Curso de direitos humanos, 5ª edição

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O Curso de Direitos Humanos detalha os principais institutos da matéria, abarcando a visão nacional e internacional, dos direitos humanos e seus órgãos de proteção, bem como o estudo dos direitos em espécie, acompanhado da análise dos contornos dos casos concretos apreciados pelos tribunais do País.

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Capítulo I - Direitos humanos: conceito, estrutura e sociedade inclusiva

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.I

Direitos humanos: conceito, estrutura e sociedade inclusiva

1. Conceito e estrutura dos direitos humanos

Os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos são os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna.

Não há um rol predeterminado desse conjunto mínimo de direitos essenciais a uma vida digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histórico de uma

época, novas demandas sociais são traduzidas juridicamente e inseridas na lista dos direitos humanos.

Em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que pode ser o Estado ou mesmo um particular, determinada obrigação. Por isso, os direitos humanos têm estrutura variada, podendo ser: direito-pretensão, direito-liberdade, direito-poder e, finalmente, direito-imunidade, que acarretam obrigações do Estado ou de particulares revestidas, respectivamente, na forma de: (i) dever, (ii) ausência de direito, (iii) sujeição e (iv) incompetência, como segue.

 

Capítulo II - Os direitos humanos na história

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II

Os direitos humanos na história

1. �Direitos humanos: faz sentido o estudo das fases precursoras?

Não há um ponto exato que delimite o nascimento de uma disciplina jurídica. Pelo contrário, há um processo que desemboca na consagração de diplomas normativos, com princípios e regras que dimensionam o novo ramo do Direito. No caso dos direitos humanos, o seu cerne é a luta contra a opressão e busca do bem-estar do indivíduo; consequentemente, suas “ideias-âncoras” são referentes à justiça, igualdade e liberdade, cujo conteúdo impregna a vida social desde o surgimento das primeiras comunidades humanas. Nesse sentido amplo, de impregnação de valores, podemos dizer que a evolução histórica dos direitos humanos passou por fases que, ao longo dos séculos, auxiliaram a sedimentar o conceito e o regime jurídico desses direitos essenciais. A contar dos primeiros escritos das comunidades humanas ainda no século VIII a.C. até o século XX d.C., são mais de vinte e oito séculos rumo à afirmação universal dos direitos humanos, que tem como marco a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

 

Capítulo III - Terminologia, fundamento e classificação

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III

Terminologia, Fundamento e

Classificação

1. Terminologia: os direitos humanos e os direitos fundamentais

Os direitos essenciais do indivíduo contam com ampla diversidade de termos e designações: direitos humanos, direitos fundamentais, direitos naturais, liberdades públicas, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais. A terminologia varia tanto na doutrina quanto nos diplomas nacionais e internacionais.

A nossa Constituição acompanha o uso variado de termos envolvendo “direitos humanos”. Inicialmente, o art. 4º,

II, menciona “direitos humanos”. Em seguida, o Título II intitula-se “direitos e garantias fundamentais”. Nesse título, o art.

5º, XLI, usa a expressão “direitos e liberdades fundamentais” e o inciso LXXI adota a locução “direitos e liberdades constitucionais”. Por sua vez, o art. 5º, § 1º, menciona “direitos e garantias fundamentais”. Já o art. 17 adota a dicção “direitos fundamentais da pessoa humana”. O art. 34, ao disciplinar a intervenção federal, insere uma nova terminologia: “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b). Quando trata das cláusulas pétreas, a Constituição ainda faz menção à expressão “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4º). No art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, há o uso, novamente, da expressão “direitos humanos”.

 

Capítulo I - Os três eixos da proteção internacional de direitos humanos

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Os três eixos da proteção internacional de direitos humanos

A proteção dos direitos essenciais do ser humano no plano internacional recai em três sub-ramos específicos do

Direito Internacional Público: o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), o Direito Internacional Humanitário

(DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados (DIR).

Inicialmente, deve-se evitar segregação entre esses três sub-ramos, pois o objetivo é comum: a proteção do ser humano.

Com base nesse vetor de interação e não segregação, o

Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) é, sem dúvida, o mais abrangente, atuando o Direito Internacional

Humanitário (DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados

(DIR) em áreas específicas. Defendo, inclusive, que o Direito

Internacional dos Direitos Humanos é um único ramo com vertentes (refugiados e humanitário) para esses temas específicos.

