Execução penal, 4ª edição

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Em sua 4.ª edição, Execução Penal é uma obra pensada para apresentar ao leitor um panorama completo sobre o tema, que é um dos mais complexos nas ciências penais. No entanto, apesar de complexa, a matéria é abordada pelo autor com muita propriedade, segurança e objetividade, características que são fruto da experiência do autor e que garantem o sucesso da obra. Com abordagem própria, a obra apresenta e sistematiza o conteúdo relacionado ao processo penal e à execução penal com objetividade e percorre assuntos como a natureza o objeto e os objetivos da execução penal, princípios de execução penal, aplicação da Lei de Execução Penal, execução das penas privativas de liberdade, medidas de segurança, entre outros.
A linguagem utilizada no livro e o traço acadêmico mantido na abordagem dos temas fazem com que a obra seja indicada com maior ênfase para alunos de graduação e pós-graduação. No entanto, profissionais da área e aqueles que se preparam para concursos também podem utilizar a obra seguramente, uma vez que seu conteúdo é extremamente coeso em termos técnicos.

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Prefácio à edição atual

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Prefácio à edição atual

Não consigo libertar-me da ideia de que o prefácio – texto que antecede ao escrito do autor – deva ter uma função mais ampla. Na era das comunicações, o prefácio avança conceitualmente. Além da análise do conteúdo do livro ou da feitura de apreciações sobre o autor, o prefácio é também o espaço, o ponto de encontro do autor com o leitor e o prefaciador não passa de alguém que se põe de permeio entre ambos. Não se trata, portanto, de tecer loas à obra ou ao autor, mas sim de proporcionar ao leitor a chance de encontrar e de avaliar conceitos relevantes, dando-lhe oportunidade também de conhecer melhor quem os produziu.

O tema do livro é a execução penal, isto é, o termo final do sistema punitivo, o qual é o menos discutido, o menos aparelhado e aparentemente o menos importante desse sistema. Esse repetitivo menos revela a preconceituosa ideia de que interessa ao sistema punitivo o posicionamento do legislador e do juiz, mas não tem nenhuma relevância teórica ou prática o terceiro protagonista da cena delitiva: o condenado enquanto cumpridor de uma pena.

 

Prefácio à edição original

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Prefácio à edição original

A Execução Penal ou Direito de Execução Penal, no nosso país, nunca mereceu a mesma atenção que os dogmáticos sempre conferiram ao Direito Penal e Processo Penal. O penalista moderno, entretanto, jamais terá formação completa se não se dedicar também aos outros ramos das ciências penais (destacando-se, dentre elas, a Política Criminal, a Criminologia e a Execução Penal). O Direito Penal não será compreendido nunca em sua integralidade sem que sejam conhecidas suas conexões e interconexões com as demais ciências criminais.

O livro que estou tendo a honra de prefaciar, de Alexis Couto de

Brito, na medida em que evidencia essa preocupação que deve nortear o moderno dogmático penal, recupera uma das mais históricas e importantes lições de Von Liszt, que já no final do século XIX defendia a ideia de uma “ciência global do Direito Penal” (gesamte Strafrechtswissenschaft).

Na atualidade tornou-se quase que impossível ser um enciclopedista da ciência do Direito. A especialização apresenta-se como um caminho inevitável. Mas, no âmbito das ciências criminais, nenhum especialista pode perder de vista a sua globalidade.

 

Nota do autor à 4ª edição

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Nota do autor à 4ª edição

Vem a lume a 4ª edição de nossa Execução penal, agora pela editora Saraiva. Quando iniciamos o trabalho há pouco mais de uma década não imaginávamos que teríamos tão calorosa e carinhosa acolhida. A pretensão era a de trazer um novo olhar à execução da pena, não tão comum nos livros editados à época – ressalvando-se algumas raras e excelentes exceções – que além de analisar o texto legal e sua aplicação sistemática pelos tribunais buscasse também trazer o olhar humanitário à pessoa condenada, em conformidade com a Constituição Federal de 1988.

