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Direito das famílias, 6ª edição

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Com o objetivo de fornecer um conteúdo denso, panorâmico e atualizado não apenas aos estudantes, mas também aos profissionais do direito na prática diária, como magistrados, membros do Ministério Público, advogados, defensores e profissionais afins, de forma didática, objetiva e prática, a obra aborda o Direito das Famílias contemporâneo com fundamento no Código Civil de 2002, no Código de Processo Civil de 2015 e na legislação infraconstitucional familiarista, incluindo o Estatuto das Pessoas com Deficiência e as novas leis que tratam da guarda compartilhada e da adoção, interpretados conforme os princípios constitucionais norteadores das relações familiares. De fácil consulta e sistematizado, o livro trata de todos os temas atuais, conceituando e classificando os institutos e as várias modalidades de arranjos familiares, analisando a legislação, a melhor doutrina e a prática, utilizando a mais recente jurisprudência sobre assuntos modernos e os temas inovadores, enfrentando os debates, as correntes contrárias e apresentando soluções.

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1. Histórico, conceito e conteúdo do Direito de Família

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Introdução

1. H

� ISTÓRICO, CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO DE

FAMÍLIA

O significado da palavra família, leciona Rodrigo da Cunha Pereira, vem do latim famulus, de famel (escravo), designando o grupo de parentes que habitavam a mesma casa (famulus) e que também cumpriam as funções de servos ou escravos para os seus patrões, os gens1, gentes no plural, ou seja, as famílias destacadas e de expressão no universo social e político, de tradição ancestral2, baseadas na noção de solidariedade aristocrática, que exerciam funções de relevo no seio da sociedade romana.

A família sofreu profundas mudanças na função, natureza e composição, especialmente com o advento do Estado Social no século XX, conforme ressalta Paulo Lôbo. O Estado progressivamente passou a tutelar de forma constitucional a família, definindo modelos e ampliando o âmbito dos interesses

1

2

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito e família e sucessões. São Paulo:

 

2. Natureza do Direito de Família

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filhos, entre parentes, como as que tratam dos efeitos pessoais do matrimônio, da filiação, ou as que autorizam o filho a promover a investigação de sua paternidade; ora regulam as relações patrimoniais que surgem, por exemplo, entre marido e mulher ou companheiros, entre ascendentes e descendentes, entre tutor e pupilo; ora disciplinam as relações assistenciais que existem entre os cônjuges ou conviventes, os filhos perante os pais, o tutelado ante o tutor e o interdito em face do curador9.

O moderno direito de família agasalha, ainda, as diversas formas de família constituídas pela convivência e afeto entre seus membros, sem importar o vínculo biológico e o sexo. A afetividade é atualmente o elemento agregador da entidade familiar, na busca sempre de uma família eudemonista que se realiza na felicidade e na proteção de cada um dos membros que a integra.

As relações que envolvem as pessoas unidas pelo matrimônio, união estável, parentesco, bem como os institutos complementares de direito protetivo, estão reguladas pelo Código Civil nos arts. 1.511 a 1.783, no Livro IV, dividido em quatro títulos.

 

3. Conceito moderno e função social da família

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substancialmente. A autoridade parental antes exercida verticalmente pelo pater cedeu ao diálogo e à participação efetiva dos filhos nas decisões. Diante de tantas mudanças, as relações familiares encontram-se mais humanizadas, permitindo-se a construção livre do projeto de vida comum, relacionadas com o exercício da autonomia privada dos seus membros na busca da felicidade e realização pessoal. O Estado se manifesta na família, nesse contexto, para proteger prioritariamente os sujeitos familiares vulneráveis, como as crianças e os adolescentes, os idosos e os portadores de deficiências mentais13.

Os estudiosos e os profissionais do Direito de Família lutam, já por um bom tempo, para a aprovação do “Estatuto das Famílias”, visando uma codificação dos direitos das famílias em espaço próprio e independente do

Código Civil, permitindo especializar as relações jurídicas entre os familiares e acolher os novos paradigmas. Os projetos, todavia, tramitam lentamente no Congresso Nacional.

 

4. Pluralidade de modelos de família

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funcionalizada pelo ordenamento jurídico para ser espaço de realização das pessoas que a compõem28.

Inequívoco, portanto, que as funções antes desempenhadas pela família de caráter econômico, reprodutivo e político, conferindo proteção à instituição, evoluíram para a efetiva proteção dos direitos fundamentais de seus membros, possibilitando pleno desenvolvimento da pessoa, como cidadã responsável e realizada, plenamente integrada à sociedade.

