Direito empresarial esquematizado®, 5ª edição

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Esta obra apresenta as marcas de seu autor, simplicidade, objetividade e linguagem de fácil compreensão. Percebe-se no trabalho de Edilson Enedino das Chagas a preocupação com que estudantes e concurseiros mantenham-se em contato com a doutrina e a jurisprudência atualizada. As tabelas, os gráficos e os fluxogramas no corpo de cada capítulo, bem como a síntese do conteúdo ao final deles, com quadros sinóticos e questões objetivas e subjetivas, auxiliam os alunos com a abstração da matéria.
A metodologia empregada na Coleção Esquematizado® permite que o leitor tenha acesso a mais completa e atualizada teoria.
Obra indicada para graduação e concursos públicos, atualiza o leitor e contribui de forma relevante para a aprendizagem da matéria.

 

246 capítulos

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1.1. DIREITO DE EMPRESA COMO DIREITO DIFUSO

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1

INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL

JJ 1.1. 

DIREITO DE EMPRESA COMO DIREITO DIFUSO

O Direito de Empresa cuida da atividade econômica organizada presente no cotidiano das pessoas, uma vez que, se todos somos consumidores, conforme discurso célebre do então presidente norte-americano John Kennedy, inegável que existem outros que se lançam à produção, à distribuição e à comercialização do que consumimos. Na verdade, há interdependência entre consumidores e fornecedores, não se podendo deixar de destacar que a atividade empresarial não se restringe aos interesses imediatos e particularizados de consumidores e fornecedores, mas, em torno de tal atividade, como fato jurídico relevante, atividade dinâmica, perene e necessária,­pais e mães de família se sustentam, tributos são auferidos, a livre-concorrência se estabelece, os negócios entre empresários incrementam-se, os produtos tornam-se cada vez mais eficientes e duráveis, a oferta aproxima-se da demanda, reduzindo a escassez, e negócios jurídicos se concluem no mundo real e virtual, propiciando, por meio de uma rede de interesses sobrepostos, trabalho, emprego, renda e cidadania.­

 

1.2. DIREITO DE EMPRESA OU DIREITO COMERCIAL?

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1

Introdução ao Direito Empresarial

37

tudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais)”.

Na especialização dos diplomas legais a depender do conteúdo das normas jurídicas e dos sujeitos de direito que tencionem proteger (discriminação positiva), perceptível o fenômeno da descodificação do direito privado, como referido pelo mesmo professor, e da descodificação que se revela pela edição de microssistemas de direito, de que são exemplos o CDC, a Lei de Locações, o ECA, o Estatuto do Idoso.

“Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de

‘despatrimonialização’”3.

A despatrimonialização referida não deve ser confundida com a desnecessidade de regulação da atividade econômica, tendo em vista que a atividade econômica organizada, baseada na livre-iniciativa, na concorrência não predatória, no pleno emprego e no respeito aos consumidores significa a adoção de um sistema econômico capitalista, mas um capitalismo comprometido com o desenvolvimento social e com a redistribuição das fontes de riqueza. O conceito de IDH (Índice de Desenvolvimento Humano) não foi criação de juristas, mas sim de economistas, razão pela qual o princípio da dignidade da pessoa humana (conceito jurídico aberto, contextualizável como um piso vital mínimo de direitos) também deve ser medido pelo incremento da renda e do consumo, do usufruir de bens e serviços particulares e públicos basilares, como alimentação, moradia, educação e saúde.

 

1.3. AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

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50

Direito Empresarial Esquematizado®

Código Legal

Estatutos das CorpoCódigo Comercial FranCódigo Civil Italiano

Instituído por Ur- rações de Ofício cês (1807)

(1942)

-Nammu (séculos

XXII a XXI a.C.)

Código de Hamurabi (séculos

XX e XIX a.C.)

Corpus Juris Civilis (século VI d.C.)

JJ

LEGISLAÇÃO

Edilson Enedino das Chagas

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ

JJ 1.3. 

AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

Embora o novo Código Civil tenha disciplinado normas de direito empresarial

(unificação formal), ainda sobrevive a autonomia científica do direito empresarial. E o argumento, invencível, em favor da autonomia é a ética do empresário, o qual atua movido pelo individualismo e pela onerosidade presumidos em suas relações empresariais. Ao contrário do direito civil moderno, pautado pela boa-fé objetiva, o direito empresarial disciplinado pelo Código Civil não ignora a ética empresarial, tanto que exclui certas atividades profissionais do conceito de empresa, além de proibir alguns agentes públicos de exercerem a mercancia.

 

1.4. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL

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1

Introdução ao Direito Empresarial

51

distintos, o que dificulta sua compreensão e aplicação e afeta, por conseguinte, a segurança jurídica no âmbito empresarial”44.

No segundo semestre de 2012, de se registrar também a iniciativa do Centro de

Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF) que realizou a I

Jornada de Estudos de Direito Comercial, quando juristas de renome nacional e internacional reuniram-se em quatro comissões temáticas (I — crise da empresa, falência e recuperação; II — empresa e estabelecimento; III — direito societário; IV

— obrigações empresariais, contratos e título de crédito) e predispuseram-se a analisar o direito empresarial descrito no Código Civil e também na legislação esparsa, sendo que, ao final dos estudos, aprovaram-se 57 (cinquenta e sete) enunciados a representar importante contribuição doutrinária, para a interpretação e aplicação do direito empresarial, distinto do direito civil e do direito do consumidor. Tal experiência proveitosa foi repetida em fevereiro de 2015, com a II Jornada de Direito

 

1.5. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

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62

Direito Empresarial Esquematizado®

Edilson Enedino das Chagas

efetuarem-se a identificação e a liberação da catraca eletrônica, constatando-se, após a implantação do sistema, em média, um tempo de espera de 1 minuto para cada acesso dos alunos, o que ocasionou transtornos, filas e frustração de expectativa da

IES contratante, pois, pelo sistema anterior, pressupunha-se, o tempo de espera não chegava a ultrapassar 10 segundos. Em tais circunstâncias, depois de inclusive ajuizada ação cível em que a IES pleiteou perdas e danos, a defesa da empresa de informática baseou-se no fato de que o sistema biométrico foi devidamente implantado, sendo que no contrato correlato não se estipulou tempo inferior a 1 minuto para a identificação dos alunos.

De se observar que, no caso hipotético ora analisado, é possível supor que, se a

IES tivesse sido informada a respeito de um tempo de espera superior àquele que sabia haver para a identificação por meio de cartões de acesso, não teria contratado o serviço de identificação biométrica. Mais uma vez, percebe-se um comportamento positivo associado a um comportamento negativo. O comportamento positivo relacionado à obrigação principal do contrato. O comportamento omissivo relacionado ao dever lateral de informação suficiente, sendo que, no caso, a informação deficitária, apenas revelada durante a execução do contrato, frustrou a legítima expectativa da IES, que, objetivamente, buscou modernizar o acesso a seu estabelecimento, pelo sistema biométrico, pretensamente mais ágil e seguro do que a sistemática anterior.

 

1.6. ESQUEMA

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1

Introdução ao Direito Empresarial

65

da preservação da empresa, art. 47, da Lei n. 11.101/2005), as regras prescritas pelos decretos, instruções e regulamentos editados pelas autoridades competentes (como as resoluções do Conselho Monetário Nacional e as Circulares do Banco Central); as de autorregulação (como o Código de Ética do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) e, ainda, as normas consuetudinárias”. Tal rol percebe-se coerente com o conjunto de princípios e normas invocáveis para a regulação e a resolução de eventuais conflitos empresariais, destacando-se que aqui foi reproduzido, na ordem acima, tendo em vista o teor do art. 4º, do PLS 487/2013 (proposta legislativa para a criação de um novo Código Comercial em trâmite no Senado Federal).

