O divórcio na atualidade, 4ª edição

Visualizações: 97
Classificação: (0)

Apresentamos a 4ª edição da obra “O divórcio na atualidade”, de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que, desde a mudança Constitucional em relação ao divórcio, se debruçam sobre o assunto trazendo ao leitor qualidade acadêmica e didática, experiência profissional no Direito Civil. Os autores, realizam, para a nova edição, uma revisão observando o posicionamento dos Tribunais, assim como seus pensamentos, reafirmando seu compromisso com o leitor de trazer o debate jurídico sobre o tema.

40 capítulos

Formato Comprar item avulso Adicionar à Pasta

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO AO TEMA DO DIVÓRCIO

PDF Criptografado

C

C

apítulo I a

I ntrodução ao Tema do Divórcio

Não encontramos melhor maneira de iniciar este livro, senão lembrando Vinícius:

“Eu possa me dizer do amor (que tive):

Que não seja imortal, posto que é chama,

Mas que seja infinito enquanto dure”.

A magnífica inspiração do autor, em seu famoso “Soneto da Fidelidade”, alcança, com precisão, o aparente paradoxo da dimensão finita da profundidade do amor que acaba, porquanto os laços de sentimento que unem os parceiros podem, nas veredas da vida, desfazer-se.

E não se diga, com isso, que, por haver a chama apagado, amor não existiu!

De forma alguma.

Só se apaga o que se acendeu; só se extingue o que efetivamente existiu...

Arriscamos dizer, inclusive, que no ciclo da existência humana podem ser encontradas muitas caras-metades.

Afinal de contas, todos aqueles que passaram por nossas vidas atuaram com significativa força e importância, durante o (breve ou longo) tempo da convivência, contribuindo com o nosso crescimento moral e cultural – se estivermos dispostos a isso na medida do nosso livre-arbítrio – e levando também, consigo, ao término da relação, um pouco de tudo de bom (e de sombra) que há em nós.

 

1. CONCEITO DE DIVÓRCIO

PDF Criptografado

C

C

apítulo II a

N oções Conceituais sobre o Divórcio e Extinção do Vínculo Conjugal

1. CONCEITO DE DIVÓRCIO

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais.

Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

2. A MORTE COMO FORMA DE EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL

Anotamos, de plano, que também a morte opera a extinção do casamento, mas esta é uma modalidade que, mesmo eventualmente resultando de ato voluntário (suicídio), por óbvio, fulmina a possibilidade de novas relações pelo cônjuge que toma a iniciativa do término da relação.

É essa a linha da adequada intelecção do § 1º do art. 1.571 do Código

Civil, quando menciona que o casamento válido poderá ser dissolvido de duas maneiras: pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

 

2. A MORTE COMO FORMA DE EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL

PDF Criptografado

C

C

apítulo II a

N oções Conceituais sobre o Divórcio e Extinção do Vínculo Conjugal

1. CONCEITO DE DIVÓRCIO

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais.

Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

2. A MORTE COMO FORMA DE EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL

Anotamos, de plano, que também a morte opera a extinção do casamento, mas esta é uma modalidade que, mesmo eventualmente resultando de ato voluntário (suicídio), por óbvio, fulmina a possibilidade de novas relações pelo cônjuge que toma a iniciativa do término da relação.

É essa a linha da adequada intelecção do § 1º do art. 1.571 do Código

Civil, quando menciona que o casamento válido poderá ser dissolvido de duas maneiras: pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

 

3. RÁPIDAS PALAVRAS SOBRE A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CASAMENTO

PDF Criptografado

do ausente promover o divórcio, evitando, assim, todas as complicações antes enunciadas”10.

De acordo com o Direito vigente, entretanto, é forçoso convir que, a despeito das críticas doutrinárias, a dissolução do casamento, a teor do que dispõe o § 1º do art. 1.571 do Código Civil, poderá, sim, decorrer da presunção de morte do ausente, quando aberta a sua sucessão patrimonial definitiva11.

