Direito penal esquematizado® : parte geral, 7ª edição

Autor(es): ESTEFAM, André
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Os autores de Direito Penal ¿ parte geral, da coleção Esquematizado®, oferecem uma análise pormenorizada dos princípios e das normas que regem o Direito Penal, bem como examinam as variantes doutrinárias sobre cada um dos temas e informação sobre o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores. Nesta 6ª edição, foram inseridos e comentados os mais recentes julgados e as mais recentes súmulas dos tribunais superiores (STF e STJ). Foram também inseridas questões recentes de concursos públicos. A obra foi, ainda, atualizada em relação à Súmula Vinculante n. 56 do STF e à Lei n. 13.344/2016 (livramento condicional no crime de tráfico de pessoas).

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1.1. Direito Penal

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1

INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

JJ 1.1. 

Direito Penal

A disciplina de que se ocupa esta obra é denominada Direito Penal. Pergunta­‑se, porém, por que não Direito Criminal? As expressões, a bem da verdade, equi­ valem­‑se e podem, sem qualquer risco, ser substituídas uma pela outra1. Quando falamos em Direito “Penal”, estamos mirando suas consequências, isto é, a pena; quando dizemos Direito “Criminal”, porém, voltamos nossos olhos à causa, ou seja, ao crime.

Alega­‑se, em favor da última, que não incorre no equívoco de limitar o alcance da matéria, já que um fato criminoso não acarreta somente a imposição de uma pena

(arts. 32 a 76 do CP), mas pode implicar também a inflição de uma medida de segu‑ rança (arts. 96 a 99 do CP).

Em benefício da primeira, invoca­‑se a harmonia terminológica, pois, se temos um “Código Penal”, soa mais adequado referir­‑se à matéria como Direito Penal.

Se voltarmos no tempo, porém, notaremos que num passado remoto (século

 

1.2. Conceito de Direito Penal

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Direito Penal Esquematizado® — Parte Geral

André Estefam e Victor Gonçalves

Alemanha2, Argentina, Chile, Espanha, França, Itália3, Portugal etc. Todos, aliás, possuem um Código Penal (e não Criminal). Há, contudo, exceções, presentes sobre‑ tudo em nações de tradição anglo­‑saxônica, notadamente Inglaterra e suas ex­

‑colônias, onde se opta pela expressão Criminal Law.

No vernáculo forense, o termo “criminal” é muito utilizado. Assim, por exem‑ plo, diz­‑se “Vara Criminal” para designar o juízo de primeiro grau com competência penal e “Câmara Criminal” para referir­‑se ao órgão fracionário de segunda instância, responsável pelo julgamento dos recursos. Fala­‑se, ainda, em “criminalista”, em alu‑ são ao profissional (advogado ou jurista) especializado nesse setor.

JJ 1.2. 

Conceito de Direito Penal

Cuida­‑se do ramo do Direito Público, que se ocupa de estudar os valores fundamentais sobre os quais se assentam as bases da convivência e da paz social, os fatos que os violam e o conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) destinadas a proteger tais valores, mediante a imposição de penas e medidas de segurança4.­

 

1.3. Relação do direito penal com outros ramos jurídicos

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obstante, para que não haja vulneração dos preceitos constitucionais, é mister que se compreendam extensíveis a elas todos os princípios penais assegurados na Lei Maior.

Direito Penal objetivo (leis penais) e Direito

Penal subjetivo

(direito de punir)

Direito Penal do fato (centra a punição na conduta) e Direito Penal do autor (funda a punição no agente)

Direito Penal

(Ramo do Direito Público cujas normas são voltadas à proteção de valores fundamentais à sociedade, punindo fatos que os agridem)

Direito Penal Internacional

(normas internas aplicadas no exterior) e Direito

Internacional Penal

(normas externas aplicadas no Brasil)

JJ 1.3. Relação

JJ 1.3.1. 

Direito Penal Comum

(aplicado pela Justiça

Comum) e Direito

Penal Especial

(aplicado pela Justiça

Especial — CPM)

Direito Penal

 

1.4. Posição enciclopédica do Direito Penal

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1

Introdução ao Direito Penal

53

Direito Penal e Civil

O conceito de ilícito civil é mais amplo que o de infração penal, pois esta representa agressões mais inten‑ sas a valores fundamentais à sociedade e, por tal motivo, é apenada mais severamente.

