Teoria geral do processo, 3ª edição

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A terceira edição de Teoria Geral do Processo, agora editada pela Saraiva, apresenta de forma inédita o tema processual. A larga experiência dos autores e a atualidade da obra podem ser percebidas através da leitura: com didática, organização e objetividade, temas como a produção de normas jurídicas pelo Judiciário, a Função Política do Judiciário e a Visão Crítica dos Princípios Processuais são abordados em favor da compreensão de conceitos mais tradicionais como Condições da Ação, Pressupostos Processuais, Nulidades, Coisa Julgada, entre outros que compõem o rol dos conceitos fundamentais do Processo. O Resultado é uma obra extremamente otimizada e sólida.
Preocupados com a qualidade da experiência de aprendizagem que o livro pudesse proporcionar, os autores e a editora, em conjunto, apresentam uma grande novidade: ao longo do livro o leitor encontrará dois vídeos por capítulo, o primeiro, dedicado a um tema específico do tópico no qual está inserido, e o segundo, no qual será abordado um precedente judicial relevante para o assunto em questão.
A forma de disposição do conteúdo faz com que a obra atenda perfeitamente às necessidades de alunos de cursos de graduação e pós-graduação.'

 

149 capítulos

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1. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

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tivo (art. 5º e s.), o administrativo (arts. 5º, LV, e 41, § 1º) e o judicial

(arts. 5º, LV, e 184, § 3º).

É comum restringir-se a ideia de “processo” ao judicial ou jurisdicional, com exclusão dos processos legislativo e administrativo. É nesse sentido restrito que o art. 22 da Constituição estabelece competir privativamente à União legislar sobre direito processual.

Objeto do presente estudo é o processo judicial, motivo por que podemos caracterizá‑lo como método do Poder Judiciário para o exercício da jurisdição.

Do número incomensurável das normas3 e relações jurídicas referidas à convivência humana, destacam-se, assim, as processuais. E porque processo é, aqui, método para o exercício da jurisdição, podemos, desde logo, afirmar a presença, na relação jurídica processual, de um sujeito necessário: um juiz ou tribunal, detentor do poder jurisdicional.

Assim, ao direito processual‑jurisdicional4 corresponde a relação jurídica processual, caracterizada pelo juiz como presença e pela jurisdição como finalidade.

 

2. ESTADOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS

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2. ESTADOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS

Transformação é mudança, movimento, dinamismo. Para que haja transformações, é preciso que exista algo mutável, porque observar uma transformação implica comparar um antes com um depois, considerados estaticamente. Estática e dinâmica são dois contrários que se explicam mutuamente. Não se compreende um sem se compreender o outro. Por isso, a análise das transformações produzidas pelo processo deve partir do estudo dos estados jurídicos. Dada a impossibilidade de estudá‑los todos, por sua imensa variedade, vamos contentar‑nos com o exame dos estados jurídicos fundamentais.

Enfrentamos essa tarefa partindo de noções singelas para, afinal, compreender as mais complexas.

De cada ato humano é possível pensar o seu contrário: matar, não matar; comer, não comer; derrubar a árvore x, não derrubar a árvore x; pagar a dívida y, não pagar a dívida y; dirigir com prudência, dirigir imprudentemente.

 

3. ÔNUS E DIREITO FORMATIVO

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largamente estudado pela doutrina. O de poder e sujeição, porém, não foi ainda suficientemente desenvolvido, razão por que lhe convém um item especial.

3. ÔNUS E DIREITO FORMATIVO

Aulo Gélio (125-175) era jovem quando, pela primeira vez, os pretores o colocaram no número dos juízes, encarregando-o dos julgamentos chamados privados. Consciente da nova responsabilidade, estudou