À vista de todo o exposto, portanto, podemos concluir que a morte real ou presumida (neste último caso quando aberta a sucessão definitiva da ausência) poderá determinar a dissolução do vínculo matrimonial.

3. RÁPIDAS PALAVRAS SOBRE A DECLARAÇÃO DE NULIDADE

DO CASAMENTO

Vale observar que a premissa da qual partimos para o estudo do instituto do divórcio é o casamento válido, pois, logicamente, se não o for, o desate da questão dar-se-á na seara da teoria das nulidades.

Esta última observação é importante, uma vez que não tem coerência, afigurando-se juridicamente impossível o pedido de divórcio em face de um casamento inválido (nulo ou anulável).

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

PDF Criptografado

C

C

apítulo III a

C oncepção Histórica do

Divórcio no Brasil

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Para compreender efetivamente a sistemática do divórcio na atualidade, principalmente com o advento da Emenda Constitucional que alterou a sua disciplina, é preciso saber como se deu a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, um longo caminho foi percorrido para se chegar ao ponto onde hoje estamos.

É possível, inclusive, vislumbrar quatro fases bem claras da evolução histórica do divórcio no Brasil.

São elas: a) indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio); b) possibilidade jurídica do divórcio, com imprescindibilidade da separação judicial como requisito prévio; c) ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto; d) o divórcio como o simples exercício de um direito potestativo.

Vejamos, agora, cada uma dessas fases.

2. INDISSOLUBILIDADE ABSOLUTA DO VÍNCULO CONJUGAL

 

2. INDISSOLUBILIDADE ABSOLUTA DO VÍNCULO CONJUGAL (AUSÊNCIA DE DIVÓRCIO)

PDF Criptografado

C

C

apítulo III a

C oncepção Histórica do

Divórcio no Brasil

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Para compreender efetivamente a sistemática do divórcio na atualidade, principalmente com o advento da Emenda Constitucional que alterou a sua disciplina, é preciso saber como se deu a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, um longo caminho foi percorrido para se chegar ao ponto onde hoje estamos.

É possível, inclusive, vislumbrar quatro fases bem claras da evolução histórica do divórcio no Brasil.

São elas: a) indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio); b) possibilidade jurídica do divórcio, com imprescindibilidade da separação judicial como requisito prévio; c) ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto; d) o divórcio como o simples exercício de um direito potestativo.

Vejamos, agora, cada uma dessas fases.

2. INDISSOLUBILIDADE ABSOLUTA DO VÍNCULO CONJUGAL

 

3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO DIVÓRCIO, COM IMPRESCINDIBILIDADE DA SEPARAÇÃO JUDICIAL COMO REQUISITO PRÉVIO

PDF Criptografado

28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição Federal vigente à época, para admitir que “o casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”, o que inaugura a segunda fase.

Vamos conhecer então essa importante lei!

3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO DIVÓRCIO, COM IMPRESCINDIBILIDADE DA SEPARAÇÃO JUDICIAL COMO REQUISITO PRÉVIO

A segunda fase histórica começa com a efetiva regulamentação do divórcio no Brasil, o que ocorreu com a promulgação da famosa Lei do

Divórcio, em dezembro de 1977 (Lei n. 6.515).

É bem verdade que a referida lei não cuidou apenas da dissolução do vínculo matrimonial; disciplinou também outras matérias, pertinentes ao

Direito de Família, como a separação judicial, a guarda de filhos, a isonomia na filiação e o uso do nome.

Durante mais de duas décadas, portanto, até a entrada em vigor do

Código Civil de 2002, a lei de 1977 conviveu com o Código Civil de 1916.

 

4. AMPLIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DO DIVÓRCIO, SEJA PELA CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL, SEJA PELO SEU EXERCÍCIO DIRETO

PDF Criptografado

mente facilitado, recebendo ampla acolhida social, o que veremos em momento oportuno.

4. AMPLIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DO DIVÓRCIO, SEJA PELA

CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL, SEJA PELO SEU

EXERCÍCIO DIRETO

A penúltima fase da concepção histórica do divórcio tem como marco a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe nova reviravolta no sistema.

De fato, o texto original do art. 226, lançado em 5 de outubro de 1988, tinha a seguinte redação:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

 

5. O DIVÓRCIO COMO O SIMPLES EXERCÍCIO DE UM DIREITO POTESTATIVO

PDF Criptografado

Nesse momento, portanto, o divórcio direto, como dito, passou a ser aceito expressamente no texto constitucional, com eficácia imediata, tendo por único requisito o decurso do lapso temporal de mais de dois anos de separação de fato.

Esse sistema, ao qual já estávamos acostumados, vigorou até a entrada em vigor da nova Emenda do Divórcio, conforme veremos em seguida, a qual trouxe, para o sistema, modificação de grande impacto.

5. O DIVÓRCIO COMO O SIMPLES EXERCÍCIO DE UM DIREITO

POTESTATIVO

Em 2010, com a promulgação da “PEC do Amor” (ou “PEC do Divórcio”), a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição.

Mesmo havendo quem defenda a sua permanência no sistema brasileiro, por força das normas infraconstitucionais, notadamente com o advento do novo Código de Processo Civil, o fato incontestável é que, no texto constitucional, não há mais qualquer espaço para o instituto, sendo que as consequências de tal extinção, pelo menos no âmbito do texto da Constituição, serão apreciadas por nós em momento próprio posterior19.

 

CAPÍTULO IV - A MATEMÁTICA DO DIVÓRCIO

PDF Criptografado

C

C

apítulo IV

A Matemática do Divórcio

O incremento do divórcio é fenômeno observado, há tempos, não apenas no Brasil, mas também em outros Estados no mundo.

Em fecundo estudo, CONSTANCE AHRONS e ROY RODGERS, debruçados nas alterações sociais experimentadas no século passado, observavam que, somente nas últimas três décadas, a idealizada noção “sagrada” da tradicional família americana havia sido seriamente desafiada. Fatores de variada ordem como o movimento feminista, o aumento da força de trabalho da mulher e a revolução sexual frequentemente eram citados como responsáveis pelo aumento do número de divórcios:

“It is only in the last three decades that this idealized notion of the sanctity of the tradicional American family has been seriously chalenged.

The contemporary feminist movement, the increase of women in the workforce, and the sexual revolution are often cited as contribuiting to the rapid increase in divorce rates”20 .

Surgiriam, nesse contexto, e a virada do século confirmaria essa previsão, famílias recombinadas, de segundas, terceiras ou quartas núpcias (ou mais), alterando com isso, significativamente, o panorama tradicional da família.

 

1. INTRODUÇÃO

PDF Criptografado

C

apítulo V a

O Divórcio, a par tir da Emenda

Constitucional n. 66/2010, no Brasil

1. INTRODUÇÃO

Em 5 de dezembro de 2002, o Superior Tribunal de Justiça julgou o

Recurso Especial n. 467.184, de São Paulo, em que atuou como relator o

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, tendo assentado que, em sede de separação,

“evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes”.

Esse acórdão, proferido em uma época em que nem sequer estava em vigor o atual Código Civil, sempre nos chamou a atenção.

Isso porque, como se pode notar, os ministros decretaram a separação do casal desconsiderando a exigência legal no sentido de se imputar causa para o fim da sociedade conjugal (violação de dever conjugal ou cometimento de conduta desonrosa), atendo-se, simplesmente, ao desamor para o fim de dissolver a sociedade conjugal.