4. PLURALIDADE DE MODELOS DE FAMÍLIA

A Constituição Federal exemplifica três modelos de família, entretanto, não encerram numerus clausus. Acolhe-se outros modelos de arranjos familiares na atual Carta Magna, suprindo a cláusula de exclusão das constituições anteriores que reconhecia a constituição da família apenas pelo casamento.

Conrado Paulino da Rosa leciona que os tipos de modelos de família previstos na Constituição Federal são meramente exemplificativos por serem os mais comuns, merecendo referência expressa, entretanto, vários outros modelos estão implícitos no caput do art. 226. Ressalta que para configurar um agrupamento familiar são necessários os seguintes pressupostos: a afetividade, como mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais; a estabilidade, como elemento constitutivo do núcleo familiar, afastando os relacionamentos casuais e descomprometidos, sem comunhão de vida; a ostensabilidade, como demonstrativo da entidade familiar, ou seja, uma unidade familiar que se apresenta publicamente, afastando a clandestinidade; a vontade, como elemento volitivo e fundamental para constituição da família29. Diante desses elementos característicos, diversos são os arranjos familiares, expressos ou implícitos na Constituição Federal.

 

5. Dos direitos fundamentais e princípios constitucionais norteadores do Direito de Família

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A Constituição Federal de 1988 confere liberdade ao casal para planejar o modelo de família, entretanto, a legislação ordinária não regulamenta a reprodução medicamente assistida, aplicando-se normas estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina (Resoluções n. 1.957/2010, 2.013/2013 e 2.121/2015).

5. D

� OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE

FAMÍLIA

A história mostra que a evolução nas relações familiares foi longa, sendo necessária a quebra de muitos paradigmas e preconceitos para, finalmente, ser reconhecida a igualdade entre os membros da entidade familiar e a necessidade de proteger a dignidade pessoal de cada um dos que a integram, promovendo sua realização e expectativas.

O legado do positivismo foi um entrave, pois o Direito não conseguia prever e regular todos os fatos existenciais, todas as experiências concretas da conduta humana, extremamente dinâmica e com alternância nos seus valores, hábitos e costumes, notadamente nas relações inter-familiares. Era necessário um Direito mais humanizado, que valorizasse a pessoa humana como cerne da norma jurídica e respeitasse sua vontade, o que foi conquistado com muitas lutas políticas e ideais de liberdade e igualdade.

 

6. A família à luz da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002

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6. A

� FAMÍLIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

E DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Rodrigo da Cunha Pereira ensina que a legislação, até recentemente, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo casamento, matrimonializada, patrimonializada, patriarcal, hierarquizada e heterossexual, ao passo que o moderno enfoque dado à família se volta muito mais à identificação dos vínculos afetivos que consolidou a sua formação.

A Constituição de 1988 absorveu as transformações da família, acolheu a nova ordem de valores e privilegiou a dignidade da pessoa humana, reconhecendo a entidade familiar plural com outras formas de constituição além do casamento, vedando a discriminação dos filhos concebidos dentro ou fora do casamento e consagrou o princípio da igualdade entre homens e mulheres.

Acrescenta que o Código Civil de 2002 ainda possui imperfeições a serem corrigidas, pois seu projeto é de 1975, apesar do esforço do relator, Deputado

 

7. Responsabilidade civil e dano moral no Direito de Família

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– reconhecimento da família fora do casamento, saindo do singular

(casamento) para o plural (casamento, união estável, monoparental e possibilidade de outras formas);

– extinção da família patriarcal, adotando a igualdade jurídica de homens e mulheres em direitos e obrigações;

– isonomia filial, igualando juridicamente os filhos qualquer que seja a origem da filiação (legítimo, natural, civil ou socioafetivo), sem distinção.

7. �RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NO DIREITO

DE FAMÍLIA

7.1. Introdução

A conduta humana comissiva ou omissiva (ou abusiva) realizada em desconformidade com o ordenamento jurídico importa em ato ilícito, e, se lesiva aos direitos de terceiros, gera responsabilidade civil e o dever de reparar o dano patrimonial, moral ou estético. A responsabilidade civil subjetiva deve ser acolhida no direito das famílias, inclusive para compensar o dano moral, quando ocorrer descumprimento dos deveres ou abuso de direitos.