(como ele mesmo nos conta) os deveres do juiz, quer em livros escritos em latim, quer em livros escritos em grego. “Jovem ainda, deixando as fábulas da poesia e os movimentos da eloquência para subir ao tribunal, eu queria aprender os deveres de meu cargo na escola dos mestres mudos.” No que concerne às cerimônias legais, a Lei Júlia e os Comentários de Sabino Masúrio e outros jurisconsultos lhe esclareciam devidamente. Entretanto, esses livros de nada lhe serviram quanto aos conflitos de razões contrários com que se defrontou. Assim, por exemplo, encontrou-se em inextrincável apuro quando se deparou com o seguinte caso: um homem honrado, cuja boa‑fé era pública e notória, cuja vida era inatacável, e sobre cuja sinceridade não havia dúvida, reclamava ante seu tribunal determinada quantia em dinheiro, proveniente de empréstimo que fizera ao réu, homem comprovadamente falso. Nem é preciso dizer que o réu negava a existência do débito... E não só: rodeado de numerosos partidários, não cessava de exclamar que era necessário, conforme a lei, que o autor provasse a existência da dívida com documentos ou testemunhas. E acrescentava que, não havendo sido produzida prova alguma, devia ser absolvido; que a boa ou má conduta das partes carecia de valor, já que se tratava de dinheiro, e as partes se encontravam diante de um juiz e não diante de censores de costumes. Não sabendo como julgar a causa, Aulo Gélio foi buscar conselho, inicialmente com seus amigos forenses. Ora, tais amigos lhe deram a mesma resposta que lhe dariam os advogados e juristas de hoje: se o autor não prova a existência da dívida, o réu deve ser absolvido. Todavia, Aulo Gélio não se conformou com a resposta. Considerando aqueles dois homens, honrado um e pér40

 

APROFUNDANDO

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Quem fala em direito formativo não precisa do conceito de ônus e vice‑versa. Em uma só hipótese a ideia de ônus é irredutível à de direito formativo: é quando se fala em ônus da prova em sentido objetivo, isto é, como norma dirigida ao juiz, para evitar o non liquet. É desejável eliminar-se da ciência jurídica a expressão ônus da prova em sentido subjetivo, substituindo-a por direito formativo à produção de provas, tanto mais que a ciência processual nunca conseguiu explicar bem como é que ao autor incumbe não só provar os fatos constitutivos como também produzir a contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo réu.

Uma dificuldade permanece para a prevalência da expressão direito formativo: é que não poucos juristas lhe negam a qualidade de direito subjetivo. Por isso tudo preferimos falar em estado de poder e sujeição, que abrange não só as ideias de ônus em sentido subjetivo ou direito formativo como, ainda, as meras faculdades, sempre que seu exercício se reflita sobre outro.

 

1. O PODER JUDICIÁRIO COMO SUBSISTEMA DE PRODUÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS

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capítulo

II

Poder Judiciário

1. O PODER JUDICIÁRIO COMO SUBSISTEMA DE PRODUÇÃO DE

NORMAS JURÍDICAS

São fontes do direito a lei, a jurisprudência e o costume. Historicamente, o costume precedeu a jurisprudência, e esta, à lei, como hoje a entendemos, isto é, como normas gerais e abstratas editadas pelo Estado. Em uma ordenação de importância teórica decrescente, a lei, hoje, superpõe-se à jurisprudência, e esta, ao costume.

A sociedade constitui-se produzindo normas costumeiras. Daí a antiguidade do costume. Direito primitivo é direito costumeiro. O jus, contemporâneo da sociedade, de que se fala na assertiva ubi societas ibi jus, é, pois, Direito, jus costumeiro.

Ao se organizar em Estado, a sociedade passa a produzir normas jurisprudenciais e legais. Pode-se, então, dizer que as normas costumeiras são produzidas pela sociedade; a jurisprudência e a lei, pelo Estado.

O costume é de produção lenta, local e de difícil constatação. Ao organizar-se em Estado, a sociedade o constitui como um sistema de produção de normas jurídicas. Produzem-se, então, normas legais e jurisprudenciais, com maior rapidez, eficiência e racionalidade, que constituem emergências do sistema. A lei, sobretudo a lei, pode ser editada rapidamente, sua existência pode ser facilmente determinada e sua vigência pode estender-se por imensos territórios, regendo a conduta de

 

2. INDEPENDÊNCIA E SUBORDINAÇÃO À LEI

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indivíduos que, distantes uns dos outros, jamais poderiam gerar costumes comuns a todos.

Modernamente, o Estado apresenta-se tripartido em três Poderes: o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Este se apresenta, assim, como subsistema do sistema de produção de normas jurídicas.

A sociedade continua a produzir normas costumeiras, mas estas perdem quase toda a sua importância. O que releva, quase sempre, são as normas produzidas pelo Estado, através de seus três Poderes. Todos eles produzem normas gerais e abstratas, sobretudo o Legislativo. Ao

Executivo e ao Judiciário caberia, em princípio, a produção de normas concretas. Todavia, isso está longe de refletir a realidade. O Poder Executivo produz, em larga escala, também ele, normas gerais e abstratas.