Esta, como dito, audaciosa pretensão chega à sua mais recente edição por meio de uma revisão de alguns conceitos formulados há mais de 4 anos, principalmente em virtude de algumas alterações legais, a destacarem-se as Leis n. 12.850/2013, 13.163/2015, 13.167/2015

13.190/2015, bem como de novas posturas jurisprudenciais em matéria penal. Nesse sentido, o aspecto da delação premiada em fase de execução, que defendíamos desde a primeira edição, foi definitivamente abordado pelo legislador na nova Lei de Crime Organizado. Algumas importantes modificações com relação ao estudo no cárcere, terceirização de serviços, ambiente penitenciário e separação de condenados foram descritas e acompanhadas de posicionamento crítico a respeito. Com relação ao texto-base, alguns conceitos foram reforçados e outros mais bem explicados a fim de consagrar a finalidade da execução penal de, em primeiro lugar, obedecer ao mandamento penal de controle do poder punitivo do Estado, e, em segundo lugar, garantir a máxima proteção dos direitos fundamentais da pessoa presa com vistas a colocá-la o mais rápido possivel em liberdade. Nesse mister, a reafirmação dos con-

 

1.1. Introdução

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Natureza, objeto e objetivos da Execução Penal

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1.1. Introdução

A execução penal pressupõe, obviamente, uma pena concreta. E a pena, para ser aplicada, necessita de um processo. Neste, assim que apurada a existência do fato e sua autoria, aplicar-se-á a pena abstratamente cominada para o tipo de crime praticado. Como consequência, todos os envolvidos no episódio receberão sua parte. A sociedade: o exemplo; o condenado: o tratamento; e a vítima: o ressarcimento.

Nessa distribuição de efeitos é muito oportuna a reflexão de

Collin, que analisa com maestria esta perfeita máquina teórico-prática do Direito Penal. Diz o autor: “ninguém contestará que no momento da pronúncia da sentença nós conquistamos o ponto culminante do processo repressivo. O juiz, depois de haver constatado a existência da infração e a identidade do autor, lhe inflige o castigo prescrito pela Lei.

Sim, neste momento a sociedade é virtualmente vingada, a ordem é restabelecida. A calma e o esquecimento tomam o lugar da inquietude, da irritação e do desejo de vingança causados nos cidadãos honestos pela perpetração do delito. A repressão é, portanto, virtualmente perfeita com o pronunciamento da pena. O mesmo se diz pelo que concerne à prevenção geral, o trabalho da imprensa dos tribunais repressivos constitui uma prova permanente e tangível que a criminalidade não é

 

1.2. Natureza jurídica

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cia, que chega a desafiar as leis da física diante de todo o atrito que não consegue fazê-la parar.

Hodiernamente, é a opinião pública quem tem conduzido a política criminal, não aquela pregada por Liszt e lapidada por Roxin, mas inadvertidamente aquela explorada e distorcida por alguns meios de comunicação, a “imprensa marrom”, que não tem nenhum interesse em que a convivência social interrompa a sua atividade rentável. Não como único fator, mas, como um preponderante, legisladores, juízes e promotores sentem-se acuados e constrangidos em seguir a Constituição, e nem ao menos à legislação rendem atenção. Leis endurecem as penas e restringem os direitos, castrando a individualização da pena. Juízes não têm liberdade de julgar o réu antes de condená-lo, ato praticado previamente pela imprensa. E promotores buscam aumentar as estatísticas de quantos malfeitores denunciaram publicamente. A prisão provisória transformou-se em castigo, uma solução imediata para salvar a Justiça Pública da desmoralização.

 

1.3. Objeto da execução

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Portanto, a competência para a execução das penas será da Vara das Execuções Penais, onde houver, e, excepcionalmente, do juiz da sentença. Cabe às leis de organização judiciária dos Estados definir a estrutura e competência territorial das varas de execução.

O importante é que o juízo da execução seja o mais próximo possível da localidade onde se encontra o estabelecimento penal no qual o preso ou condenado se encontra, o que garantirá um acompanhamento mais efetivo por parte do juiz da execução e uma maior facilidade para o peticionamento e cumprimento das determinações judiciais. Por conta de alguns casos de violência contra magistrados da execução penal, alguns Estados têm deslocado o juízo da execução para comarcas distantes, mais frequentemente para as capitais estaduais, na tentativa de conter qualquer tipo de represália ao juiz da execução. A medida tem sido adotada com relação aos estabelecimentos designados para o alojamento de pessoas consideradas de maior índice criminoso (p. ex., RDD), embora não seja a mais indicada. O ideal seria que o Estado proporcionasse meios de proteger suas atividades de forma mais eficaz, o que significa garantir ao juiz segurança apropriada. Mas, caso a medida de afastamento da execução do local do estabelecimento seja adotada, o importante é se garantir uma linha especial de comunicação e de execução das medidas de forma que a distância não prejudique a análise e a adoção de medidas relativas ao cumprimento da pena.