Na visão tradicional, a inter-relação entre esses ramos

 

Capítulo II - O sistema universal (ONU)

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II

O sistema universal (ONU)

1. A Carta Internacional dos Direitos Humanos

A Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) de 1948 foi elaborada pela extinta Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas para ser uma etapa anterior à elaboração de um “tratado internacional de direitos humanos”. O objetivo da Comissão era criar um marco normativo vinculante logo após a edição da DUDH. Porém, a Guerra

Fria impediu a concretização desse objetivo e somente em

1966 (quase vinte anos depois da DUDH) foram aprovados dois

Pactos Internacionais: o dos Direitos Civis e Políticos e o dos

Direitos Sociais Econômicos e Culturais.

Na época, a doutrina consagrou o termo “Carta Internacional de Direitos Humanos” (International Bill of Rights), fazendo homenagem às chamadas Bill of Rights do Direito

Constitucional e que compreende o seguinte conjunto de diplomas internacionais: (i) a Declaração Universal dos Direitos

 

Capítulo III - O sistema regional americano (OEA)

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III

O sistema regional americano (OEA)

1. A Carta da OEA e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem: aspectos gerais do sistema

Durante a 9ª Conferência Interamericana realizada em

Bogotá, entre 30 de março a 2 de maio de 1948, foram aprovadas a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. A

Carta da OEA proclamou, de modo genérico, o dever de respeito aos direitos humanos por parte de todo Estado-membro da organização. Já a Declaração Americana enumerou quais são os direitos fundamentais que deveriam ser observados e garantidos pelos Estados.

A Declaração Americana, que é anterior à Declaração

Universal de Direitos Humanos, reconheceu a universalidade dos direitos humanos ao expressar que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele cidadão ou nacional de um Estado, mas, sim, de sua condição humana (Preâmbulo da Declaração).

As disposições de direitos humanos da Carta da OEA estão previstas já no seu preâmbulo, que estabelece que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhança não pode ser outro senão o de consolidar um regime de liberdade individual e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem. Os Estados americanos reconhecem ainda “os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distinção de raça, nacionalidade, credo ou sexo...” (art. 3, alínea k). Já o artigo 16 da Carta estipula que o desenvolvimento deve ser feito respeitando-se “os direitos da pessoa humana e os princípios da moral universal”. Finalmente, o art. 44 da Carta estabelece direitos sociais, tais como o direito ao bem-estar material, o direito ao trabalho, direito à livre associação, direito à greve e à negociação coletiva, direito à previdência social e à assistência jurídica para fazer valer

 

Capítulo IV - O sistema do Mercado Comum do Sul (Mercosul)

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IV

O sistema do Mercado Comum do Sul

(Mercosul)

1. Aspectos gerais do Mercosul e a defesa da democracia e dos direitos humanos

Fruto de intensas negociações, foi assinado, em 26 de março de 1991, por Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai, o

“Tratado de Assunção para Constituição do Mercado Comum do Sul”. Depois do depósito das devidas ratificações, o Tratado de Assunção entrou em vigor em 29 de novembro de 1991. O

Tratado de Assunção de 1991 é um marco no lento processo de integração entre as economias dos Estados do Cone Sul americano ao estabelecer, como objetivo final, a constituição de um mercado comum entre Brasil, Argentina, Paraguai e

Uruguai e, a partir de 12 de agosto de 2012, também a Venezuela1. São ainda Estados associados: Bolívia, Chile (a partir de 1996), Peru (a partir de 2003), Colômbia, Equador (a partir de 2004), Guiana e Suriname (ambos desde 2013).

O direito primário do Mercosul é composto essencialmente pelo Tratado de Assunção (1991), o Protocolo de Ouro

 

Capítulo V - Mecanismos internacionais de proteção e monitoramento dos direitos humanos: competência, composição e funcionamento

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V

Mecanismos internacionais de proteção e monitoramento dos direitos humanos: competência, composição e funcionamento1

1. Aspectos gerais do sistema global (ONU)

A Organização das Nações Unidas possui órgãos próprios e ainda relações de apoio administrativo e técnico com órgãos criados por diversos tratados elaborados sob seu patrocínio voltados à proteção de direitos humanos. O conjunto de mecanismos de proteção geridos tanto por órgãos onusianos quanto por órgãos previstos em tratados diversos apoiados pela ONU recebe o nome de “sistema global, onusiano ou universal de direitos humanos”.

O ponto de união entre esses órgãos é a atuação da ONU, quer (i) diretamente (são órgãos da própria organização) quer

(ii) indiretamente (são órgãos independentes, previstos em tratados elaborados sob o patrocínio da ONU e recebem apoio técnico e administrativo daquela organização).