O Poder Judiciário produz especialmente normas concretas, mas com a virtualidade de se tornarem gerais, pelo fenômeno denominado jurisprudência.

2. INDEPENDÊNCIA E SUBORDINAÇÃO À LEI

 

3. FUNÇÃO POLÍTICA?

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órgão do Estado, mas é também voz da sociedade. O Legislativo, que é representação do povo, pode falsear a sua vontade, fazendo prevalecer os interesses de uns poucos sobre os da imensa maioria da população.

Não se pense em um Judiciário cego a tudo isso. A primeira qualidade que se exige de qualquer juiz é a inteligência, capacidade de ver e de pensar. Em um sistema complexo, há lugar para algumas rebeldias. Todavia, seria aberrante imaginar que o Judiciário pudesse contrapor-se à legislação como um todo, em nome de um princípio superior de justiça. Ao destruir os outros Poderes, estaria o Judiciário a destruir a si próprio. Há que se considerar, ainda, que, entre nós, os juízes não são eleitos, não sendo, pois, representantes diretos do povo, não podendo, assim, arrogar-se o direito de falar em seu nome. São, a maioria de nossos juízes, nomeados após concurso, porque se quer sentenças que tenham maior conteúdo de conhecimento que de vontade. O juiz que afasta a lei com um piparote trai a missão que lhe foi confiada e se arroga um poder que não tem. Frequentemente, contudo, o que se afirma lei injusta não passa de interpretação tola. Nosso sistema, fundado em leis gerais e abstratas, é, por isso mesmo, um sistema flexível. A hermenêutica abre amplo espaço para a adequação da norma geral ao caso concreto, afastando-se injustiças decorrentes da imprevisão do legislador relativamente às peculiaridades de cada caso. Para isso, aliás, existem os juízes: para que cada um possa ter examinado o seu caso, com as suas circunstâncias próprias.

 

4. O PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR

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Constituição, não está o Judiciário a fixar, ele próprio, os fins do Estado, mas sim a declarar fins de antemão fixados, pela Constituição.

Não é, comum, todavia, definição tão restrita e precisa de política

(determinação, por um ser, de seus próprios fins). Pode-se entender por política também a escolha dos meios para o atingimento de fins e, com sentido assim ampliado, dificilmente pode negar-se que o Judiciário, sobretudo por seus tribunais superiores, exerce também função política.

4. O PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR

Na atualidade, é certo que o Poder Judiciário edita não apenas normas concretas, mas, também, normas gerais e abstratas, exercendo, pois, também atividade normativa. Essa afirmação é feita com base no

Direito brasileiro, mas o fenômeno não se limita ao Brasil. A importância dessa constatação é reduzida nos países do Common Law, que sempre conviveram com as judge made laws, por força da eficácia vinculativa dos precedentes, ainda que se trate de fenômenos distintos.

 

5. A JURISPRUDÊNCIA, FONTE DO DIREITO

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5. A JURISPRUDÊNCIA, FONTE DO DIREITO

Nenhuma dúvida há de que nosso sistema jurídico se funda na supremacia da lei. Há que se afastar, contudo, o dogma da onipotência do legislador, ainda que este se apresente como constituinte. A sociedade segrega normas jurídicas, sob a forma de costumes, fonte do direito que perdeu muito, mas não por completo, a sua importância. Hoje a produção de normas jurídicas, diretamente pela sociedade, independentemente e contra o aparelho estatal, apresenta-se sobretudo sob a forma de rejeição. Na verdade, as leis precisam ser aceitas pela sociedade. Não basta que as faça o legislador. Daí o interessantíssimo fenômeno, com que volta e meia se defrontam os tribunais, das leis que não são leis, das leis que o são nos livros, mas não na vida real. O dogma da onipotência do legislador é, primeiro de tudo, falso e serve, em segundo lugar, para justificar qualquer absurdo e toda injustiça provenientes dos detentores do poder político.

 

6. CARÁTER NACIONAL DO PODER JUDICIÁRIO

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Do ponto de vista sociológico, é certo que a jurisprudência é fonte do direito. Seria fácil apontar normas gerais que dela emergiram, ainda que contra a lei. A negação à jurisprudência, do caráter de fonte do direito, tem cunho ideológico. Nega-se a produção de direito pelos tribunais, a fim de que não sejam tentados a produzi‑lo.