JJ 1.6. ESQUEMA6465

INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL

O Direito Empresarial compõe-se sub-ramo do direito privado, constituído de princípios e normas que disciplinam a empresa, entendida como atividade econômica organizada, interesse difuso protegido pela Constituição Federal (art. 170).

 

1.7. QUESTÕES SUBJETIVAS

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66

Direito Empresarial Esquematizado®

JJ

REFERÊNCIAS

LEGISLATIVAS 66

JJ

JJ

JJ

Edilson Enedino das Chagas

CÓDIGO COMERCIAL

CC

LEI DE FALÊNCIAS

PLC 1.572/2011 e PLS 487/2013 (Propostas para um novo Código Comercial).

JJ 1.7. 

QUESTÕES SUBJETIVAS66

JJ 1.7.1. Questão-homenagem

(ESAF — 2001 — SEFAZ-PI — adaptada) Julgue falso ou verdadeiro e justifique. Ato de comércio é: a) (  ) aquele que o legislador considera mercantil; b) (  ) o que define a atividade mercantil; c) (  ) o praticado por mercador esporadicamente; d) (  ) o que é típico de empresa individual; e) (  ) ato de intermediação em geral.

Resposta: a) (V). De acordo com a teoria dos atos de comércio, incorporada pelo direito brasileiro, nos termos do Regulamento 737/1850, os atos de comércio corresponderiam aos descritos naquele regulamento como tais. Assim, não só atos próprios dos comerciantes, mas também outras atividades naquele diploma legal relacionadas, como “as questões entre particulares sobre títulos de dívida pública” (art. 20, § 1º, do Regulamento 737/1850). b) (F) e e) (F). A atividade mercantil corresponde aos atos de intermediação em geral, de certo modo confundindo-se com a atividade comercial. O ato de comércio lança-se a outras atividades, para além do comércio, relacionando-se aos negócios bancários, por exemplo. c) (F). O ato praticado esporadicamente não se reveste da habitualidade própria da atividade mercantil, caracterizando-se como ato civil. d) (F). Restringir o ato de comércio a ato típico de empresa individual não se demonstra razoável porque o ato de comércio relaciona-se, genericamente, à atividade econômica organizada para produção de bens e serviço. A teoria dos atos de comércio foi incorporada pelo Código Comercial de 1807, diploma legal revogado somente em 2000, pelo novo Código Comercial Francês, que explicitou quais atos seriam considerados mercantis, bem como as atividades paralelas hábeis a atrair o regime jurídico comercial: “A lei considera atos comerciais: 1º Qualquer compra de bens pessoais para revenda, em espécie ou depois de ter trabalhado e implementado; 2º Qualquer compra de imóveis para revenda, a não ser que o comprador agiu de construir um ou mais edifícios e vender a granel ou instalações; 3º Todas as operações de intermediação para a compra, subscrição ou venda­de imóveis, ativos de negócios, ações ou participações em sociedades imobiliárias; 4º

 

1.8. QUESTÕES OBJETIVAS

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1

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Introdução ao Direito Empresarial

JJ 1.7.2. Questão-desafio

CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO. CONCESSÃO COMERCIAL. RAÇÃO PARA ANIMAIS. CONTRATO ATÍPICO. RESOLUÇÃO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VIOLAÇÃO

POSITIVA DO CONTRATO. CONFIGURAÇÃO. Preliminar. Nulidade. Julgamento ultra petita. Inocorrência. A despeito de ser inaplicável por analogia a Lei n. 6.729/79, o fundamento jurídico apontado pela parte não vincula o julgador, conforme o princípio da substanciação. Mérito.

