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Teoria e prática administrativa para o Exame da OAB : 1ª e 2ª fases, 1ª edição

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Esta obra oferece um curso completo, atual e didático de Direito Administrativo para alunos de graduação e bacharéis em Direito em preparação para o Exame da OAB. Traz posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais aplicáveis para ambas as fases do Exame de Ordem e para a matéria de Prática Administrativa na graduação em Direito. O livro alia teoria e prática em linguagem acessível, trazendo TOP DICAS sobre temas e esquemas para as peças práticas. Um verdadeiro guia para a aprovação no Exame da OAB e o primeiro passo na prática do Direito Administrativo.

 

39 capítulos

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1. Conceito de Direito Administrativo e Regime Jurídico Administrativo

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Parte  1

DIREITO MATERIAL

1

Conceito de Direito Administrativo e

Regime Jurídico Administrativo

1.1 Conceito de Direito Administrativo

Não existe uma uniformidade quanto aos conceitos adotados pelos autores do Direito

Administrativo Brasileiro ao tratarem e definirem o Direito Administrativo.

Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, enfatiza a ideia de função administrativa, definindo o Direito Administrativo como um ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa, bem como as pessoas e os órgãos que a exercem. Esse é o critério funcional (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 37).

Hely Lopes Meirelles destaca o elemento finalístico, conceituando-o como o conjunto de princípios e normas que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar os fins desejados pelo Estado (MEIRELLES, 2000, p. 34).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leva em consideração o objeto ao defini-lo como um ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública (DI PIETRO, 2010, p. 52).

 

2. Princípios da Administração Pública

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Princípios da Administração Pública

2.1 Conceito

Os princípios são normas que orientam a aplicação de outras normas, ou seja, estabelecem as diretrizes e norteiam, no caso específico, o sistema administrativo. Eles possuem uma alta carga axiológica (valor) e um baixo teor normativo. É por isso que Celso Antônio

Bandeira de Mello declara que “violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma, é a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade” (BANDEIRA DE

MELLO, 2008, p. 53).

No Direito Administrativo, em termos legislativos, os referenciais para o estudo do tema são a Constituição Federal (art. 37, caput) e a Lei n. 9.784/99 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal).

Variadas são as classificações existentes na doutrina. Nesta obra, dividiremos os princípios da seguinte maneira: supraprincípios, princípios constitucionais e outros princípios.

Esquematizando, temos a situação abaixo:

 

3. Organização da Administração Pública e Órgãos Públicos

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Organização da Administração Pública e Órgãos Públicos

3.1 Introdução

A palavra “administração”, na linguagem corrente, pode designar tanto uma atividade, no sentido de gerir um negócio, como um órgão incumbido do exercício dessa atividade. Nessas duas acepções, a primeira diz-se material; a segunda, orgânica. Este capítulo estudará a Administração Pública no sentido orgânico. A organização administrativa consiste na estruturação das entidades e órgãos que exercem a função administrativa, por meio de seus agentes.

Importante distinção a ser feita é aquela entre Governo e Administração Pública. Governo é a expressão da política de comando do Estado, ao passo que Administração Pública consiste no conjunto de órgãos e agentes que executam as atividades do Governo.

A base legislativa para o enfrentamento do tema é a Constituição Federal, nos arts. 37 a 41, e o Decreto-Lei n. 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a reforma administrativa. Além disso, para as empresas estatais tem-se a Lei n. 13.303/2016.

 

4. Poderes Administrativos

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Poderes Administrativos

4.1 Conceito

Os poderes administrativos decorrem dos princípios que regem a Administração Pública. São instrumentos irrenunciáveis para atender aos interesses coletivos. A Administração tem de exercê-los, sob pena de ser responsabilizada.

Para o estudo dos poderes administrativos, dois princípios merecem destaque: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. A supremacia do interesse público sobre o privado fundamenta as prerrogativas especiais pertencentes à Administração Pública, entre elas os poderes administrativos. Por outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público sobre o privado serve de base para os chamados deveres administrativos.

São poderes conferidos à Administração pelo ordenamento jurídico para que possa atingir a finalidade única, que é o interesse público. É válido ressaltar que, sempre que tais instrumentos forem utilizados para fim diverso do interesse público, o administrador será responsabilizado, caracterizando-se o abuso de poder.