Cabe perguntar, então, se, de um ponto de vista estritamente jurídico, mais ideal do que real, a jurisprudência deve ou não ser havida como fonte do direito. Essa pergunta pode ser posta de um modo mais brutal, indagando-se, enfim, se juízes e tribunais podem decidir contra a lei ou, em latim, para ser menos chocante, se eles podem decidir contra legem.

Efetivamente, não há nenhuma dificuldade teórica em admitir-se a jurisprudência secundum legem ou praeter legem. O problema põe-se, de maneira viva e dolorida, em face da jurisprudência contra legem.

Não há dúvida quanto à primazia da lei, em nosso sistema jurídico.

 

7. ORGANIZAÇÃO HIERÁRQUICA DO PODER JUDICIÁRIO

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Estados (Constituição, art. 25, § 1º), reduziram-se a quase nada. A Justiça de cada Estado é organizada e mantida pelo Estado‑Membro, mas as leis que aplica são quase todas federais. Se a parte invoca direito estadual, pode ter de provar‑lhe o teor e a vigência, assim como quando alega direito estrangeiro. Há que se considerar, ainda, o controle hierárquico exercido pelos tribunais superiores da União sobre as decisões dos tribunais locais.

Tem-se dito, desde a lição de João Mendes, na vigência da Carta de

1891, que “o Poder Judiciário não é federal, nem estadual; é eminentemente nacional, quer se manifestando na jurisdição federal, quer se manifestando nas jurisdições estaduais, quer se aplicando no cível e quer se aplicando no crime, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância”4. Significa isso que o sistema judiciário desconsidera a distinção entre União e Estado, órgãos da soberania nacional, porque desconsidera a Federação. Isso importa em dizer que não há justiças verdadeiramente estaduais, mas um Poder Judiciário que se pode mais ou menos indiferentemente qualificar como nacional ou federal, embora seja mais própria a primeira denominação – nacional – exatamente em virtude do apagamento das linhas da Federação.

 

8. JURISDIÇÃO E OBEDIÊNCIA

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Também Mário impetrou mandado de segurança ao mesmo tribunal de que fazia parte, igualmente obtendo liminar.

O ex‑presidente, bem como os eleitos, ofereceu representações ao

Supremo Tribunal Federal, que delas conheceu, como reclamações.

Do ponto de vista jurídico‑formal, várias eram as dificuldades que se antolhavam à Suprema Corte, a saber: a questão de sua competência para, como órgão federal, intervir em órgão da justiça estadual, em problema interno seu, de caráter político‑administrativo; a inexistência, no sistema legal de então, da própria reclamação, como remédio jurídico; a pendência de mandado de segurança, que ficaria anulado, sem forma nem figura de juízo, pelo conhecimento da reclamação.

À primeira questão respondeu o Supremo Tribunal Federal com o caráter nacional do Poder Judiciário, afirmando-se “instância de superposição em relação a todas as jurisdições do país”; o cabimento da reclamarão foi afirmado como decorrência de sua competência implícita ou por força de compreensão, deduzida pelo método construtivo; a pendência de mandado de segurança foi desconsiderada, “tanto mais que os que agora pugnam por esse efeito suspensivo do seu mandado não se detiveram diante do outro, contra eles anteriormente concedido in limine; e, por acórdão de 20 de janeiro de 1950, deferiu a medida, anulando ambas as eleições e determinando a realização de uma terceira”6.

 

APROFUNDANDO

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obediência, ainda que em nome da justiça, porque sua liberdade submete os jurisdicionados ao arbítrio e aos caprichos de sua autoridade.

Pode o juiz, em especiais circunstâncias, pôr entre parênteses alguma norma aparentemente jurídica. Deve, porém, fidelidade ao sistema jurídico que o constituiu, sob pena de trair a missão que lhe foi confiada.

Não se prega uma submissão tola, nem cega, mas uma obediência inteligente e voluntária, mais aceita como necessidade social que imposta por coerção autoritária.

Se desaparece o dever de obedecer, em consciência, tudo se reduz a um jogo de força. Mandam os mais fortes, submetem-se os vencidos e, ao termo de tudo, não se tem nem lei, nem direito, nem justiça, mas violência, arbítrio e arrogância.

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1. ASPECTOS GERAIS

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capítulo

III

Organização Judiciária

1. ASPECTOS GERAIS

O Poder Judiciário necessita ser devidamente aparelhado para a prestação de tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada.