São órgãos e entes internos da ONU voltados precipuamente à proteção dos direitos humanos:

 

Capítulo VI - O Tribunal Penal Internacional e os direitos humanos

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VI

O Tribunal Penal Internacional e os direitos humanos

1. Os Tribunais precursores: de Nuremberg a Ruanda

A implementação direta do Direito Internacional Penal por tribunais internacionais remonta ao artigo 227 do Tratado de Versailles, que previa um “tribunal especial” com juízes das potências vencedoras para julgar o Kaiser Guilherme da Alemanha vencida. A pena seria determinada pelo próprio Tribunal. A Holanda jamais extraditou o Kaiser, que lá obtivera asilo após a Guerra e tal julgamento nunca ocorreu. Contudo, houve uma ruptura de paradigma no Direito Internacional: até então o julgamento penal dos indivíduos era de atribuição exclusiva dos Estados. A responsabilidade internacional penal do indivíduo despontava.

Em 1937, a Liga das Nações elaborou convenção sobre a prevenção e repressão do terrorismo, que contemplava a criação de um Tribunal Penal Internacional, porém com apenas uma ratificação o tratado nunca entrou em vigor. Esse tratado foi feito em reação ao terrorismo após os assassinatos do Ministro das Relações Exteriores da França, Louis Barthou, e do Rei da Iugoslávia, Alexandre I, em Marseille, por terroristas croatas em 1934.

 

1. Da Constituição de 1824 ao Congresso Nacional Constituinte (1985-1987)

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1. Da Constituição de 1824 ao Congresso Nacional Constituinte (1985-1987)

Desde a primeira Constituição brasileira, em 1824, houve a previsão de um rol de direitos a serem assegurados pelo Estado. O seu art. 179 dispunha que “a inviolabilidade dos direitos civis, e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do

Império”, seguindo-se 35 incisos, detalhando-se os direitos fundamentais. Mas essa

Constituição mascarava a real situação da época: havia escravidão e o voto era censitário e excluía as mulheres.

Com a República, a tradição de inserção do rol de direitos na Constituição de

1891 continuou: o art. 72 dispôs que “a Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes...”. O princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais foi reconhecido no art. 78, que dispunha que “a especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna”.

 

2. A Constituição de 1988, fundamentos, objetivos e a internacionalização dos direitos humanos

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2. A Constituição de 1988, fundamentos, objetivos e a internacionalização dos direitos humanos

2.1. Os fundamentos e objetivos da República

De acordo com o art. 1º da Constituição de 1988, a República Federativa do

Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; V – o pluralismo político. Seu parágrafo

único reitera a vocação democrática do Estado, ao dispor que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Os fundamentos da República convergem para a proteção dos direitos humanos.

A soberania (art. 1º, I) possui duas esferas, a externa e a interna. Na esfera externa, a soberania consiste no poder político independente na esfera internacional.

 

3. Os tratados de direitos humanos: formação, incorporação e hierarquia normativa no Brasil

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V� oto periódico: é aquele que é realizado em determinados lapsos de tempo, podendo ser permitido apenas um número razoável de reconduções.

• �O respeito das cláusulas pétreas é fiscalizado por meio do controle de constitucionalidade:

 �Controle preventivo: mandado de segurança impetrado por congressista quanto à obediência às cláusulas pétreas; controle exercido pela Comissão de Constituição e Justiça de cada Casa do Congresso Nacional.

 �Controle repressivo: pela via difusa ou pela via do controle abstrato por ação direta perante o STF.

3. Os tratados de direitos humanos: formação, incorporação e hierarquia normativa no Brasil

3.1. As normas constitucionais sobre a formação e incorporação de tratados

3.1.1. Terminologia e a prática constitucional brasileira

A Constituição brasileira possui alguns dispositivos que mencionam tratados, utilizando uma terminologia variada: tratados internacionais (arts. 5º, §§ 2º e 3º;

49, I; 84, VIII; 109, V e § 5º), convenção internacional (arts. 5º, § 3º; 84, VIII; 109,

 

4. A denúncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito brasileiro

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Observação: a existência do Decreto de Promulgação pode ser questionada em relação a todos os tratados (e não somente em relação aos tratados de direitos humanos), com base na ausência de dispositivo constitucional que faça menção ao decreto presidencial de incorporação dos tratados

(posição minoritária).

4. A denúncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito brasileiro

A tese defendida por parte da doutrina sobre o estatuto constitucional de todos os tratados de direitos humanos, mesmo após a EC n. 45/2004 repercute na temática da denúncia dos tratados (ato unilateral pelo qual o Estado expressa sua vontade de não mais se obrigar perante o tratado).

Na linha defendida por Piovesan, há duas categorias de tratados de direitos humanos, ambas de estatura constitucional:

1) o tratado materialmente constitucional, que é aquele aprovado pelo rito comum dos tratados;

2) o tratado material e formalmente constitucional, que é aquele aprovado pelo rito especial do art. 5º, § 3º. Este último seria insuscetível de denúncia e ainda seria parte integrante do núcleo pétreo da Constituição.