 

5. Ato Administrativo

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Ato Administrativo

5.1 Conceito

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos com observância da lei sob regime jurídico de direito público e sujeito ao controle do Poder Judiciário” (DI PIETRO,

2010, p. 189).

Atos administrativos são os atos praticados pela Administração Pública no exercício da função administrativa, sob o regime jurídico de Direito Público.

Na verdade, o ato administrativo está contido na expressão “ato da administração”, que engloba: os atos de direito privado praticados pela Administração (doação, compra e venda etc.); atos materiais da Administração (construção de uma ponte); atos de conhecimento, opinião ou juízo de valor (parecer, atestado); atos políticos; contratos; atos normativos (decretos) e os atos administrativos propriamente ditos.

Há que frisar que não se pode confundir o ato administrativo com fato administrativo e fato da Administração. Essas duas hipóteses são espécies de fatos jurídicos que são acontecimentos naturais que independem da ação humana. O fato administrativo pode ser definido como aquele que produz efeitos na esfera do Direito Administrativo, como, por exemplo, a morte de um servidor, que gera a vacância no cargo. Já o fato da Administração é aquele que não produz efeito no campo do Direito Administrativo.

 

6. Bens Públicos

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Bens Públicos

6.1 Conceito

O Código Civil, no art. 98, define bens públicos como bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Esclarece que todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. A disciplina constitucional acerca do tema está nos arts. 20 a 26.

6.1.1 Classificação

Os bens públicos podem ser classificados quanto à titularidade e à destinação. No primeiro caso, são federais, estaduais, distritais e municipais. No segundo, são de uso comum do povo, uso especial e dominiais/dominicais. Esquematizando, temos a seguinte situação:

Bens Públicos

Quanto à titularidade

Quanto à destinação

1) Federais

2) Estaduais/Distritais

3) Municipais

1) Uso comum do povo

2) Uso especial

3) Dominicais

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Teoria e Prática Administrativa para o Exame da OAB – 1ª e 2ª fases

 

7. Responsabilidade do Estado

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Responsabilidade do Estado

7.1 Conceito

A responsabilidade extracontratual do Estado pode ser definida como aquela que impõe ao Estado a obrigação de indenizar os danos causados aos particulares pelos agentes públicos, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Essa obrigação é meramente patrimonial e não se confunde com a criminal e administrativa, imputada ao agente público.

A teoria do órgão público, também chamada de teria da imputação, determina que a pessoa jurídica pública manifeste sua vontade por meio de órgãos, titularizados pelos agentes públicos (pessoas físicas), de acordo com a organização interna.

Dessa maneira, a atuação ou omissão do agente público é atribuída ao Estado, que responderá pelos danos materiais ou morais causados aos particulares.

Essa responsabilização denomina-se extracontratual ou aquiliana, pois não está fundamentada na violação de cláusulas contratuais, mas na relação jurídica geral estabelecida entre o Estado e o particular.

 

8. Licitação

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Licitação

8.1 Conceito

É o procedimento administrativo formal – que tem como pressuposto jurídico o interesse público – em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio, pessoas físicas ou jurídicas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação tem por objetivo garantir a melhor contratação possível, assegurar igual oportunidade a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

No âmbito constitucional, o assunto é disciplinado nos arts. 22, XXVII, 37, XXI, 173,

§ 1º, III, e 175. Já na legislação ordinária destacamos: Lei n. 8.666/93 (norma geral que regulamenta o art. 37, XXI, da CF), Lei n. 10.520/2002 (Lei do Pregão) e Decretos n.

3.555/2000 e 5.450/2005 (pregão eletrônico).

A União é quem tem competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.

 

9. Contratos Administrativos

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Contratos Administrativos

9.1 Conceito

Os contratos administrativos podem ser definidos como aqueles que a Administração

Pública, figurando como parte, celebra com o particular, ou outro ente público, sob o regime jurídico de direito público, para a consecução de interesse coletivo.

Os contratos administrativos regulam-se por suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, sendo aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (Direito Civil).