Não se justifica a corrente doutrinária contrária ao dano moral no direito das famílias, sob o argumento de ausência de previsão legal, de existirem sanções próprias e a impossibilidade de monetarizar relações afetivas. A obrigação de indenizar é genérica e, portanto, a falta de previsão não exclui a incidência, devendo prevalecer o respeito à dignidade humana. O que gera o dever de indenizar não é perda do afeto, mas a ocorrência de ato ilícito danoso, o descumprimento de deveres legais, não podendo as relações familiares serem causa de exclusão da ilicitude.

 

1. Casamento

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2

Do direito matrimonial

1. CASAMENTO

1.1. Conceito, fins e natureza jurídica do casamento

1.1.1. Conceito

O casamento é uma instituição histórica, milenar, sacralizada, que engloba valores culturais, sociais, religiosas, biológicas, morais e jurídicas.

Por séculos foi regulado pela religião, inclusive no Brasil, já que era disciplinado pelo direito canônico até a proclamação da República e a edição do

Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil.

Durante a vigência do Código Civil de 1916, o casamento era a única forma de instituir a família legítima, o que somente foi modificado com a Constituição Federal de 1988 ao acolher outras formas de constituição da família1.

Os conceitos de casamento variam de acordo com a época e a concepção da natureza jurídica dos doutrinadores, ora ressaltando a noção de sacramento

1

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Famílias.

 

2. Regime de bens

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a responsabilidade de sustento do casal no regime de separação de bens não possuir ou enfrentar dificuldades para cumprir os encargos, obriga o outro cônjuge, em razão do dever recíproco de socorro, a concorrer na proporção de seus bens e rendimentos (arts. 1.511 e 1.568 do Código Civil).

A exceção, repita-se, de apenas um dos cônjuges assumir as despesas do casal é cabível exclusivamente no regime de separação de bens e se prevista no pacto antenupcial, não se admitindo nos outros regimes matrimoniais.

As questões dos alimentos entre marido e mulher e as obrigações com os filhos, incluindo usufruto e administração dos bens, serão oportunamente abordadas em título próprio.

2. REGIME DE BENS

2.1. Considerações gerais

2.1.1. Conceito e princípios

O casamento, bem como a união estável, desencadeia diversos efeitos pessoais, sociais e patrimoniais. Com o casamento, cônjuges e companheiros criam uma comunidade de interesses pecuniários, uma sociedade conjugal e convivencional, denominadas relações patrimoniais familiares, que faz surgir numerosas relações econômicas entre eles e terceiros. A sociedade conjugal e convivencional é regulada pelo regime de bens escolhido (ou imposto no casamento), firmado, basicamente, em dois conceitos: o de separação e o de comunhão, o que possibilita incluir ou excluir bens108.

 

3. Doações entre os cônjuges

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Da mesma forma, foi suprimido no Código atual o regime dotal, que consistia num conjunto de bens que a mulher, seus pais ou terceiros entregavam ao marido, a fim de que este, com os frutos ou rendimentos, atendesse às necessidades do casal e da prole, e que deviam ser restituídos ao doador ou à mulher, quando dissolvida a sociedade conjugal.

Os bens reservados e o regime dotal, à toda evidência, ferem a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres na constância do casamento.

3. DOAÇÕES ENTRE OS CÔNJUGES

A legislação autoriza livremente, antes do casamento, as doações recíprocas de um ao outro noivo ou mesmo por terceiros, feitas em contemplação do matrimônio futuro, desde que não exceda à metade dos bens do doador se tiver herdeiros necessários ou sem resguardar reserva suficiente para subsistência. As doações feitas em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, pelos nubentes entre si, por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser contestada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar (art. 546 do CC).

 

4. Bem de família

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legítima dos herdeiros (doação inoficiosa – art. 549 do CC), no regime de comunhão universal, por constituírem um único patrimônio os bens do marido e da mulher, e no regime de separação obrigatória de bens182.

Também não são válidas as doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, podendo ser anuladas pelo outro cônjuge ou seus herdeiros necessários até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal, conforme o art. 550 da Lei Civil, dispondo que “a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”.

A doação efetuada ao cônjuge, após o casamento, importa em adiantamento de legítima, em razão da nova situação jurídica do consorte no direito sucessório, elevado a herdeiro necessário, e deve levar o valor do bem doado à colação na sucessão do cônjuge falecido, se concorrer com descendentes (arts. 544 e 2.003 do CC)183.