As responsabilidades penal e civil são independentes, embora o reconhecimento definitivo daquela possa acarretar efeitos de ordem civil (como a reparação dos danos e o confisco de bens).

JJ

JJ

Direito Penal e Administrativo

Os ilícitos penal e administrativo não se confundem. O primeiro é mais grave que o último, acarretando sanções mais ­rigorosas.

As responsabilidades penal e administrativa são independentes, mas a condenação penal pode gerar con‑ sequências na órbita administrativa (como a perda do cargo ou da função pública).

JJ

JJ

Direito Penal e Tributário

A finalidade desses ramos do Direito é acentuadamente distinta. O primeiro visa proteger valores funda‑ mentais e o outro, prover economicamente os cofres do Estado, a fim de que este possa concretizar as fina‑ lidades constitucionalmente previstas.

 

1.5. Síntese

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assenta na ideia de que há um conjunto de valores imutáveis e comungados por todos.

Dele decorre a aceitação das normas jurídico­‑penais, porque constituiriam o meio de tutelar o núcleo de coesão e o próprio funcionamento do sistema.

Para a criminologia de conflito, todas as relações sociais são, por definição e em sua essência, conflitivas, justamente porque a autoridade é distribuída desigualmente entre as pessoas, gerando por parte daqueles menos aquinhoados resistência a essa desproporcional situação. A coesão social não se dá por um consenso, mas somente se obtém por coerção. Desse modo, o sistema de justiça penal não é construído para eliminar conflitos, mas com vistas a fazer com que os valores comungados pelos grupos de poder dominantes prevaleçam sobre as demais camadas sociais.

Os conflitos, por sua vez, produzem constantes mudanças na distribuição de poder e autoridade, motivo pelo qual este é um modelo dinâmico, e não estático, em que pode haver câmbio de valores que o sistema de justiça penal busque proteger.

 

1.6. Movimentos Penais

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JJ 1.6. Movimentos

André Estefam e Victor Gonçalves

Penais

JJ 1.6.1. Abolicionismo

penal

Cuida­‑se de um movimento de fundo filosófico que prega, senão uma completa abolição do Direito Penal, um rompimento da cultura punitiva da sociedade e uma revolução no tratamento do sistema de justiça criminal.

Muitos apontam a obra de Willian Godwin, Inquérito acerca da justiça política

(1793), como sua precursora. Esse livro sustentava que o governo constitui­‑se de fon‑ te corruptora da sociedade, por perpetuar a dependência de todos ao poder estatal, promovendo a ignorância da população. A solução seria livrar­‑se das amarras desse poder pela difusão do conhecimento.

Os maiores expoentes do abolicionismo penal são: Louk Hulsman (Holanda);

Thomas Mathiesen e Nils Christie (Noruega); e Sebastian Scheerer (Alemanha).

Existem vários matizes abolicionistas, mas um elemento comum reside na supe‑ ração de uma abordagem punitiva, em que se busca extirpar o criminoso do convívio social por meio da pena privativa de liberdade. Esse enfoque deve ser substituído por processos de descriminalização (isto é, transformação de comportamentos crimino‑ sos em não criminosos) e despenalização (ou seja, substituição da pena de prisão por sanções alternativas), os quais devem se dar no âmbito legal e judicial. O abolicionis‑ mo também prescreve a adoção de modelos conciliatórios, terapêuticos, indenizató‑ rios e pedagógicos, em que a sociedade se engaja na solução de conflitos, em vez de enfrentá­‑los por meio do modelo punitivo tradicional.

 

1.7. Questões

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admitir, tão somente, a tutela penal de valores constitucionais — expressos ou implí‑ citos. Mostra­‑se correto, outrossim, quando coloca o Direito Penal como ultima ratio.­Exagera, porém, quando olvida que a própria Lei Fundamental impõe a crimi‑ nalização e a penalização de diversos comportamentos, merecedores, destarte, de rigor punitivo. É assim, por exemplo, no tratamento constitucional aos crimes he‑ diondos, ao tráfico ilícito de drogas, ao terrorismo, à tortura, ao racismo, à ação de grupos armados contra a ordem constitucional ou contra o regime democrático, à proteção do meio ambiente, à defesa da ordem econômica, à proteção da família, do idoso, da criança e do adolescente etc. Peca, ainda, quando visualiza o princípio da proporcionalidade apenas em sua expressão de proibição do excesso, esquecendo­‑se de que, modernamente, também dele se extrai a vedação da proteção deficiente.