Condutas abusivas da fornecedora. Configuração. Inadimplemento. Violação positiva do contrato. A obrigação constitui vínculo de cooperação complexo composto por deveres e direitos a ambas as partes, da qual emanam deveres fiduciários que conformam a qualidade da prestação ao interesse do credor. Quantificação. Indenização devida em decorrente da violação positiva do contrato. Limitação do termo final do lucro líquido devido. Perdas e danos a serem apuradas em liquidação. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelação 9049922-42.2009.8.26.0000, 32ª

 

2.1. INTRODUÇÃO

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2

EMPRESA — PERFIL SUBJETIVO

JJ 2.1. INTRODUÇÃO

No capítulo anterior, defendeu-se a incorporação da teoria da empresa no direito brasileiro. E, assim, reafirme-se que a análise da atividade econômica organizada

— a empresa — poderá ser efetuada por vários ângulos: subjetivo, objetivo, corporativo e funcional. Neste capítulo, estudaremos o fenômeno empresa tendo em vista seu aspecto subjetivo, mais especificamente em relação ao empresário individual, bem como as figuras normativas afins, uma vez que as sociedades serão mais bem estudadas em capítulos próprios. O regime jurídico do empresário foi estabelecido no Código Civil entre seus arts. 966-980.

O empresário caracteriza-se como o empreendedor que, individualmente, predispõe-se a exercer a atividade empresarial. O risco de tal escolha se apresentará patente em caso de insucesso do empreendimento, hipótese em que o patrimônio particular do empreendedor também responderá pelo passivo a descoberto da atividade empresarial. Em outras palavras, em relação aos credores do empreen­ dimento, o empresário não poderá invocar o princípio da separação patrimonial.

 

2.2. O EMPRESÁRIO

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Direito Empresarial Esquematizado®

JJ 2.2. 

Edilson Enedino das Chagas

O EMPRESÁRIO

O empresário individual de hoje, no Brasil, é figura normativa recente, já que conceituado somente em 2002 pelo Código Civil. De forma sucinta e doutrinariamente, pode ser entendido como o agente econômico capaz de gerenciar a produção­ e a circulação de bens e serviços (art. 966, do CC). Empreendedor, como gênero, do qual é espécie o empresário individual, em sentido estrito, e, mais recentemente, o

Microempreendedor Individual (MEI), nos termos da Lei Complementar n. 128/2008.

Antes da edição do Código Civil, estava em vigor o Código Comercial (1850), de longevidade considerável, editado sob a vigência da Constituição Imperial (1824). E

Constituição que, em seu art. 179, já garantia, com ampla liberdade à iniciativa privada, o exercício da atividade econômica e rompia com a fase exclusivista e subjetiva do direito comercial, para trazer, ainda no tempo da escravidão, liberdade profissional, ao dispor: “XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos,

 

2.3. A EIRELI — EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA E O MEI — MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL

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2

Empresa — Perfil Subjetivo

83

Uma sociedade aplicada ao ensino, qualquer que fosse a dimensão da organização, seria necessariamente simples, considerando que o produto oferecido pela entidade é o próprio conhecimento. Ainda que dotada de internato e, por conseguinte, de alguma hotelaria, esta seria de molde puramente subsidiário e auxiliar, não interferindo na qualificação do objeto social da sociedade, nem tampouco deslocando o trabalho intelectual­ para a posição de elemento da empresa.

Por fim, conceituar sociedade empresária pressupõe o conhecimento do conceito e do alcance jurídico do termo empresário, porquanto o art. 982, do CC, estabelece que, salvo as exceções expressas (nas quais se inclui a atividade intelectual), considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário.

É, pois, na absorção da atividade intelectual pela atividade empresarial que se embasa a distinção entre o trabalhador autônomo e o empresário, e entre a sociedade empresária e a sociedade simples.

 

2.4. O EMPRESÁRIO SEGUNDO AS PROPOSTAS LEGISLATIVAS PARA CRIAÇÃO DE UM NOVO CÓDIGO COMERCIAL

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Edilson Enedino das Chagas

talmente receberá, após a formalização eletrônica, o certificado de adesão (CCMEI), a contabilidade formal não lhe será exigida, bastando-lhe o preenchimento mensal de relatório em que minudenciará a receita bruta, sendo-lhe exigível também, ao final do exercício, a declaração anual do simples nacional para o MEI (DASN-SIMEI). Também condizente com a estrutura simplificada do negócio, houve o reconhecimento legal de que o domicílio empresarial (ou local do estabelecimento) coincida com a residência do microempreendedor, desde que não seja “indispensável a existência de local próprio para o exercício da atividade”, nos termos do art. 1º, da LC n. 154/2016.