 

1.4. Objetivos

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As medidas de segurança são a internação para tratamento em hospital psiquiátrico e o tratamento ambulatorial.

A execução da sentença penal com seus atos ordinários e seus incidentes serão detalhados mais adiante em capítulos próprios.

1.4. Objetivos

1.4.1. Fins da pena

O problema da finalidade da pena nasceu com o Direito Penal. A pena a ser aplicada nunca foi consenso, seja pela sua qualidade, quantidade ou legitimidade. O Direito nasceu pelo Direito Penal, e a pena aplicada sempre foi a capital. A pena de prisão pode ser considerada um progresso, por substituir as penas de morte ou corporais como os flagelos e as galés. Mas não podemos olvidar que a pena de prisão não nasceu com esta finalidade, a de servir como sanção penal, mas sim como forma de garantir a execução das outras penas. Não tardou a demonstrar sua impropriedade e a causar debates sobre a sua real finalidade.

Nas primeiras fases de seu desenvolvimento, a pena assumiu simplesmente o caráter retributivo. O criminoso praticou um mal e deve receber um mal equivalente. A pena de prisão somente tinha essa finalidade, a de castigar o autor de um delito.

 

1.5. Jurisprudência selecionada

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Natureza, objeto e objetivos da execução penal  |  59

1.5. Jurisprudência selecionada

Fins da pena

“Habeas Corpus. Crime de roubo. Regime inicial. Aplicação das súmulas 718 e 719. Ordem concedida. 1. Nos crimes de roubo em que a pena aplicada seja inferior ou igual a oito anos, de acordo com as circunstâncias judiciais reconhecidas, é possível fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda. 2. A gravidade em abstrato considerada pelo magistrado não pode ser considerada para fins de fixação do regime de cumprimento da pena. 3. Para determinação do regime mais grave (fechado), é necessária fundamentação com base em fatos concretos, considerando-se os fins da pena” (STF, HC 83508/SP, 1ª T., j.

2-12-2003, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 6-2-2004, p. 38).

“Sendo primário o condenado e já tendo cumprido mais de um sexto da pena de reclusão em regime semiaberto, observando comportamento adequado, concede-lhe autorização para frequentar curso profissionalizante limitada ao tempo necessário ao cumprimento das atividades discentes, uma vez que a medida se compatibiliza com os objetivos da pena. Recurso de Habeas corpus provido” (STF, HC 65884/

 

2.1. Legalidade

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Princípios da Execução

Penal

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2.1. Legalidade

O cânone do Direito Penal possui ressonância na Execução Penal: não há pena sem lei anterior que a defina. E acrescentamos: não há execução da pena sem lei. O princípio da legalidade garante que tanto juiz como autoridade administrativa concorrerão para com as finalidades da pena, garantindo direitos e distribuindo deveres em conformidade com a lei.

É evidente que a parcela administrativa da execução da pena deverá ser regrada pela lei, mas isso não significa que os atos administrativos que serão praticados serão todos vinculados. Como bem sabemos, os atos praticados pela Administração Pública poderão ser vinculados e discricionários. Nos primeiros, a própria lei fornece o motivo que, acontecendo, impõe a prática do ato. Nos segundos, o Administrador é quem aponta o motivo, e atua de acordo com a conveniência e a oportunidade do ato. Na condução administrativa da execução penal, como em toda função administrativa do Estado, a maioria dos atos são discricionários, o que não lhes retira a legalidade, mas invoca a indicação do motivo e a fundamentação do servidor que os pratica.

 

2.2. Humanidade

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2.2. Humanidade

O sentimento de humanidade descende da natureza comum do ser humano, que repugna em sua sã consciência a aplicação de castigos cruéis e ofensivos à dignidade, que “sempre permanece, em maior ou menor escala, até no pior delinquente” (Dotti. Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 222).

O princípio de humanidade pressupõe uma execução humana e responsável, como assevera Jescheck. A imposição e a execução da pena devem levar em conta a personalidade do condenado, e, em face de uma sanção humanizada, preocupar-se com sua devolução à vida em sociedade (Jescheck. Tratado de derecho penal, p. 29). Por esse princípio, a ressocialização ocupa o lugar da exagerada repressão.