 

Gabarito

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Direito Penal Esquematizado® — Parte Geral

André Estefam e Victor Gonçalves

admitir, tão somente, a tutela penal de valores constitucionais — expressos ou implí‑ citos. Mostra­‑se correto, outrossim, quando coloca o Direito Penal como ultima ratio.­Exagera, porém, quando olvida que a própria Lei Fundamental impõe a crimi‑ nalização e a penalização de diversos comportamentos, merecedores, destarte, de rigor punitivo. É assim, por exemplo, no tratamento constitucional aos crimes he‑ diondos, ao tráfico ilícito de drogas, ao terrorismo, à tortura, ao racismo, à ação de grupos armados contra a ordem constitucional ou contra o regime democrático, à proteção do meio ambiente, à defesa da ordem econômica, à proteção da família, do idoso, da criança e do adolescente etc. Peca, ainda, quando visualiza o princípio da proporcionalidade apenas em sua expressão de proibição do excesso, esquecendo­‑se de que, modernamente, também dele se extrai a vedação da proteção deficiente.

 

2.1. A importância da compreensão histórica

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2

BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

JJ 2.1. A

importância da compreensão histórica

O Professor Joaquim Camargo, lente na Faculdade de Direito do Largo de São

Francisco e cultor da história do Direito Penal, ponderou com justeza: “(...) como poderemos saber se o direito penal é uma conquista das ideias esclarecedoras dos tempos modernos sobre as doutrinas viciosas do passado, ou se é a continuação des‑ sas doutrinas rudes e bárbaras, como as sociedades em que dominavam, sem conhe‑ cer a sua história? Como explicar os textos, as suas disposições, os seus preceitos, sem conhecer o passado? É necessário, portanto, estudar a história do direito penal para bem conhecer a este”1.

JJ 2.2. A

pré­‑história do Direito

A compreensão da história do Direito Penal constitui elemento indispensável em seu estudo, ainda que pontuada por noções basilares como as que ora serão propostas.

Não se sabe com precisão quando o homem surgiu na Terra; é certo, porém, que a aurora da humanidade e a do Direito são contemporâneas2; afinal, o ser humano sempre se reuniu em agrupamentos sociais, até porque não sobreviveria muito tempo de outro modo, fazendo­‑se necessário um conjunto mínimo de regras, inclusive pe‑ nais3, a serem observadas; daí por que ubi societas ibi ius4.

 

2.2. A pré‑históriado Direito

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2

BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

JJ 2.1. A

importância da compreensão histórica

O Professor Joaquim Camargo, lente na Faculdade de Direito do Largo de São

Francisco e cultor da história do Direito Penal, ponderou com justeza: “(...) como poderemos saber se o direito penal é uma conquista das ideias esclarecedoras dos tempos modernos sobre as doutrinas viciosas do passado, ou se é a continuação des‑ sas doutrinas rudes e bárbaras, como as sociedades em que dominavam, sem conhe‑ cer a sua história? Como explicar os textos, as suas disposições, os seus preceitos, sem conhecer o passado? É necessário, portanto, estudar a história do direito penal para bem conhecer a este”1.

JJ 2.2. A

pré­‑história do Direito

A compreensão da história do Direito Penal constitui elemento indispensável em seu estudo, ainda que pontuada por noções basilares como as que ora serão propostas.

Não se sabe com precisão quando o homem surgiu na Terra; é certo, porém, que a aurora da humanidade e a do Direito são contemporâneas2; afinal, o ser humano sempre se reuniu em agrupamentos sociais, até porque não sobreviveria muito tempo de outro modo, fazendo­‑se necessário um conjunto mínimo de regras, inclusive pe‑ nais3, a serem observadas; daí por que ubi societas ibi ius4.