No Brasil “a sistemática organizacional do Poder Judiciário é bem definida constitucionalmente, não deixando dúvida ou qualquer abertura para debates em relação às atribuições e competências de cada membro do Poder Judiciário”1.

Observa Eduardo Arruda Alvim que “a Constituição instituiu as chamadas justiças especializadas (militar, trabalhista e eleitoral). O que não couber na esfera de atribuição de cada uma delas, competirá à justiça comum. A justiça comum, a seu turno, subdivide-se em justiça penal e justiça civil. A esfera de atribuições da justiça civil é determinada por exclusão. Vale dizer, dentro daquilo que cabe à justiça comum, o que não competir à justiça penal caberá à civil. De outra parte, os órgãos da justiça comum podem ser federais (justiça federal) ou estaduais (justiça estadual). A competência da justiça federal vem prevista no art. 109 da CF”2.

 

2. ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO

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Além dos órgãos federais, há os Tribunais e Juízes dos Estados e do

Distrito Federal e Territórios. Não há órgãos judiciários municipais.

2. ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO

De acordo com o art. 92 da CF, são órgãos do Poder Judiciário:

•  o Supremo Tribunal Federal;

•  o Conselho Nacional de Justiça;

•  o Superior Tribunal de Justiça;

•  os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

•  os Tribunais e Juízes do Trabalho;

•  os Tribunais e Juízes Eleitorais;

•  os Tribunais e Juízes Militares;

•  os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

2.1 O Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, no qual o “controle e processos julgados são de natureza constitucional, perpassando pelo controle da constitucionalidade”3, tanto na esfera do controle difuso4 como no abstrato5.

O STF compõe-se de 11 juízes, intitulados de Ministros; podem tanto ser juízes de carreira como integrantes do Ministério Público ou da

 

APROFUNDANDO

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III – O r gan i z aç ão J u d i c i ár i a

bindo‑lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O Ministério Público tem tido seu desempenho destacado pela propositura de ações visando à proteção de interesses difusos.

▶ APROFUNDANDO

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1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS: UMA VISÃO DOS PRINCÍPIOS

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gras de direito processual devem estar em conformidade com a estrutura do Direito Processual Constitucional1. Essa ligação é afirmada categoricamente, por exemplo, pelo art. 1º do CPC/2015, ao dizer que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.

Evidencia-se, aí, a constitucionalização do processo civil, movimento que repetiu o da constitucionalização do direito civil, exigindo uma releitura das respectivas normas, à luz da Constituição.

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS: UMA VISÃO DOS PRINCÍPIOS

É necessário tratar dos princípios de um sistema2 jurídico, visto que são a base ou a espinha dorsal do sistema.

Em uma sociedade de modernidade tardia3, ou “pós‑moderna”4, percebemos e vivenciamos as mais diversas ocorrências em ritmo acelerado, característico de uma sociedade consumista e calcada em valores capitalistas. Essa sociedade, “liquefeita”, é fruto de complexas relações sociais que às vezes se transmutam de forma abrupta, exemplificada, no processo, pela introdução das ações coletivas.

 

2. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

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Esse mesmo movimento de positivação deu-se em relação ao Código de Processo Civil, que positivou, em seu texto, uma série de princípios, como, por exemplo, os enunciados nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 12º. Alguns desses princípios serão abordados a seguir.

2. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

Em verdade, o acesso à justiça10 sempre foi pretendido pelos processualistas, visando alcançar a todos a possibilidade de levar seus reclames ao Poder Judiciário e deste poder receber uma resposta, qual seja a mais adequada ao caso concreto, visando a uma prestação da tutela jurisdicional efetiva. Nesse ponto, pode-se dizer que estaremos ante um princípio que possibilita o acesso de todo cidadão à busca de “justiça”11 ou pelo menos de uma manifestação jurisdicional do Poder Judiciário. Nesse sentido, estaríamos pensando como o fez Kazuo Watanabe ao referir que o que se dá nesse caso é o acesso à ordem jurídica justa.

Com efeito, possibilitar o acesso à justiça12 não é somente possibilitar que todos venham “reclamar” junto ao Judiciário os seus direitos, mas, também possibilitar que esses cidadãos venham e consigam estar habilitados para participar de um processo. Nesse ponto vale pensar como Mauro Cappelletti que acaba por identificar o acesso à justiça através de três pontos sensíveis.

 

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