Poeticamente, Cuello Calón comemora que paulatinamente foram transformando-se os duros e degradantes regimes carcerários, desapareceram os grilhões e as correntes, e o castigo corporal. A integridade corporal do preso, hoje, estaria a salvo. Já não se impõe aos reclusos raspar a cabeça, não os designam mais por números, desaparecem os infamantes trajes listrados, os trabalhos degradantes e improdutivos (Cuello C alón. La moderna penología, p. 259).

 

2.3. Isonomia

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Um exemplo da humanização globalizada é a Convenção Americana de Direitos Humanos, que restringe a pena de morte e aconselha sua abolição. O Brasil o fez, constitucionalmente, aos delitos comuns, mas a manteve nos casos de guerra declarada (CF, art. 84, XIX).

A mesma Convenção preceitua em seu art. 5º, item 3, que ninguém deverá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

Nesse sentido, a Constituição Federal veda qualquer pena de caráter cruel, perpétuo, de trabalhos forçados e de banimento (art. 5º, XLVII), além de assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral.

2.3. Isonomia

A isonomia ou igualdade não equivale à simples equiparação de todos os condenados, mesmo porque os homens não são iguais, e suas diferenças são importantes e devem ser consideradas na execução de sua pena. Com isonomia pretende-se assegurar que privilégios e restrições não serão reconhecidos indiscriminadamente, por motivos de raça, origem social ou política.

 

2.4. Jurisdicionalidade

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2.4. Jurisdicionalidade

O princípio da jurisdicionalidade provê a execução da pena com um processo, mais que isso, um devido processo legal. E exige que um juiz de direito conduza o processo de execução.

Não só no Brasil, mas na maioria dos países de influência romano-germânica, a execução da pena sempre foi considerada como atividade meramente administrativa.

A consequência dessas conclusões foi, como ressalta René Ariel

Dotti, a “atrofia dos direitos e das garantias individuais de maneira a tornar arbitrário o processo de execução do Direito Criminal em oposição à segurança que sempre se emprestou no campo do direito privado quando o excesso ou o abuso de execução poderiam ser prontamente corrigidos” (A reforma penal e penitenciária, p. 26-27).

Por natureza, o órgão encarregado da manutenção da justiça e garantia dos direitos é o Judiciário. Portanto, desde o momento em que se reconhecem direitos ao condenado, e os mesmos direitos que são dados aos homens em liberdade, salvo os perdidos ou restringidos pela condenação, tais direitos devem ser respeitados, exigência que dá um forte sentido de juridicidade à execução penal (Cuello C alón. La moderna penología, p. 11).

 

2.5. Individualização da pena

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2.4. Jurisdicionalidade

O princípio da jurisdicionalidade provê a execução da pena com um processo, mais que isso, um devido processo legal. E exige que um juiz de direito conduza o processo de execução.

Não só no Brasil, mas na maioria dos países de influência romano-germânica, a execução da pena sempre foi considerada como atividade meramente administrativa.

A consequência dessas conclusões foi, como ressalta René Ariel

Dotti, a “atrofia dos direitos e das garantias individuais de maneira a tornar arbitrário o processo de execução do Direito Criminal em oposição à segurança que sempre se emprestou no campo do direito privado quando o excesso ou o abuso de execução poderiam ser prontamente corrigidos” (A reforma penal e penitenciária, p. 26-27).

Por natureza, o órgão encarregado da manutenção da justiça e garantia dos direitos é o Judiciário. Portanto, desde o momento em que se reconhecem direitos ao condenado, e os mesmos direitos que são dados aos homens em liberdade, salvo os perdidos ou restringidos pela condenação, tais direitos devem ser respeitados, exigência que dá um forte sentido de juridicidade à execução penal (Cuello C alón. La moderna penología, p. 11).

 

2.6. Intranscendência ou personalidade

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entre outras, privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Em seguida, no inc. XLVIII determina que a pena deve ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

2.6. Intranscendência ou personalidade

A pena é a sanção do direito que atinge o infrator da lei em sua pessoa. Assim, somente poderá ser dirigida à pessoa do condenado, considerado o autor da infração penal, não podendo ultrapassá-lo, do que deriva seu caráter de personalidade (Goulart. Princípios informadores do direito da execução penal, p. 96). Esta sempre foi a característica da pena: a responsabilidade pessoal pela violação da lei.

