Interpretação constitucional e direitos fundamentais, 2ª edição

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Nos últimos anos, as discussões sobre a interpretação dos direitos fundamentais assumiram centralidade no direito constitucional brasileiro. A importância que a Constituição de 1988 conferiu aos direitos, aliada ao protagonismo institucional conquistado pelo Poder Judiciário após a redemocratização, tornaram indispensável discutir quais são as fórmulas hermenêuticas mais apropriadas para lidar com os casos difíceis nessa seara. A autora analisa as principais alternativas para solucionar os conflitos entre normas de direitos fundamentais (categorização, hierarquização e ponderação), detalhando as razões favoráveis e contrárias à adoção de cada um desses modelos. Tendo como fio condutor a controvérsia sobre as restringibilidade dos direitos fundamentais, a autora apresenta um panorama abrangente da teoria constitucional atual, explorando a tensão dialética entre os métodos que ativam a criatividade judicial e o princípio democrático.

10 capítulos

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1. A hermenêutica dos direitos fundamentais

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Introdução

1. A hermenêutica dos direitos fundamentais. 2. Apresentação do tema. 3. Nota metodológica. 4. Demarcação do tema e plano de trabalho.

1. �A hermenêutica dos direitos fundamentais

As Constituições contemporâneas têm por característica marcante a positivação de amplos catálogos de direitos fundamentais, os quais são normalmente acompanhados de preceitos que disciplinam sua aplicação, com o escopo de estabelecer um regime especial de tutela. A disseminação desse modelo de constitucionalismo consolidou-se a partir da segunda metade do século XX, estando relacionada à reconstrução dos sistemas jurídicos de países europeus que viveram experiências de banalização dos direitos humanos, e que promoveram ajustes de contas com o passado mediante a adoção de textos constitucionais dotados de dimensão ética e prospectiva, cuja perenidade seria assegurada gravando-se os dispositivos garantidores dos direitos com

“cláusulas de eternidade”.1

A Constituição de 1988 integra esse modelo de constitucionalismo, sendo também tributária do processo de ruptura com um passado autoritário. No rol de direitos fundamentais nela consagrado – e pela importância a eles atribuída – é visível a influência dos modelos europeus.2

 

2. Apresentação do tema

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Assim, hoje é possível falar em uma teoria da interpretação dos direitos fundamentais, que se relaciona à utilização de ferramentas interpretativas específicas para as normas que veiculam tais direitos. Com efeito, o reconhecimento de uma hermenêutica típica dos direitos fundamentais liga-se à sua separação temática na ordem constitucional, bem como à simultânea organização de mecanismos normativos visando a uma proteção particular. Além disso, as normas de direitos fundamentais apresentam em maior intensidade as principais características inerentes às outras normas constitucionais: de um lado, alto grau de abstração e forte carga valorativa e, de outro, uma acentuada estabilidade normativa, relacionada ao fato de integrarem o cerne fixo da Constituição.

Em tal contexto é que se coloca, nos diversos sistemas constitucionais, o desafio de desenvolver um acervo de pautas hermenêuticas que tornem a interpretação dos direitos fundamentais uma tarefa dotada de objetividade e coerência. O crescente esforço de racionalização do discurso jurídico liga-se ao fato de que, cada vez mais, reconhece-se que a legitimidade das decisões tomadas pela jurisdição constitucional relaciona-se à racionalidade e capacidade de persuasão de que sejam dotadas.

 

3. Nota metodológica

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a qual foi sistematizada na obra de Robert Alexy,16 a partir da contribuição de

Ronald Dworkin.17 O fio condutor do trabalho é a noção de que os direitos fundamentais, por estruturarem-se como princípios, são restringíveis, e de que a ponderação de interesses é a ferramenta metodológica mais adequada para solucionar os problemas concernentes à verificação da legitimidade constitucional das restrições a eles impostas.

Cabe frisar, ademais, que o estudo das restrições aos direitos fundamentais envolve, necessariamente, as inúmeras dificuldades que defluem das relações entre a jurisdição constitucional e a legislação ordinária. Assim, a abordagem do tema em apreço tem como cenário as vicissitudes da separação de poderes e dos limites da atuação do Judiciário no Estado democrático. Esse assunto

– a despeito de não constituir o objeto primordial da tese – perpassa por todas as etapas do estudo. É que as soluções para o problema da restrição aos direitos fundamentais devem, a um só tempo, prestigiar a supremacia constitucional e ser democraticamente adequadas.