A legislação aplicável ao assunto encontra-se nos arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da

CF/88; nos arts. 54 a 80 da Lei n. 8.666/93; na Lei n. 8.987/95 (trata dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos); e na Lei n. 11.079/2004 (trata das parcerias público-privadas).

Há contratos nos quais a Administração Pública é parte, mas que são celebrados sob normas do direito privado, p. ex., o contrato de locação. Por isso, esquematizando, temos a seguinte situação:

 

10. Serviços Públicos

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Serviços Públicos

10.1 Conceito

Os serviços públicos podem ser definidos como aqueles prestados pela Administração ou por seus delegados, em razão de necessidades essenciais da coletividade ou simples conveniência do Estado.

A titularidade da prestação de um serviço público sempre será da Administração Pública, somente podendo ser transferida a um particular a sua execução. As regras serão sempre fixadas unilateralmente pela Administração, independentemente de quem esteja executando o serviço público.

10.1.1 Princípios

Em relação ao tema serviços públicos, podemos elencar os seguintes princípios: a) princípio da adaptabilidade: impõe a atualização e modernização na prestação do serviço público; b) princípio da universalidade: significa que os serviços devem ser estendidos a todos os administrados; c) princípio da impessoalidade: determina a vedação de discriminações entre os usuários; d) princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção; e) princípio da modicidade das tarifas: impõe tarifas módicas aos usuários; f ) princípio da cortesia: prevê que os usuários devem ser tratados com urbanidade;

 

11. Concessão de Serviço Público

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Concessão de Serviço Público

11.1 Conceito

Ao definir as concessões, José dos Santos Carvalho Filho as divide em comuns e especiais. As comuns seriam as reguladas pela Lei n. 8.987/95; as especiais, as definidas pela Lei n. 11.079/2004 (CARVALHO FILHO, 2008, p. 329).

No âmbito constitucional, a base para o tema é o art. 175 da CF/88; no plano infraconstitucional, são as Leis n. 8.987/95, 9.074/95 e 11.079/2004 (parcerias).

A relação existente na concessão é triangular, ou seja, há situações jurídicas sucessivas que lhe imprimem um caráter triangular. As situações jurídicas exigem a participação dos seguintes sujeitos: concedente, concessionário e usuário.

A Lei n. 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.

O art. 2º da lei define a concessão de serviço público como a delegação de sua prestação, feita pelo Poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

 

12. Parcerias Público-Privadas

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Parcerias Público-Privadas

12.1 Conceito

O momento histórico de inserção das parcerias público-privadas deu-se nas privatizações iniciadas a partir de 1995 nos países em desenvolvimento. Em geral, as parcerias são utilizadas para atrair investimentos para infraestrutura, tais como a construção de rodovias, estádios, portos etc.

A Lei n. 11.079/2004 trata das chamadas parcerias público-privadas, que nada mais são, nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho, que uma modalidade especial dos contratos de concessão (CARVALHO FILHO, 2008, p. 309).

O conceito de parceria público-privada está delineado no art. 2º, que a define como: o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

A legislação aplicável é a Lei n. 11.079/2004, sendo possível a utilização subsidiária das Leis n. 8.987/95 e 8.666/93. A Lei n. 11.079 é ao mesmo tempo nacional e federal.

Nacional porque suas normas gerais sobre licitação e contratação são aplicáveis a todos os entes da Federação; federal porque existem disposições de aplicação específica para a

 

13. Agentes Públicos

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Agentes Públicos

13.1 Conceito

São todos os agentes que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime estatutário regular, celetista ou agentes políticos. A legislação aplicável ao tema

é a Constituição Federal (arts. 37 a 41) e a Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civil da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

13.1.1 Classificação

Os agentes públicos podem ser classificados de acordo com o esquema abaixo:

Agentes Públicos

Particulares em

Colaboração com o

Poder Público

Servidores Públicos

(Sentido Estrito)

Agentes Políticos

Estatutários

Empregados

Públicos

Servidores

Temporários

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Elisson Pereira da Costa

A. Agentes políticos

São aqueles que exercem função política de Estado e ingressam na função por meio de eleições para exercício de mandato fixo, como o presidente, prefeito, governador, senador, deputados e vereadores. A doutrina entende que os auxiliares diretos desses agentes também são enquadrados nessa categoria, tais como os Ministros de Estado e Secretários Municipais.