 

2. UM POUCO DA HISTÓRIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010

PDF Criptografado

2. UM POUCO DA HISTÓRIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010

A Emenda Constitucional n. 66/2010 (Projeto de Emenda Constitucional n. 28, de 2009) determinou uma verdadeira revolução na disciplina do divórcio no Brasil.

Referida proposta de Emenda resultou da iniciativa de juristas do

Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/2005) e reapresentada posteriormente pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007).

O texto de sua redação original era o seguinte:

“§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Da sua leitura, constatamos duas modificações de impacto:

1ª) fim da separação judicial (de forma que a única medida juridicamente possível para o descasamento seria o divórcio);

2ª) extinção do prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial

(eis que não há mais referência à separação de fato do casal).

 

3. OBJETO DA EMENDA

PDF Criptografado

dade normativa infraconstitucional, permitindo interpretações equivocadas e retrógradas, justamente o que a Emenda quer impedir.

E isso já aconteceu na história recente do nosso Direito.

Um erro que não pode ser repetido.

Quando a anterior Constituição Federal (1967) vedou a prisão civil por dívida, ressalvando apenas a decorrente do débito de alimentos e a do depositário infiel, manteve a referida expressão (“na forma da lei”), o que fez com que respeitável parcela da nossa doutrina e jurisprudência admitisse a possibilidade de a legislação infraconstitucional ampliar as hipóteses de segregação civil, justificando, assim, a prisão do devedor fiduciante30, hoje já declarada reconhecidamente inconstitucional.

Por isso, reputamos corretíssima a providência de supressão da mencionada frase, para que fossem evitados desvios de interpretação da Emenda.

3. OBJETO DA EMENDA

Fundamentalmente, como já anunciado acima, a Emenda Constitucional n. 66/2010 (PEC 28, de 2009) pretendeu facilitar a implementação do divórcio no Brasil, com a apresentação de dois pontos fundamentais: a) extinção da separação judicial; b) extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial.

 

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A DESJUDICIALIZAÇÃO DO DIVÓRCIO

PDF Criptografado

C

C

apítulo VI

O Divórcio Extrajudicial

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A DESJUDICIALIZAÇÃO

DO DIVÓRCIO

A modalidade judicial de divórcio é tradicional em nosso Direito, porquanto, desde a sua consagração, na lei de 1977, sempre se exigiu a instauração de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para a obtenção da dissolução do vínculo.

Se, em décadas passadas, essa necessária “judicialização” do divórcio teve razão de ser – em grande parte explicada por conta de uma cultura essencialmente sacramental do matrimônio –, a sociedade moderna, sobretudo após a virada do século, resultou por rechaçá-la.

Em uma sociedade acentuadamente marcada pela complexidade das relações sociais – no dizer profético de DURKHEIM –, a inafastável exigência de um processo para a dissolução do vínculo, com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, talvez pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos.

 

2. DISCIPLINA NORMATIVA DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

PDF Criptografado

Melhor para a sociedade, melhor para o próprio Judiciário.

Compreendamos, agora, a disciplina normativa do divórcio extrajudicial.

2. DISCIPLINA NORMATIVA DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Atendendo ao reclamo da sociedade, na busca da desburocratização de procedimentos, foi editada a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, estabelecendo normas disciplinadoras da separação, divórcio e inventário por escritura pública.

Indubitavelmente, consiste a referida lei em um marco na busca de soluções extrajudiciais para a prática de atos jurídicos em que não há litigiosidade.

Sua iniciativa se deu por meio do Projeto de Lei n. 155, de 2004, de autoria do senador baiano César Borges.

A proposta original, inclusive, limitava-se à autorização do inventário extrajudicial, mas, na tramitação, foi modificada, na Câmara dos Deputados, convertendo-se no Projeto substitutivo n. 6.416, de 2005, incluindo a disciplina da separação e do divórcio extrajudicial, quando não houvesse filhos menores e incapazes.