 

5. A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil

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Internacional do Trabalho (OIT), que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e veda a dispensa injustificada. Já há votos (Min. Joaquim

Barbosa, Min. Teori Zavascki, Min. Rosa Webber, Min. Maurício Correa – já falecido) favoráveis à tese de que o Presidente da República deve contar com o aval prévio do

Congresso, antes da oferta da denúncia.

Assim, há a tendência da superação da visão tradicional referente ao poder arbitrário do Presidente da República para denunciar tratados, devendo ser obtida previamente a anuência do Congresso Nacional. Caso o STF confirme esse entendimento, deve ser observado, ainda, no caso dos tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial do art. 5º, §3º, o quórum qualificado de 3/5 para aceitação da denúncia.

Além disso, em qualquer hipótese, a denúncia de um tratado de direitos humanos submete-se ao crivo da proibição do retrocesso, ou seja, deve existir motivo para a denúncia que não acarrete diminuição de direitos e ainda cabe controle judicial para verificação da constitucionalidade da denúncia.

 

6. O bloco de constitucionalidade

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Esses direitos são tendencialmente completos10 , ou seja, aptos a serem invocados desde logo pelo jurisdicionado.

Essa posição foi aceita pelo STF: em caso de aplicação de direitos ao extraditando, o STF decidiu que “direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. art. 5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos deve obrigar o Estado a guardar-lhes estrita observância. (...)” (Extr 986, Rel. Min. Eros

Grau, julgamento em 15-8-2007, Plenário, DJ de 5-10-2007, grifo nosso).

QUADRO SINÓTICO

A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil

• �O art. 5º, § 1º, da Constituição determina a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, a qual deve ser estendida aos direitos previstos nos tratados de direitos humanos (considerando-se o disposto no § 2º do art. 5º).

• �Esses direitos são tendencialmente completos, ou seja, aptos a serem invocados desde logo pelo jurisdicionado. Essa posição foi aceita pelo STF.

 

7. O controle de convencionalidade e suas espécies: o controle de matriz internacional e o controle de matriz nacional

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verão tomar todas as providências, em conformidade com o direito internacional, para assegurar que a legislação de proteção dos direitos de propriedade intelectual não constitua barreira excessiva ou discriminatória ao acesso de pessoas com deficiência a bens culturais”). Os três tratados, interligados, constituem-se então no arco internacional de inclusão da pessoa com deficiência no Brasil, sendo coerente que tenham o mesmo estatuto normativo (equivalente à emenda constitucional).

QUADRO SINÓTICO

O bloco de constitucionalidade

O bloco de constitucionalidade amplo

• �Bloco de constitucionalidade: consiste no reconhecimento da existência de outros diplomas normativos de hierarquia constitucional, além da própria Constituição.

• �Marco do reconhecimento da existência do bloco de constitucionalidade: Decisão n. 71-44 DC, de 16-7-1971, do Conselho Constitucional francês, relativa à liberdade de associação.

• �Art. 5º, § 2º, da CF/88: permite, ao dispor sobre os “direitos decorrentes” do regime, princípios e tratados de direitos humanos, o reconhecimento de um bloco de constitucionalidade amplo, que alberga os direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos.

 

8. “O Diálogo das Cortes” e seus parâmetros

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Internacional, em especial quanto às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu. Esse diálogo será visto logo a seguir.

QUADRO SINÓTICO

O controle de convencionalidade e suas espécies: o controle internacional e o controle nacional

Controle de convencionalidade internacional

• �Conceito: consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais), realizada por

órgãos internacionais.

• �É, em geral, atribuído a órgãos compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados. É, portanto, fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos internacionais.

Controle de convencionalidade nacional

• �Conceito: consiste no exame de compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado pelos próprios

 

9. A crise dos “tratados internacionais nacionais” e a superação do conflito entre decisões sobre direitos humanos: a teoria do duplo controle

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QUADRO SINÓTICO

“O Diálogo das Cortes” e seus parâmetros

• �Reconhecimento da supervisão e controle internacionais sobre o cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos pelo Brasil:

1) �1998: reconhecimento da jurisdição obrigatória e vinculante da Corte Interamericana de Direitos

Humanos;

2) �2002: adesão ao Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra a Mulher, conferindo poder ao seu Comitê para receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos nesta Convenção;

3) �2002: reconhecimento da competência do Comitê para a Eliminação de Toda a Forma de Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de vítimas de violação de direitos protegidos pela

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial;

4) �2006: reconhecimento da competência do Comitê contra a Tortura. 2007: adoção do Protocolo

Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou

 

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