 

4. Demarcação do tema e plano de trabalho

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passou a receber a atenção mais acentuada da doutrina há relativamente pouco tempo, o que, aliás, ocorre em um contexto de progressivo aumento na produção teórica sobre os direitos fundamentais.26

Por fim, cabe considerar que a escassez de trabalhos brasileiros versando o problema dos limites aos direitos fundamentais possivelmente decorre do fato de que não há na Carta de 1988 preceitos regulando explicitamente o regime das leis restritivas de direitos. Nesse passo, tendo em vista que o texto constitucional não enuncia instrumentos normativos que emprestariam maior segurança e clareza à hermenêutica dos direitos, fica a cargo da comunidade jurídica construir pautas objetivas que assegurem a efetividade material da

Constituição.

4. Demarcação do tema e plano de trabalho

O presente trabalho ocupa-se do problema das restrições aos direitos fundamentais entendidos na sua dimensão defensiva. Buscou-se, ao longo

melhor compreensão do assunto. Quanto aos textos normativos, foram citados no original, salvo nos casos em que foram consultados por meio de edições traduzidas.

 

Capítulo I - Algumas questões fundamentais sobre a interpretação constitucional

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Capítulo I

Algumas questões fundamentais sobre a interpretação constitucional

1. Introdução. 2. O que é interpretar? 2.1. Primeira aproximação: hermenêutica, interpretação e legalismo. 2.2. Interpretação, epistemologia e crise de paradigmas;

2.3. Conceito de interpretação. 2.4. Interpretação e construção. 2.5. Interpretação, pré-compreensão, contexto e problema. 3. Por que uma interpretação específica para a Constituição? 4. Quem interpreta a Constituição? 5. Como se interpreta a Constituição?

1. �I ntrodução

O exame do problema relativo aos limites dos direitos fundamentais deve necessariamente ser contextualizado no âmbito de uma determinada concepção sobre a hermenêutica constitucional. Para uma abordagem coerente do tema aqui tratado, buscarei situar dogmaticamente o presente estudo no âmbito das questões essenciais relativas à teoria da interpretação constitucional, tendo por foco principal as controvérsias relacionadas aos direitos fundamentais.1

 

Capítulo II - A estrutura dos direitos fundamentais

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Capítulo II

A estrutura dos direitos fundamentais

1. Introdução: Algumas considerações gerais sobre os direitos fundamentais. 2.

Direitos fundamentais, normas de direito fundamental e dispositivos de direito fundamental. 3. A estrutura normativa dos direitos fundamentais: princípios e regras. 3.1. A distinção entre princípios e regras. 3.2. A distinção forte entre princípios e regras. 3.3. A distinção fraca entre princípios e regras. 3.4. Razões em favor da distinção forte. 4. Princípios e valores. 5. Os direitos fundamentais à luz da teoria dos princípios.

1. I�ntrodução: algumas considerações gerais sobre os direitos fundamentais

Quando se fala em direito fundamental, aborda-se uma categoria jurídica complexa, que pode ser analisada a partir de múltiplos enfoques. Isso ocorre porque o significado que os direitos fundamentais assumem no constitucionalismo contemporâneo é resultado de um longo processo histórico em que foram sendo ampliados, de forma progressiva, seu alcance e força vinculante no ordenamento.

 

Capítulo III - Aspectos gerais sobre as restrições aos direitos fundamentais

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Capítulo III

Aspectos gerais sobre as restrições aos direitos fundamentais

1. Generalidades. 2. Os termos do problema: alguns aspectos conceituais e semânticos. 3. O debate sobre a possibilidade lógica de restrição dos direitos.

3.1. A teoria interna (ou concepção estrita) dos limites dos direitos fundamentais. 3.2. A teoria externa (ou concepção ampla) dos limites dos direitos fundamentais; 3.3. Algumas teses diferentes. 3.3.1. O aporte de Häberle: a tese que concilia ponderação e direitos irrestringíveis. 3.3.2. A concepção de

Vieira de Andrade: irrestringibilidade abstrata e restringibilidade concreta. 3.4.