No portal do empreendedor, disponibilizou-se o Manual do Processo Eletrônico de Inscrição do MEI, destacando-se o seguinte quadro24:

COMO O MEI SERÁ ATENDIDO

ATENDIMENTO TELEFÔNICO

ESCRITÓRIOS DE SERVIÇOS

CONTÁBEIS OPTANTES

 

2.5. ESQUEMA

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2

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Empresa — Perfil Subjetivo

relação ao MEI. A capacidade qualificada do empresário foi também mantida (capacidade civil e ausência de impedimentos). As propostas, contudo, inovaram quando facultaram ao empresário individual o exercício da atividade empresarial em regime fiduciário, sendo vantajosa tal opção porque por tal proposta lhe será possível destacar um patrimônio de afetação, destinado exclusivamente ao desenvolvimento do empreendimento, blindando seu patrimônio particular em caso de eventual

­insucesso financeiro. A incomunicabilidade das dívidas particulares e das dívidas do empreendimento poderá ser alcançada, nos termos do art. 85, caput, e parágrafo

único, do PLS 487/2013 e, em menor extensão, de acordo com o disposto no art. 32,

§ 2º, do PLC 1.572/2011, por ressalvar dívidas de natureza tributária e trabalhista.

JJ 2.5. ESQUEMA

EMPRESA — PERFIL SUBJETIVO

O Empresário é o empreendedor individual que, com habitualidade, profissionalidade e o objetivo principal de lucro, predispõe-se à produção de bens e/ ou de serviços, organizando e concatenando os fatores de produção (capital, insumos e tecnologia), com ou sem o auxílio de trabalhadores subordinados.

 

2.6. QUESTÕES SUBJETIVAS

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2

91

Empresa — Perfil Subjetivo

relação ao MEI. A capacidade qualificada do empresário foi também mantida (capacidade civil e ausência de impedimentos). As propostas, contudo, inovaram quando facultaram ao empresário individual o exercício da atividade empresarial em regime fiduciário, sendo vantajosa tal opção porque por tal proposta lhe será possível destacar um patrimônio de afetação, destinado exclusivamente ao desenvolvimento do empreendimento, blindando seu patrimônio particular em caso de eventual

­insucesso financeiro. A incomunicabilidade das dívidas particulares e das dívidas do empreendimento poderá ser alcançada, nos termos do art. 85, caput, e parágrafo

único, do PLS 487/2013 e, em menor extensão, de acordo com o disposto no art. 32,

§ 2º, do PLC 1.572/2011, por ressalvar dívidas de natureza tributária e trabalhista.

JJ 2.5. ESQUEMA

EMPRESA — PERFIL SUBJETIVO

O Empresário é o empreendedor individual que, com habitualidade, profissionalidade e o objetivo principal de lucro, predispõe-se à produção de bens e/ ou de serviços, organizando e concatenando os fatores de produção (capital, insumos e tecnologia), com ou sem o auxílio de trabalhadores subordinados.

 

2.7. QUESTÕES OBJETIVAS

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Direito Empresarial Esquematizado®

Edilson Enedino das Chagas

do registro, assim, não impede o exercício da atividade, mas, por sua vez, é pressuposto da regularidade do empreendimento. E, por isso, o registro tem natureza declaratória quanto à caracterização da condição de empresário, e, concomitantemente, constitutiva da regularidade do negócio, para que o empresário possa beneficiar-se do microssistema de direito reservado à atividade empresarial.

Os Enunciados 198 e 199 do Conselho da Justiça Federal reforçam tal entendimento:

Enunciado 198 — Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.

Enunciado 199 — Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização.