 

2.3. O surgimento da escrita e dos primeiros textos jurídicos

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Breve História do Direito Penal

“A pena de morte também existia entre os indígenas, como não podia deixar de ser, e era geralmente executada com o uso do tacape. A execução da pena capital, todavia, às ve‑ zes era feita com crueldade, pois sepultavam­‑se pessoas vivas, especialmente crianças, e outras vezes recorria­‑se a venenos, ao enforcamento e ao afogamento. A prisão, como pena, era desconhecida, existindo somente como estágio de recolhimento daquele que recebera a pena capital, principalmente os inimigos da tribo capturados em operações de guerra. Aplicavam­‑se, também, castigos com açoites aos membros do grupo, pela prática de faltas menos graves”9.

Anote­‑se que o direito penal indígena, dado o seu primitivismo e diante de nosso processo de colonização, em nada influenciou o Direito Penal brasileiro da atualidade. O choque de civilizações decorrente da chegada dos portugueses em nossas terras resultou num desfecho inevitável, em que a cultura mais desenvolvida, seja pela força, superioridade ou astúcia, sobrepujou a dos indivíduos colonizados.

 

2.4. A fase da vingança penal

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Direito Penal Esquematizado® — Parte Geral

JJ 2.4. A

André Estefam e Victor Gonçalves

fase da vingança penal

A doutrina tende a identificar o início do desenvolvimento do Direito Penal, aí abrangendo sua pré­‑história e boa parte do arvorecer de sua história, como a fase da vingança penal, dividida em três subfases: a vingança divina, a vingança privada e a vingança pública, nas quais se entremeia a chamada vingança limitada (Talião).

Esses períodos, muito embora estudados na ordem acima apresentada, aqui ado‑ tada somente para fins didáticos, não se sucederam completamente, a ponto de se concluir que representam um ciclo evolutivo. Não se pode ignorar, além da multipli‑ cidade de agrupamentos sociais existentes, com diferentes culturas, que o resultado de guerras travadas pode ter provocado a aniquilação de um sistema em favor daque‑ le adotado pelos vencedores11.

JJ 2.4.1. A

vingança divina

Nos primórdios, pode­‑se supor, com alguma segurança, que a pena continha origem marcadamente sacral. O homem possuía uma visão limitada de si mesmo e de sua posição no cosmo. Não compreendia sequer os diversos fenômenos naturais

 

2.5. Síntese

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Direito Penal Esquematizado® — Parte Geral

André Estefam e Victor Gonçalves

Referido processo de Justiça encontra­‑se previsto no Pentateuco, representado pelos cinco primeiros livros do Antigo Testamento. Pode­‑se vê­‑lo, ainda, no remoto

Código de Manu (Índia) e no de Hammurabi.

Não é por outro motivo que o Talião acaba substituído por outros processos de

Justiça, como a troca do ofensor por um escravo e, posteriormente, a composição pe­ cuniária, consubstanciada no oferecimento de uma compensação pelo mal produzido.

Ao se introduzir a composição ou compositio, acentuava­‑se o poder estatal, em que o soberano e seus representantes atuavam como intermediários entre a vítima e o infrator, regrando­‑se o processo reparatório, com a criação, inclusive, de tabelas men‑ surando o quantum devido. Pode­‑se citar como exemplo a Lei das Doze Tábuas, que, além de conter preceitos relacionados com o Talião, previa tarifas para a compositio.

JJ 2.4.4. A

 

2.6. Os sistemas jurídicos da atualidade

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Referido processo de Justiça encontra­‑se previsto no Pentateuco, representado pelos cinco primeiros livros do Antigo Testamento. Pode­‑se vê­‑lo, ainda, no remoto

Código de Manu (Índia) e no de Hammurabi.

Não é por outro motivo que o Talião acaba substituído por outros processos de

Justiça, como a troca do ofensor por um escravo e, posteriormente, a composição pe­ cuniária, consubstanciada no oferecimento de uma compensação pelo mal produzido.

Ao se introduzir a composição ou compositio, acentuava­‑se o poder estatal, em que o soberano e seus representantes atuavam como intermediários entre a vítima e o infrator, regrando­‑se o processo reparatório, com a criação, inclusive, de tabelas men‑ surando o quantum devido. Pode­‑se citar como exemplo a Lei das Doze Tábuas, que, além de conter preceitos relacionados com o Talião, previa tarifas para a compositio.

