Série IDP:O discurso do ódio na jurisprudência alemã, americana e brasileira : como a ideologia política influencia os limites da liberdade de expressão, 1ª edição

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Nesta obra, o autor João Trindade Cavalcante Filho parte de uma análise de julgados de cortes constitucionais da Alemanha, Brasil e Estados Unidos sobre um fenômeno em particular: o discurso do ódio. O discurso do ódio pode ser entendido como uma forma de exercício da liberdade de expressão como prerrogativa para o insulto de pessoas ou grupos de pessoas, propagando o ódio baseado em ´motivos´ como raça, religião, cor, origem, gênero, orientação sexual e etc. São exemplos de discurso do ódio o racismo, a xenofobia, a homofobia e o antissemitismo. O autor busca refletir sobre o que há de diferente entre os países citados para justificar um julgamento tão díspar para situações aparentemente idênticas.

 

10 capítulos

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Capítulo 1 - A Constituição entre direito e política: um sistema fechado?

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Capítulo 1

A Constituição entre direito e política: um sistema fechado?

A Constituição pode ser observada segundo diversos pontos de vista. Da mesma forma, pode ser conceituada de acordo com distintos parâmetros, que destacam esta ou aquela característica, ou mesmo, que entendem de forma radicalmente oposta aquele que é o documento normativo de maior importância.

É por isso que existem tantos conceitos e concepções diferentes para um instituto tão central para o Direito, como é a Constituição.

No presente estudo, buscamos analisar especificamente três desses conceitos, comparando-os e analisando-lhes as compatibilidades e discrepâncias, bem como a conformidade com os postulados de uma moderna teoria do Direito e da Constituição.

Escolhemos – por motivos não aleatórios, que oportunamente explicitaremos – os conceitos de Constituição oferecidos por Hans

Kelsen, Konrad Hesse e Niklas Luhmann. Ao analisarmos os principais aspectos dessas três teorias sobre a Constituição, procuramos investigar as bases do que pode ser uma verdadeira teoria da interpretação constitucional lastreada nessas três visões, com as características, vicissitudes, vantagens e prejuízos que cada uma delas possui.

 

Capítulo 2 - Interpenetração ou alopoiese? Os limites de influência da política sobre a interpretação constitucional na visão de Luhmann

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Capítulo 2

Interpenetração ou alopoiese?

Os limites de influência da política sobre a interpretação constitucional na visão de

Luhmann

O sistema jurídico é, segundo Luhmann, autopoiético. Nesse sentido, não é propriamente (totalmente) aberto nem fechado. Ou, em outras palavras, é simultaneamente aberto e fechado: normativamente (operacionalmente) fechado, mas cognitivamente aberto. O sistema produz seus elementos a partir de sua própria programação condicional (se/então), segundo seu próprio código (lícito/ilícito) – é, portanto, operacionalmente fechado. Mas se comunica com o ambiente, pois, quando se verifica uma assimetria ambiente-sistema, isso causa uma “irritação” do sistema, que é obrigado a internalizar essa complexidade, “aprendendo” (cognitivamente) a trazer para dentro dele próprio um dado do ambiente34. É, portanto, cognitivamente aberto.

Por exemplo: a definição da constitucionalidade ou inconstitucionalidade (licitude/ilicitude) de uma lei é realizada por critérios exclusivamente jurídicos, de acordo com elementos já constantes do próprio sistema jurídico. Porém, a criação das leis e a definição

 

Capítulo 3 - A influência da política sobre a interpretação constitucional

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Capítulo 3

A influência da política sobre a interpretação constitucional

Chegamos, agora, ao ponto principal de nosso questionamento: até que ponto a Política influencia (legitimamente) a interpretação especificamente constitucional?

Para Luhmann, a distinção entre legislação e jurisdição não está no tipo de decisão que é tomada, nem na espécie de norma que é produzida (abstrata ou concreta). É o processo decisório o verdadeiro fator de distinção entre essas duas atividades.