 

3.1. INTRODUÇÃO

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3

EMPRESA — PATRIMÔNIO TANGÍVEL E INTANGÍVEL

JJ 3.1. INTRODUÇÃO

O ser humano, desde a concepção, para alguns, juridicamente, pode ser entendido como um vetor de direitos e obrigações. Alguns direitos aninham-se no próprio indivíduo, correspondentes aos direitos da personalidade (arts. 11-21, do CC)1. Outros decorrem da ingerência que alguém tenha sobre determinadas coisas, como o direito de propriedade sobre sua residência. E outros, ainda, revelam-se presentes nas relações que o indivíduo, cotidianamente, constrói com seus semelhantes ou com pessoas físicas e jurídicas profissionais (empresários ou sociedades empresárias), ao contratar serviços básicos, entre os quais o transporte público, a título de ilustração.

São, dessa forma, direitos de personalidade, direitos reais (res = coisa) e direitos pessoais, respectivamente.

Naturalmente, portanto, cada um de nós, mesmo que não se dê conta de tal fato, ao longo da vida, acumulará direitos, bens e obrigações. Contábil e matematicamente, tem-se a noção de que os direitos e os bens representam a porção positiva de um conjunto — ao passo que as obrigações correspondem ao aspecto negativo do mesmo conjunto. A declaração anual de ajuste do imposto de renda da pessoa física, por exemplo, estará a relacionar tanto os direitos e bens do contribuinte quanto suas dívidas e ônus reais. Ao final, do encontro dos valores positivos e negativos, possível o cálculo no período de um ano da variação patrimonial, isto é, economicamente, um saldo positivo, sem variação ou negativo. O referido conjunto, desde os romanos, é denominado patrimônio.

 

3.2. DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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Direito Empresarial Esquematizado®

Edilson Enedino das Chagas

O que a prudência recomenda e o que se esclarece aos que pretendem se tornar empreendedores quanto ao custo da atividade, basicamente, diz respeito ao cuidado que se deve ter em relação ao controle da variação patrimonial do empreendi­ mento, quer dizer, deverá haver a preocupação com um fluxo de caixa controlado para que não haja comprometimento do patrimônio particular do empresário em virtude das dívidas do empreendimento ou comprometimento das obrigações da empresa em razão do descontrole das finanças pessoais do empresário.

Faticamente, em outras palavras, poderá haver confusão patrimonial e se financeiramente, bem como contabilmente, recomendável a separação dos patrimônios, juridicamente, perante terceiros credores, não se poderá invocar tal se­ paração, razão pela qual se contextualizará o risco do desenvolvimento empresarial, em caso de patrimônio deficitário, pois, em relação ao empresário individual, o conjunto de bens que tenha acumulado responderá “pelas dívidas do empreen­ dimento, como garantia única da universalidade dos credores: civis, trabalhis­ tas, tributários ou empresariais”2.

 

3.3. QUANTO VALE UMA EMPRESA?

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3

Empresa — Patrimônio Tangível e Intangível

113

com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III — alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV — alienação dos bens individualmente considerados”.

Na terceira hipótese, a importância do balanço de determinação, como impo­ sição legal (art. 1.031, do CC), deverá levar em conta o goodwill para que o sócio retirante não seja alijado de patrimônio considerável, sob a advertência de que, em sentido contrário, a não consideração do goodwill poderá significar o enriqueci­ mento ilícito dos sócios remanescentes.

JJ 3.3. 

QUANTO VALE UMA EMPRESA?

A avaliação do empreendimento será variável, contingencial, a depender do contexto. Como se viu no item anterior, enquanto empreendimento sólido, hábil a gerar negócios e lucros futuros, o valor de mercado do empreendimento dependerá da estimativa que se construa em torno das receitas e das despesas do empreen­ dimento. A proeminência do ativo ou do passivo do empreendimento e as circunstâncias que interfiram na liquidação do ativo, por exemplo, em razão da autonomia das partes (em caso de alienação extrajudicial) ou de imposição legal (por determinação judicial), resultarão em avaliações não coincidentes.

 

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