático de Direito

Uma vez apresentados os tipos de domínio de Max Weber, o domínio legal, o tradicional e o carismático, numa perspectiva de exercício do poder — extensão do domínio — é importante, agora, colocar aquele pensamento em contraste com as perspectivas do Estado moderno, concebido democraticamente e no qual aqueles três tipos irão encontrar-se e entrecruzar-se de várias maneiras.

É necessário frisar, também, que o que nos interessa aqui não são aspectos relacionados à forma de governo — por exemplo monarquia, aristocracia, democracia —, mas sim ao modo de governar.

Uma abordagem da forma teria o condão de enfatizar o problema do número de governantes — quais e quantos são —, enquanto queremos em verdade focalizar centradamente o problema do modo de governar. Com isso poderemos formular um juízo sobre a melhor forma de governo, considerando quais e quantos são os governantes, mas privilegiando o aspecto do efetivo exercício do governo.

Comecemos, então, pela discussão do tema clássico baseado na pergunta: qual o melhor governo, o das leis ou o dos homens?

 

4. Conclusões

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Max Weber faleceu em 1920 e infelizmente na sua Alemanha dos anos seguintes a figura carismática surgida trouxe ao mundo a barbárie da Segunda Guerra Mundial.

4. Conclusões

Podemos, então, apresentar as seguintes conclusões.

Max Weber definiu sociologicamente o Estado como o monopólio da força legítima.

Esses dois elementos (força e legitimidade) estão ligados: não

é suficiente a força; é preciso que ela seja legítima.

Para Weber há três tipos de domínio legítimo: o legal, o tradicional e o carismático, descritos por ele na conformação de tipos ideais extraídos da interpretação — axiologicamente neutra — da realidade social.

No domínio com crença na legalidade, o problema da legitimidade não está totalmente esclarecido, pois o Estado racional se utiliza do direito como instrumento de manipulação e domínio; há um distanciamento entre a legalidade e a legitimidade; e a comunidade dominada sobrevive perplexa com as contradições reinantes, mas não chega a se conscientizar da manipulação.

 

5. Exercícios

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5. Exercícios

5.1. Leia os seguintes trechos da obra “O contrato social”, de Jean-Jacques Rousseau223, e, depois, responda às questões formuladas

“Do direito do mais forte.

O mais forte não é nunca assaz forte para ser sempre o senhor, se não transforma essa força em direito e a obediência em dever.

Daí o direito do mais forte, direito tomado ironicamente na aparência e realmente estabelecido em princípio. Mas explicar-nos-ão um dia esta palavra? A força é uma potência física; não vejo em absoluto que moralidade pode resultar de seus efeitos. Ceder à força constitui um ato de necessidade, não de vontade; é no máximo um ato de prudência. Em que sentido poderá ser um dever?”.

“Convenhamos, pois, que força não faz direito, e que não se é obrigado a obedecer senão às autoridades legítimas. Assim, minha primitiva pergunta sempre retorna.”

“Portanto, se afastarmos do pacto social o que não constitui a sua essência, acharemos que ele se reduz aos seguintes termos:

 

1. Direito e democracia real

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IV — A FINALIDADE DA LEI

1. Direito e democracia real

1.1. Informações preliminares

No presente item faremos uma abordagem da finalidade das leis em geral — a partir da norma máxima, a Constituição —, investigando as raízes de sua verdadeira natureza. Trabalharemos com o vocábulo “lei” em seu sentido amplíssimo, que abarca não só a lei, propriamente dita, elaborada pelo Poder Legislativo, mas também a Constituição, nascida de um Poder Constituinte, e as demais normas do sistema jurídico, tais como as leis complementares, os decretos, as portarias e a nossa peculiar medida provisória. O que faremos será examinar a realidade concreta das ações que geram as normas jurídicas.

É certo que nos importaremos com o que as normas, enquanto comando imperativo, operam na sociedade em termos de possibilitar o acontecimento de certos fatos —, proibindo, permitindo ou ordenando ações e comportamentos. Contudo, nosso intuito é ir além, é descobrir se por trás dessa fachada mandamental aparente existem outras intenções não declaradas daqueles que criam, executam e julgam as leis.

 

2. As forças sociais que atuam sobre a legislação

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2. As forças sociais que atuam sobre a legislação

2.1. A força da comunicação

Se é certo que existem alguns fatores que influenciam na criação de leis e que existem outros que denunciam sua finalidade, é certo também que os indivíduos na sociedade podem exercer pressão tanto na criação quanto na aplicação e revogação de leis. É verdade, também, que existem fatores com origem nos relacionamentos interindividuais e coletivos dentro do meio social — como o econômico, por exemplo — que têm força para influir na legislação, sem falar, evidentemente, dos meios de comunicação, que, aliados ao poder econômico, subordinam o poder estatal e a população a seus interesses. Os meios de comunicação de massa como instrumento de controle social mereceriam um livro à parte239. Fiquemos para o que interessa à nossa análise com as considerações seguintes.

2.1.1. Opinião pública

Recaséns Siches sustenta que o autêntico poder social não se baseia na força física, mas no fenômeno da opinião pública.

 

3. A finalidade da lei — um caso norueguês e um brasileiro

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3. A finalidade da lei — um caso norueguês e um brasileiro

Feitas todas essas considerações em que tivemos oportunidade de levantar algumas questões, vários problemas e apresentar algumas respostas, é importante que façamos um trabalho de análise de dados concretos vividos pela realidade social.

Resolvemos, para tanto, eleger um caso estrangeiro e um nacional, mas que versassem sobre o mesmo assunto, para que tivéssemos um mínimo de conhecimento próprio do tema — conhecimento técnico e leigo —, o que por certo haveria de ajudar nosso raciocínio e conclusões.

Destarte, vamos trabalhar com a legislação norueguesa sobre empregadas domésticas, promulgada em 1948, e com os direitos das empregadas domésticas introduzidos em nossa Constituição atual, promulgada em 1988.

3.1. A lei norueguesa

Nosso ponto de partida é o trabalho realizado por Vilhelm Aubert a propósito da citada lei, e calcado em pesquisa sociológica efetivada junto às empregadas domésticas e donas de casa em

 

4. Conclusões

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aos trabalhadores brasileiros estão muito próximos ou mesmo atrás dos que já estão estabelecidos em acordos e convenções coletivas de certas categorias profissionais das regiões mais desenvolvidas, notadamente nas empresas modernas que se relacionam com sindicatos atuantes”277, o que demonstra a distância existente entre os ideais contidos na lei e a realidade que ela visa atingir, assim como que certas leis têm somente a função de prometer e nunca cumprir, efetuando apenas o trabalho de aplacar desejos sociais: não os realiza; apenas os torna inconscientes.

4. Conclusões

A lei é instrumento valioso de ação do Estado e por meio dela ele opera transformações no meio social.

Essa força que tem a lei, por outro lado, não se pode verificar e checar pela simples análise do comportamento social prescrito, nem pelo não cumprimento de seus mandamentos. É preciso estudar outras variáveis para chegar a essa conclusão.

Além disso, há leis que cumprem outra função, qual seja, a de aquietar forças sociais e ideológicas, e nesse sentido cumprem com sucesso essa tarefa — são bem-sucedidas —, pelo que podemos dizer que elas também são eficazes.

 

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