 

14. Improbidade Administrativa

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Improbidade Administrativa

14.1 Conceito

A temática do ato de improbidade administrativa foi introduzida no Texto Constitucional no capítulo referente à Administração Pública, mais especificamente no art.

37, § 4º, que determina que os atos de improbidade importarão na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens do indiciado e no ressarcimento ao erário na forma da lei.

O ato de improbidade administrativa pode ser definido como todo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, mediante o qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. A improbidade é a má qualidade na gestão da coisa pública e prestação de serviços públicos.

A Lei n. 8.429/92, que trata dos atos de improbidade, não traz a definição de improbidade, ficando essa tarefa a cargo da doutrina. De forma singela, pode-se dizer que improbidade significa má qualidade; logo, o agente público que pratica ato de improbidade o faz porque exerce sua função com má qualidade. Esquematizando, a lei está dividida da seguinte maneira:

 

15. Processo Administrativo no Âmbito da Administração Federal (Lei n. 9.784/99)

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Processo Administrativo no Âmbito da

Administração Federal (Lei n. 9.784/99)

15.1 Objetivo e alcance da Lei n. 9.784/99

A Lei n. 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta. Visa à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

O previsto nessa lei também se aplica aos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Para o estudo desse assunto recomendamos a leitura integral da lei.

15.1.1 Princípios

A lei, no art. 2º, estabelece que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

É importante destacar que a lei determina a observância do critério de interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.

 

16. Intervenção do Estado na Propriedade Privada

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Intervenção do Estado na Propriedade Privada

16.1 Introdução

O Estado pode intervir na propriedade privada em razão da supremacia do interesse público sobre o privado e também com fundamento no poder de polícia. Por certo, qualquer intervenção tem que ser baseada em norma disposta na Constituição e na lei.

A Constituição Federal em diversos artigos assegura o direito de propriedade, por exemplo, nos arts. 5º, 170, 182 e 186, além do art. 524 do Código Civil.

Assim, para propiciar o bem-estar social, o Estado poderá intervir tanto na propriedade privada quanto nas atividades econômicas das empresas. O que se exige é que tal intervenção respeite os limites constitucionais que amparam o interesse público e garantem os direitos individuais.

As modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada são: a desapropriação, a requisição, a ocupação temporária, a limitação administrativa, a servidão e o tombamento, conforme o esquema a seguir:

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17. Controle da Administração Pública e Intervenção no Domínio Econômico

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Controle da Administração Pública e

Intervenção no Domínio Econômico

17.1 Conceito de controle

Segundo Hely Lopes Meirelles, controle, em tema de Administração Pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce

(MEIRELLES, 2000, p. 610). Esquematizando, temos a seguinte situação:

Judicial

Controle

Administrativo

Fiscalização

Hierárquica

Recursos

Administrativos

Político

Legislativo

Orçamentário

(auxílio do Tribunal de Contas

17.1.1 Controle administrativo

Controle administrativo é aquele realizado pela Administração sobre suas próprias atividades, sendo ilimitado, pois relacionado com a legalidade e com o mérito dos atos praticados.

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Teoria e Prática Administrativa para o Exame da OAB – 1ª e 2ª fases

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A Administração controla os atos praticados pelos agentes públicos por meio da fiscalização hierárquica e dos recursos administrativos.

 

Considerações Iniciais

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Parte  2

DIREITO PROCESSUAL

Considerações Iniciais

A presente parte desta obra tem como objetivo apresentar noções gerais acerca de processo civil e sua aplicabilidade no contexto das peças exigidas para o Direito Administrativo.

Com efeito, a abordagem processual civil será pontual, ou seja, relativa aos temas considerados relevantes para a elaboração da peça prático-profissional exigida no Exame da OAB.

Dessa forma, serão analisados, de maneira geral, os seguintes assuntos: condições da ação, competência, petição inicial, resposta do réu, teoria geral dos recursos e dicas para elaboração da peça perfeita. Na próxima parte da obra, cada peça prático-profissional será abordada com as suas especificidades processuais.

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