O Código Civil de 1916 vedava expressamente a doação entre os cônjuges no regime de separação obrigatória de bens (arts. 312 e 226), o que não foi reproduzido na legislação atual; entretanto, em face dos princípios da separação legal, são inadmissíveis as doações entre os cônjuges, neste regime, por violarem a incomunicabilidade obrigatória, sob pena de burlar a vedação prevista na lei.

 

1. Introdução e história do divórcio no Brasil

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Divórcio e separação jurídica

1. INTRODUÇÃO E HISTÓRIA DO DIVÓRCIO NO BRASIL

O termo divórcio não é novo na legislação brasileira, pois já foi adotado no século XIX, no Decreto n. 181/1890, para autorizar a separação de corpos e cessar o regime de bens, sem, contudo, dissolver o vínculo conjugal permitindo a reconciliação, diverso do que ocorre nos dias atuais.

O casamento, no Brasil, ao tempo do Império, era regulado pela Igreja

Católica, religião oficial de Portugal e do Brasil Império. Assim, a Igreja

Católica regulava a celebração do casamento realizado por seus sacerdotes, suas nulidades e a dissolução pela morte. A possibilidade de os nubentes não católicos se casarem, sem violarem suas convicções religiosas, somente ocorreu pela Lei de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Decreto de

17 de abril de 1863, que instituiu, ao lado do casamento eclesiástico, o único regulado pela lei, o matrimônio dos não católicos, possibilitando a união de pessoas de seitas dissidentes. Assim, a partir da Lei de 1861, passaram a existir no Brasil Império o casamento católico, celebrado entre os católicos, segundo as normas do Concílio de Trento de 1563 e das Constituições do Arcebispado da Bahia, o casamento misto celebrado entre católico e não católico, sob a disciplina do Direito Canônico, e o casamento dos não

 

2. Sociedade e vínculo conjugal

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Os temores não se concretizaram e a experiência histórica demonstrou que o divórcio, em vez de enfraquecer, fortaleceu as famílias, possibilitando que casais que já não possuíam afeto se libertassem do vínculo, constituindo novos casamentos.

A EC n. 66/2010 foi um grande avanço na legislação brasileira e fruto de enorme empenho do IBDFAM, liderado por seu presidente Rodrigo da

Cunha Pereira e pela vice-presidente Maria Berenice Dias, após deliberação em plenário no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, realizado em

Belo Horizonte, no sentido de ser apresentada Emenda Constitucional com o objetivo de unificar no divórcio todas as hipóteses de cessação da vida conjugal, restando apresentadas as PECs n. 413/2005 e 33/2007, subscritas pelos deputados e associados do IBDFAM Antônio Carlos Biscaia, ex-promotor de justiça em vara de família, e Sérgio Barradas Carneiro, consolidadas no substitutivo do deputado Joseph Bandeira4.

O Código de Processo Civil de 2015, apesar dos debates e apresentação de destaques durante as votações no Congresso Nacional, entretanto, manteve a separação no seu texto, tanto na forma contenciosa, nos procedimentos especiais, ao tratar das ações de família (art. 693), quanto na forma consensual, nos procedimentos de jurisdição voluntária, juntamente com o divórcio, extinção da união estável e alteração do regime de bens (art. 731). O Código de

 

3. Efeitos da separação de fato

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prazo de dez anos do desaparecimento ou de cinco, se o ausente contar com

80 anos, como causa para a dissolução do casamento. A dissolução ocorre simplesmente pelo decurso do prazo e não da morte real, pois, quando o juiz declara uma pessoa ausente, não está afirmando que ela efetivamente faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar representante13.

No mesmo sentido é o raciocínio de Rodrigo da Cunha Pereira, citando Maria Berenice Dias, ao lecionar que o novo casamento não poderá ser tido por inexistente ou nulo acaso o ausente apareça, pois em matéria de casamento não existe nulidade sem expressa previsão legal. Também não há que se falar em bigamia. Logo, pelo princípio da legalidade, estará dissolvido o casamento anterior em razão da ausência14.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado nas outras hipóteses de morte presumida, desde que estejam presentes os requisitos legais.

3. EFEITOS DA SEPARAÇÃO DE FATO

 

4. Separação jurídica em face da EC n. 66/2010

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O Código Civil de 2002 reforçou o entendimento, tanto no âmbito dos deveres pessoais, ao admitir o reconhecimento de união estável da pessoa casada separada de fato, afastando, portanto, os deveres de fidelidade e coa­ bitação no casamento, quanto nos deveres patrimoniais, ao expressamente determinar que cessem os efeitos do regime de bens, na participação final dos aquestos, no momento da separação de fato, dispondo o art. 1.683 do

Código Civil, expressamente, o que deve se estender por analogia aos demais regimes, que na dissolução do regime de bens verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência do casal.