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIVÓRCIO JUDICIAL

PDF Criptografado

C

C

apítulo VII

O Divórcio Judicial

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIVÓRCIO JUDICIAL

Diversos Estados no mundo, senão a maioria, consagram a modalidade judicial de divórcio.

Mesmo naqueles sistemas em que o divórcio administrativo é adotado e até incentivado, a modalidade judicial costuma fazer-se presente.

Conforme já dissemos, na Alemanha, observa REINHARD VOPPEL que, ao lado da morte de um dos cônjuges, o divórcio é o principal motivo – a mais importante razão – para o descasamento57.

O sistema alemão, para efeito de autorizar o divórcio, consagra o princípio da ruína ou da ruptura da convivência conjugal (Zerrüttungsprinzip), cuidando de exigir a verificação objetiva do fracasso do casamento.

Para tanto, vale recordar, a fim de evitar que o Tribunal possa penetrar, em todo caso que se lhe apresentem, na esfera de intimidade do casal, a legislação alemã estabelece duas condições para o divórcio: a) o casal estar separado de fato há pelo menos um ano, situação em que deverá haver pedido conjunto dos cônjuges ou, ainda que o pedido seja formulado por apenas um dos consortes, o outro consinta, ou b) estarem os cônjuges separados de fato há, pelo menos, três anos.

 

2. ALGUMAS PALAVRAS SOBRE O DIVÓRCIO JUDICIAL INDIRETO

PDF Criptografado

Na América Latina, é interessante citar o Código Civil do Peru, que, ao regular as causas do divórcio (art. 349), elenca, entre elas, a separação de fato por um período de dois ou quatro anos (neste último caso, havendo filhos menores – art. 333, 12).

No Brasil, pode ser o divórcio direto (modalidade mais importante e difundida, derivada apenas a separação de fato do casal) ou indireto (modalidade menos usual, decorrente da conversão de anterior sentença de separação transitada em julgado).

Comecemos a nossa análise pelo divórcio judicial indireto.

2. ALGUMAS PALAVRAS SOBRE O DIVÓRCIO JUDICIAL INDIRETO

A base constitucional do instituto do divórcio judicial indireto estava na redação original do § 6º do art. 226 da Constituição da República:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” (grifos nossos).

Em nível infraconstitucional, dispunha o art. 1.580 do Código Civil:

 

3. SOBRE O DIVÓRCIO JUDICIAL DIRETO

PDF Criptografado

Assim, ainda que acreditemos não justificar a subsistência da separação judicial no nosso ordenamento jurídico, o fato é que o Superior Tribunal de

Justiça a reconhece. Esse fato, porém, não importa dizer que quem tenha se separado judicialmente precise esperar o antigo prazo para conversão, uma vez que, para o ajuizamento do divórcio, não há qualquer lapso temporal a aguardar.

Compreendida a figura do divórcio judicial indireto, passemos a analisar a figura do divórcio judicial direto.

3. SOBRE O DIVÓRCIO JUDICIAL DIRETO

Embora já tenhamos tratado do instituto quando dissertamos sobre a concepção histórica do divórcio59, é recomendável tecermos algumas considerações desta ordem acerca do divórcio direto, dada a sua inegável importância jurídica e relevância social.

Como sabemos, o divórcio só se tornou possível, no Brasil, após a edição da Emenda Constitucional n. 9, seguindo-se-lhe a Lei n. 6.515/77

(Lei do Divórcio).

De acordo com a normatização da época, o divórcio direto consistia em instrumento jurídico excepcional e de pouca aplicação, dada a dificuldade operacional com que fora concebido.

 

Carregar mais


Detalhes do Produto

Livro Impresso
eBook
Capítulos

Formato
PDF
Criptografado
Sim
SKU
BPP0000269423
ISBN
9788553604050
Tamanho do arquivo
1,7 MB
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
Formato
PDF
Criptografado
Sim
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
SKU
Em metadados
ISBN
Em metadados
Tamanho do arquivo
Em metadados