Apontando a impropriedade da oposição entre “norma geral”

(cuja elaboração seria a atividade do legislador) e “norma concreta”

(como o resultado da atuação do juiz), Luhmann aponta a distinção de processos (operações): a jurisdição aplica o direito vigente, o que pode produzir frustrações (que devem ser cognitivamente assimiladas); por outro lado, o legislador avalia o direito vigente, mantendo-o ou modificando-o, de modo a absorver cognitivamente a influência do ambiente e dos outros sistemas. A jurisdição trabalha prioritariamente com a realização de expectativas normativas, ao passo que o legislador opera com a mediação de expectativas cognitivas38.

 

Capítulo 4 - Interpenetração política e alopoiese aplicadas a um caso específico: o debate sobre a legitimidade constitucional do“discurso do ódio”

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Capítulo 4

Interpenetração política e alopoiese aplicadas a um caso específico: o debate sobre a legitimidade constitucional do

“discurso do ódio”

O tema dos limites da influência da Política na interpretação constitucional pode ser analisado de forma mais proveitosa quando aplicado a um caso concreto: a discussão sobre a legitimidade constitucional do chamado “discurso do ódio” (“hate speech”), entendido, de forma ampla, como a expressão cujo conteúdo ofende a honra ou a imagem de grupos sociais, especialmente minorias, ou prega a discriminação contra os integrantes desses grupos49.

Trata-se de um caso nítido de tema que perpassa o Direito e a

Política, mas deve ser analisado sob prismas e pressupostos distintos.

Aborda-se a relação entre maiorias e minorias, bem como os limites da desqualificação do “outro” como ator legítimo do processo e sujeito de prerrogativas, o que interessa ao sistema político. Por outro lado, também estão envolvidos temas como os limites da liberdade de expressão, a dignidade humana e o princípio democrá-

 

Capítulo 5 - Categorias teóricas fundamentais

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Capítulo 5

Categorias teóricas fundamentais

5.1. Esclarecimentos metodológicos

Que papel a filosofia política representa na interpretação jurisprudencial de casos difíceis? Em que medida a ideologia política dominante em cada país e contexto histórico influencia a interpretação constitucional feita pelos tribunais? As ideias políticas que permeiam o discurso jurisprudencial podem explicar as diferenças de significado atribuídas a determinadas categorias jurídicas em cada

Estado?

Nenhuma resposta às perguntas acima elencadas é fácil. Se não se pode mais aceitar sem ressalvas a tese de Rui Barbosa de que

“Direito e Política um com o outro se confundem”, também não é cientificamente adequado negar totalmente as inter-relações entre esses dois sistemas.

No presente estudo, buscamos analisar se, e em que medida, a ideologia política dominante em cada país influencia a interpretação constitucional realizada pelos tribunais. Como se sabe, as diferenças culturais entre Estados Unidos e Alemanha são instantaneamente apontadas, quando se compara o distinto tratamento que esses países dão ao discurso do ódio. Contudo, essa explicação com base apenas na história e na cultura de cada país se mostra insuficiente, uma vez que deixa escapar outros motivos para o tratamento judicial distinto.

 

Capítulo 6 - A metodologia de análise qualitativa de conteúdo dos precedentes: os indicadores de influência política

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Capítulo 6

A metodologia de análise qualitativa de conteúdo dos precedentes: os indicadores de influência política

Sabe-se que os sistemas sociais da Política e do Direito se inter-relacionam. Sabe-se, mais ainda, que essa influência recíproca pode-se dar de forma institucionalmente saudável, com respeito à autonomia de cada sistema, ou de maneira inadequada, de modo que um sistema corrompa o código do outro, fazendo-o perder funcionalidade.

Nesse contexto, é preciso determinar como é possível identificar a influência da Política nas decisões judiciárias.

Trata-se de tema de natureza instrumental-metodológica. Com efeito, existem diversos escritos sobre judicialização da política, ativismo judicial, influência da política sobre o Direito, mas pouco ou nada se há dito sobre quais os indicadores que podem servir para se diagnosticar a influência nítida do sistema político sobre o sistema jurídico.

Não se cuida de empreitada de pouca monta ou complexidade.