As críticas postas às teorias interna e externa. 3.5. Aprofundamento das diferenças entre as duas teorias. 3.6. Análise crítica do tema. Razões teóricas e jurídico-positivas em favor da teoria externa. 3.6.1. A existência de um direito geral de liberdade. 3.6.2. As vantagens da teoria externa no campo hermenêutico e argumentativo. 4. Um debate correlato: A doutrina da imanência. 5.

 

Capítulo IV - A ponderação de interesses como ferramenta metodológica de aferição da constitucionalidade das restrições aos direitos

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Capítulo IV

A ponderação de interesses como ferramenta metodológica de aferição da constitucionalidade das restrições aos direitos

1. Introdução. 2. Os conflitos de direitos fundamentais. 2.1. Definindo os conflitos. 2.1.1. As antinomias entre normas de direitos fundamentais. 2.2. Os tipos de colisões de direitos fundamentais. 2.2.1. As colisões em sentido estrito. 2.2.2.

As colisões em sentido amplo. 3. As soluções interpretativas. 3.1. A categorização. 3.2. A hierarquização. 3.3. A ponderação. 3.3.1. As origens da ponderação.

3.3.2. Conceito de ponderação. 3.3.3. Razões em favor da ponderação. 3.3.4. A ponderação como método complementar aos critérios tradicionais de interpretação jurídica.

1. Introdução

A Constituição de 1988, como diversas outras Cartas, nada diz sobre a possibilidade de sopesar os bens por ela protegidos.1 Assim como outros métodos e princípios de interpretação constitucional, o recurso à ponderação de interesses não deflui de um comando constitucional expresso, estando vinculado a uma determinada forma de entender o ordenamento jurídico, os direitos fundamentais e as relações entre a função judicial e a legislativa.

 

Capítulo V - Os limites dos limites. Condições de legitimidade das restrições dos direitos fundamentais

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Capítulo V

Os limites dos limites. Condições de legitimidade das restrições dos direitos fundamentais

1. Introdução. A noção de “limites dos limites”. 2. A Reserva de Lei. 3. Os imperativos de razoabilidade e de proporcionalidade. 3.1. Introdução. 3.2. O princípio da proporcionalidade. 3.2.1. Aspectos gerais. 3.2.2. As três dimensões da proporcionalidade. 3.2.2.1. O subprincípio da idoneidade. 3.2.2.2. O subprincípio da necessidade. 3.2.2.3. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

3.3. A proporcionalidade como vedação de proteção insuficiente. 4. O princípio do respeito ao conteúdo essencial dos direitos.

1. Introdução. A noção de “limites dos limites”

A admissão da restringibilidade dos direitos fundamentais traz consigo um inevitável paradoxo. É que, se a constitucionalização dos direitos visa a fazê-los atuar como mecanismos de contenção do poder estatal, a noção de que o Estado pode limitá-los surge como uma aparente contradição do caráter vinculante que as normas de direitos fundamentais devem ostentar.

 

Capítulo VI - Síntese das ideias desenvolvidas

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Capítulo VI

Síntese das ideias desenvolvidas

Em desfecho, é conveniente recapitular, em síntese esquemática, as principais considerações e conclusões expostas ao longo deste estudo.

1. A teoria da interpretação constitucional passou por intensa evolução a partir da segunda metade do século XX. Diversos fatores históricos impulsionaram uma participação mais ativa do Poder Judicial no processo de produção jurídica, tornando anacrônica a hermenêutica jurídica tradicional, a qual concebia a interpretação das leis como mera revelação da vontade legislativa.

Na atualidade, o Direito tem sido entendido como uma “obra coletiva”, iniciada pelo constituinte, mediada pelo legislador e concluída pelo juiz, que, conciliando as normas jurídicas com a realidade, confere soluções aos problemas concretos;

2. O contexto de crise que abala a ciência moderna vem-se refletindo na dogmática jurídica – que historicamente sempre buscou importar das ciências naturais seus modelos metodológicos –, levando à formulação de um novo modelo. Dentre as transformações ocorridas destacam-se: i) o reconhecimento do fenômeno da pré-compreensão, que rompe com a crença cega na objetividade do intérprete, equivalente jurídico da separação sujeito-objeto da ciência moderna; ii) a substantivação do discurso jurídico inerente ao fortalecimento dos direitos fundamentais, que importa em afastar uma abordagem formalista do fenômeno jurídico e iii) a retomada da racionalidade prática na teoria jurídica, que pode ser associada à superação da ideia de separação absoluta entre ciência e senso comum;

 

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