JJ 2.4.4. A

 

2.7. Antiguidade romana

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JJ 2.6.3. As

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origens do sistema romano­‑ germânico (civil law)

Conforme destacamos, nossa tradição jurídica integra­‑se na classe dos Direitos considerados romanistas (civil law), justificando que conheçamos, em breves linhas, a história do Direito Penal na Antiguidade romana.

PRINCIPAIS SISTEMAS JURÍDICOS DA ATUALIDADE

Civil law ou romano­‑ germânico

O cerne da produção jurídica se baseia em textos produzidos pelo parlamento.

JJ

JJ 2.7. Antiguidade

Common law ou anglo­‑ saxão

Surgiu na Inglaterra, sobretudo durante a Baixa

Idade Média, identificado como o judge made law — o Direito formado a partir dos precedentes judiciais.

JJ

romana

A história de Roma costuma ser dividida em três períodos, baseados nos diferen‑ tes regimes políticos existentes (realeza19, república20 e império, este dividido em

Alto21 e Baixo Império22). No que tange à evolução jurídica, contudo, outro critério

 

2.8. O Direito Penal na Idade Média

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2

Breve História do Direito Penal

73

c) Época do Baixo Império, na qual dominava o absolutismo imperial, com intensa atividade legislativa ditada pelos imperadores e marcada influência do

Cristianismo.

Surgem, nesse período, as primeiras codificações, elaboradas com o intuito de representarem uma compilação das leis editadas.

No Império Romano do Oriente, Justiniano ordenou que se recolhessem sob um corpo as fontes antigas do direito romano, harmonizando­‑as com as leis da época, tendo o trabalho resultante intitulado­‑se Corpus juris civilis.

Roma constitui­‑se, sem dúvida, de uma síntese da sociedade antiga, podendo ser considerada como uma ponte entre o mundo antigo e o moderno. Seus maiores con‑ tributos jurídicos, porém, viram­‑se na seara do Direito Civil, o que levou Carrara a considerar os romanos gigantes neste setor, mas pigmeus no Direito Penal.

Não se pode negar, porém, o mérito de terem retirado o direito dos deuses, colocando­‑o no plano terreno25.

 

2.9. O Direito Penal na Idade Moderna e as Ordenações do Reino de Portugal

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Direito Penal Esquematizado® — Parte Geral

André Estefam e Victor Gonçalves

JJ 2.9. �O

Direito Penal na Idade Moderna e as Ordenações do Reino de Portugal

A Idade Moderna vivenciou uma transição fundamental em matéria de Direito

Penal. Sob o império dos Estados Absolutistas, o Direito Penal persistia caracteri­ zando­‑se pela difusão do terror, mas, com o passar dos tempos, tornou­‑se mais humano, convergindo para sua feição atual.

Merece destaque, pela relação com a história nacional, o intento de países, como

Portugal, no sentido de formar um conjunto uniforme, reunindo todas as leis vigentes

à época. Surgiram, então, em terras lusitanas, as Ordenações do Reino (Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas).

À época do descobrimento do Brasil, estavam em vigor as Ordenações Afonsi‑ nas ou Código Afonsino, cuja publicação ocorrera entre 1446 e 1447. Em 1521, sobre‑ vieram as Ordenações Manuelinas ou Código Manuelino, o qual em muito se asse‑ melhava à legislação revogada. Note­‑se, contudo, que, até 1530, a Justiça Penal no

 

2.10. Síntese

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2

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Breve História do Direito Penal

dividida pelo maior número” e advertia, com propriedade, que: “um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibidade. (...). A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o te‑ mor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade”26.

Em nosso país, o primeiro reflexo das ideias humanitárias de Beccaria se fez sentir no Código Criminal do Império (1830), cuja parte geral, emblematicamente, dividia­‑se em duas partes: a primeira denominava­‑se “Dos delitos”; e a segunda,

“Das penas” (oportunamente, analisaremos nesta obra a evolução que se seguiu no campo do Direito Penal).

JJ 2.10. Síntese

ÉPOCA ANTIGA

Caracterizada por um direito arcaico, primitivo, mais próxima da pré­‑histórica do Direito Penal, com escassos registros escritos, grande diversidade de regras, se‑ gundo as diferentes famílias e clãs, sendo as nor mas preserva‑ das por meio dos costumes. Data desse período a Lei das Doze Tá‑ buas ou Código Decenviral.

 

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