A personalidade justifica-se pela fundamentação da aplicação de uma pena a um indivíduo. Somente diante da culpabilidade é que o autor de uma conduta típica e ilícita receberá a reprovação pelo fato cometido. A culpabilidade é individual e intransferível, não sendo permitida sua compensação nem diante de violações mútuas.

 

2.7. Devido processo legal

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sucessores. A morte do agente é uma das principais causas extintivas da punibilidade, o que foi ignorado pelo constituinte ao permitir que a pena de perdimento de bens atinja os sucessores. “Pena extinta não pode ser cumprida”, destaca Cezar Roberto Bitencourt, que completa:

“essa arbitrariedade inconstitucional não encontra paralelo nem entre os Estados totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena” (Novas penas alternativas, p. 123).

Atualmente, com a reforma trazida pela Lei n. 9.268/1996, a pena de multa, após transitar em julgado, converte-se em dívida ativa da

Fazenda, e, como tal, poderá ser cobrada dos sucessores, na medida da transmissão do patrimônio do condenado.

2.7. Devido processo legal

O item 16 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal preconiza que “a aplicação dos princípios e regras do Direito Processual Penal constitui corolário lógico da interação existente entre o direito de execução das penas e das medidas de segurança e os demais ramos do ordenamento jurídico, principalmente os que regulam em caráter fundamental ou complementar os problemas postos pela execução”.

 

2.8. Estado de inocência

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2.8. Estado de inocência

Durante a execução da pena o condenado poderá ser acusado de atos – penais ou administrativos – que implicarão consequências diretas em seu regime de cumprimento ou direitos como saídas temporárias, remição etc. É certo que, mesmo após sua condenação por um crime anterior, sua conduta posterior deve ser analisada caso a caso, e o estado de inocência deve acompanhá-lo, para que antes da revogação ou destituição de algum direito, possa provar sua inocência.

A garantia decorre, primeiramente, da Convenção Americana de

Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, e que em seu art. 8º, item 2, dispõe que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas (...)”.

A regra foi repetida pela Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inc.

 

2.9. Contraditório e ampla defesa

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Ainda que somente se fale em sentença penal condenatória, o processo de execução incide diretamente sobre a liberdade do condenado, e a desconsideração desse princípio pode acarretar-lhe a permanência desnecessária no cárcere, como, por exemplo, ao revogar-lhe o livramento condicional por falta cometida sem a demonstração efetiva de conduta apta a isso.

2.9. Contraditório e ampla defesa

O art. 5º, LV, prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A execução penal, como vimos, tem natureza jurisdicional e, portanto, recebe a influência completa do inciso em questão. Durante o processo de execução, sempre que necessário o condenado poderá apresentar provas e questionar as apresentadas.

A ampla defesa é o direito de apresentar todas as provas admitidas pelo direito, e todas aquelas não vedadas. Durante a execução penal, o condenado estará sujeito a processos administrativos para a apuração de suas faltas, e a decisões interlocutórias ou procedimentos incidentes nos quais poderá apresentar todos os meios de prova que dispuser.

 

2.10. Jurisprudência selecionada

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Todavia, esclarece bem a natureza do Enunciado (...)”.

Em uma leitura constitucional, é evidente que o texto não faz ressalva e garante aos “acusados em geral” ampla defesa e contraditório.

Também nos parece nitidamente incompreensível que uma pessoa, acusada tecnicamente pelo Estado – como é o caso do processo e da execução penal –, exerça uma ampla defesa sem o cabedal técnico de conhecimento da lei e de seus princípios. Permitir que um processo penal ou administrativo sancionatório materialize-se e que se aplique uma sanção sem a participação de um advogado é interpretar restritivamente o princípio constitucional citado, quer dizer, tentar fraudar a garantia através de uma interpretação contra legem que visa favorecer a deficiência estatal, algo muito conveniente para o Estado que nem mesmoassitência ad hoc oferece ao condenado.

2.10. Jurisprudência selecionada

Legalidade

“RHC. Constitucional. Processual penal. Pena. Execução. Regime. O condenado conserva todos os direitos não atingidos pela pena.

 

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