 

Capítulo 1 - A influência do liberalismo e do utilitarismo na jurisprudência americana sobre o discurso do ódio

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Capítulo 1

A influência do liberalismo e do utilitarismo na jurisprudência americana sobre o discurso do ódio

1.1. Liberdade de expressão, liberalismo e utilitarismo

A predominância das ideias liberais – e, principalmente, utilitaristas – na sociedade americana não é uma novidade88. Como aponta Mary Ann Glendon, é bastante difundida entre os “americanos médios” a ideia de que determinados direitos (individuais) são absolutos, o que afasta, segundo esse pensamento, qualquer atuação do Estado ou da coletividade que vise a limitar um direito – ainda que seja para, digamos, fortalecer determinados valores importantes para a coletividade89.

88 Segundo Kymlicka, comentando sobre as sociedades norte-americanas, em geral, e estadunidense, em particular: “Rawls acredita, corretamente penso, que, na nossa sociedade, o utilitarismo opera como uma espécie de pano de fundo tácito contra o qual outras teorias têm de se afirmar e se defender”. KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea cit., p. 11.

 

Capítulo 2 - O comunitarismo e a jurisprudência alemã sobre o discurso do ódio

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Capítulo 2

O comunitarismo e a jurisprudência alemã sobre o discurso do ódio

2.1. Breve análise da jurisprudência alemã sobre o discurso do ódio

A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão acerca do discurso do ódio traz em si algumas ambiguidades. Ao mesmo tempo em que formalmente se reconhece um valor a priori da liberdade de expressão (Caso Auschwitz Lie), reafirma-se a necessidade de se fazer uma ponderação entre a liberdade de opinião (art.

5º, 1, da Grundgezetz).

Estranhamente – ou não –, essa ponderação invariavelmente se resolve em prol da posição que mais reforça os valores de unidade da comunidade. Quando o interesse em defender a dignidade e a honra contra os “inimigos da democracia”, a ponderação se resolve em favor da liberdade de expressão (como nos casos Lüth e Tucholski I). Por outro lado, quando se trata de analisar o discurso do

ódio que ataca os valores da democracia militante ou a integridade da comunidade, a ponderação admite restrições à liberdade de expressão (como nos casos Auschwitz Lie e Rudolf Hess).

 

Capítulo 3 - O tratamento jurisprudencial do discurso do ódio no Brasil: a influência política multifacetada

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Capítulo 3

O tratamento jurisprudencial do discurso do ódio no Brasil: a influência política multifacetada

3.1. O discurso do ódio na jurisprudência do

STF

De acordo com o rígido recorte metodológico a que nos propusemos, é lícito reconhecer a existência de pouquíssimos casos de discurso do ódio, em sentido estrito, na jurisprudência brasileira.

Quando se restringe o campo de análise aos precedentes do STF, esse rol se torna, logicamente, ainda mais escasso.

Com efeito, em várias oportunidades, a Corte se pronunciou sobre o tema dos limites à liberdade de expressão, em sentido amplo.

Porém, como já justificamos anteriormente, a análise de todos esses precedentes ampliaria por demais nosso objeto de pesquisa, sem ganhos de representatividade das decisões ou de aprofundamento da pesquisa. Assim, com base nesses pressupostos, pode-se afirmar existir apenas um caso em que o STF analisou especificamente a questão do discurso do ódio. Trata-se do conhecido Caso Ellwanger

 

Parte III - Conclusões

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Parte III

Conclusões

Série IDP_O Discurso de Odio.indd 181

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A partir das noções de acoplamentos estruturais, autopoiese sistêmica e abertura cognitiva, colhidas da Teoria dos Sistemas de

Luhmann, é possível construir uma explicação factível e realista, a partir da Sociologia, para as relações entre Direito e Política. Especificamente quanto aos precedentes dos Tribunais Constitucionais, torna-se possível usar o instrumental teórico acima descrito para construir uma metodologia de análise qualitativa de conteúdo, que forneça subsídios para a identificação da influência política no discurso jurisprudencial, por meio dos indicadores de influência política.

A partir desse arsenal metodológico, uma análise qualitativa de conteúdo dos precedentes pode apontar se existe a mera e natural interpenetração sistêmica entre Direito e Política, por meio dos mecanismos de acoplamento estrutural e abertura cognitiva desses dois sistemas, ou se ocorre a invasão de um sistema pelo outro, de modo ameaçador à própria autopoiese do sistema jurídico – condição necessária para a manutenção da função operacional do Direito na sociedade hipercomplexa, a redução de complexidades por meio da realização das expectativas normativas.

 

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