Maria Berenice Dias ensina que, não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê mediante a separação e o divórcio, é a separação de fato que efetivamente põe fim aos efeitos do casamento, faltando apenas a chancela estatal. O casamento deixa de existir, extinguindo o regime de bens. O fim da vida em comum faz cessar o ânimo socioafetivo, a conjunção de esforços para aquisição do patrimônio comum, real motivação da comunicação patrimonial.

 

5. Divórcio judicial

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4.3.6. Ações de separação ajuizadas após a publicação da EC n. 66/2010

A partir do momento em que a EC n. 66/2010 foi publicada, excluindo a separação judicial do texto constitucional, o instituto da separação deixou de subsistir no ordenamento jurídico por não ser recepcionado pela Constituição

Federal, conforme corrente predominante, devendo ser extinto o processo.

Ademais, com a extinção de prazos para decretação do divórcio, que já não exigia motivos subjetivos, de nenhuma utilidade restou a separação jurídica. O novo CPC, todavia, ao manter a separação no seu texto, possibilita o ajuizamento de novas ações após a EC n. 66/2010, a critério das partes, o que foi reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça. A tendência agora é admitir o ajuizamento das ações de separação, coexistindo com o divórcio.

5. DIVÓRCIO JUDICIAL

5.1. Considerações gerais

O divórcio rompe definitivamente o vínculo do casamento, dissolvendo o matrimônio e permitindo aos ex-cônjuges casarem-se novamente. Se for por conversão da separação judicial, extingue só o vínculo, já que a sociedade conjugal já estava dissolvida. Se for direto, extingue a sociedade e o vínculo conjugais. Em ambos os casos, exigem-se sentença judicial ou escritura pública e não se admite reconciliação, sendo necessário um novo casamento entre os ex-cônjuges para se unirem novamente pelo matrimônio

 

6. Partilha de bens

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O pressuposto é a conduta indigna do ex-cônjuge alimentado, que se caracteriza com uma prática de agir ofensiva ao seu provedor, atingindo-o moral ou fisicamente. As condutas típicas de atos de indignidade não estão previstas no direito de família, podendo ser utilizadas as hipóteses que autorizam a exclusão do herdeiro no direito das sucessões, por indignidade ou deserdação (arts. 1.814, 1.962 e 1.963 do CC), ou qualquer ato grave que atinja a dignidade do alimentante. Enquanto a indignidade é uma conduta do ofensor, uma prática violenta que atenta moral e fisicamente contra a outra pessoa, a dignidade é um valor interior à pessoa humana, conforme bem leciona Rodrigo da Cunha Pereira:

A indignidade para efeitos da desobrigação alimentar é uma conduta, uma prática, enquanto a dignidade é um valor, razão pela qual não há que se falar que uma é contrária à outra, pois se trata de gêneros distintos, a primeira afronta a segunda. Há procedimento indigno quando se afronta a dignidade da pessoa humana146.

 

7. Culpa no Direito de Família

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7. CULPA NO DIREITO DE FAMÍLIA

7.1. Considerações gerais

A culpa na dissolução do casamento restou excluída no ordenamento jurídico pátrio por causa da abolição da separação jurídica pela EC n. 66/2010 no texto constitucional, não restando recepcionada a separação sanção a partir da vigência da nova norma, conforme predominantemente enten­ dimento doutrinário e jurisprudencial.

Marco Túlio Murano Garcia, com propriedade, esclarece que a nova norma constitucional desvinculou o fim do casamento de qualquer motivação culposa ou objetiva, ressaltando que quando se casa não precisa explicar os motivos do casamento, prevalecendo apenas o amor e o interesse em casar-se. Da mesma forma para descasar, doravante, não terá de declinar os motivos, presumindo-se que acabou o amor e o desinteresse em manter o casamento, sem discutir culpa ou motivação174.

Independentemente da EC n. 66/2010, a imputação de culpa para decretar a dissolução da sociedade conjugal há muito deixou de ser aplicada, com raras exceções, prevalecendo a teoria da ruptura do casamento, dissolvendo-se a união no momento em que não mais existe a plena comunhão de vida, em que acabou o afeto.

 

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