Direito eleitoral, 1ª edição

Autor(es): VASCONCELO, Clever
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Direito Eleitoral é uma obra que tem sua primeira edição lançada em 2018, escrita pelos autores Clever Vasconcelos e Marco Antonio da Silva com base na vasta experiência docente e profissional que cada um possui. Trata-se de livro cujo conteúdo foi elaborado a partir de dupla preocupação: apresentar o tema do Direito Eleitoral de maneira sólida e, ao mesmo tempo, estruturar o desenvolvimento do raciocínio com base na prática profissional. É a partir dessa fórmula que a obra oferece uma visão contemporânea e totalmente sincronizada tanto com o que de mais recente há em termos de conteúdo teórico e legislativo inclusive com todas as alterações que a legislação eleitoral sofreu ao longo de 2017 quanto com o momento que o Brasil vive em 2018, ano eleitoral.

97 capítulos

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1.1 O direito eleitoral e a Justiça Eleitoral no Brasil: breve relato

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capítulo

1

História do direito eleitoral e da justiça eleitoral

1.1 �O direito eleitoral e a Justiça Eleitoral no Brasil: breve relato

A história do direito eleitoral, quando contada, deve remeter, necessaria‑ mente, a duas normas de elevada importância. A Lei dos Círculos (Dec. n.

842/1855) e a Lei Saraiva (Lei n. 3.029/1881), que, inclusive, instituiu o título de eleitor obrigatório, pois, anteriormente, ocorriam eleições em dois graus: título de qualificação e o diploma de eleitor geral.

Com a Lei dos Círculos, ainda no período Imperial, foram previstas as primeiras incompatibilidades que, desde aquela época, recaíram sobre os juízes de direito. Tais incompatibilidades foram, posteriormente, ampliadas pela Lei

Saraiva, da lavra do eminente jurista Rui Barbosa. Outras normas se mostra‑ ram relevantes nesse processo, como, por exemplo, a Lei do Terço (Dec. n.

1.082/1860).

Referidas leis, seguindo o exemplo britânico, afastaram os magistrados das disputas e do processo político/eleitoral justamente para que estes assumis‑ sem papel de neutralidade para que, posteriormente, lhe fossem atribuídas com‑ petências para conhecer e julgar os conflitos eleitorais.

 

1.2 Conceito de direito eleitoral em nossa Constituição

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Capítulo 1 | História do direito eleitoral e da justiça eleitoral    19

1.2 

Conceito de direito eleitoral em nossa Constituição

O direito eleitoral é o ramo do direito público que regula o processo de legitimação do cidadão ao posto de governante, bem como o exercício regular dos direitos políticos em geral. Em outras palavras, o direito eleitoral regulamenta as atividades políticas desde o alistamento do eleitor junto à Justiça Eleitoral, pas‑ sando pelo processo eleitoral que inicia com o prazo de filiação e termina na data das diplomações dos eleitos, assim como elementos necessários para o exercício pleno da democracia, tais como o instituto da eleição e a regulação das atividades dos Partidos Políticos.

Para Joel J. Cândido:

Embora não seja fácil conceituar qualquer disciplina jurídica, pode­‑se di‑ zer que o Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que trata de institu‑ tos relacionados com os direitos políticos e das eleições, em todas as suas fases, como forma de escolha dos titulares dos mandatos eletivos e das ins‑ tituições do Estado (CÂNDIDO, 2010, p. 25).

 

1.3 Fontes do direito eleitoral brasileiro

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Capítulo 1 | História do direito eleitoral e da justiça eleitoral    19

1.2 

Conceito de direito eleitoral em nossa Constituição

O direito eleitoral é o ramo do direito público que regula o processo de legitimação do cidadão ao posto de governante, bem como o exercício regular dos direitos políticos em geral. Em outras palavras, o direito eleitoral regulamenta as atividades políticas desde o alistamento do eleitor junto à Justiça Eleitoral, pas‑ sando pelo processo eleitoral que inicia com o prazo de filiação e termina na data das diplomações dos eleitos, assim como elementos necessários para o exercício pleno da democracia, tais como o instituto da eleição e a regulação das atividades dos Partidos Políticos.

Para Joel J. Cândido:

Embora não seja fácil conceituar qualquer disciplina jurídica, pode­‑se di‑ zer que o Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que trata de institu‑ tos relacionados com os direitos políticos e das eleições, em todas as suas fases, como forma de escolha dos titulares dos mandatos eletivos e das ins‑ tituições do Estado (CÂNDIDO, 2010, p. 25).

 

2.1 Princípios do direito eleitoral

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capítulo

2

Princípios norteadores do direito eleitoral

2.1 

Princípios do direito eleitoral

Princípios são valores fundamentais de um sistema normativo. Por essa

razão, não prestam somente para conduzir a interpretação do operador do direito iluminando as regras jurídicas e dando sentido a elas, mas em si os princípios possuem força normativa.

Princípios são normas pois expressam padrões, motivo pelo qual há nor‑ mas principiológicas (normas nucleares) e normas regradoras (normas­‑regras ou normas de regência).

Os princípios dão sentido, nexo e coesão ao sistema jurídico, atribuindo validade às regras jurídicas impostas pelo Estado ou, mesmo, retirando delas sua legitimidade. São abstratos e coexistem, ao passo que as regras são específicas e quando conflitantes incide o instituto da revogação.

Ensina Gisela Gondin Ramos:

Nesse sentido, passando a se admitir o sistema jurídico de modo sistemáti‑ co, e concebendo­‑se os princípios como aquelas normas que expressam os valores fundamentais incorporados pelo sistema, as regras passam a ser compreendidas como concretizações dos princípios (RAMOS, 2012, p. 37).

 

2.2 Princípio da autenticidade eleitoral

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22   DIREITO ELEITORAL

O estudo dos princípios é afeto ao campo da filosofia como uma proposi‑

ção inicial que não se deduz de qualquer outra. É uma premissa. Intimamente ligado à teoria filosófica da axiologia – “teoria do valor”. Contudo, as ciências exatas fazem uso dos princípios como forma de racionalidade e lógica.

Entretanto, é no direito que os princípios ganham amplo espaço, seja em razão de sua natureza valorativa, seja em razão de sua posição sistêmica nuclear/ central. Os valores formam o escopo de atuação do Estado, sendo que os princí‑ pios condensam normativamente os valores constitucionais orientando a concre‑ tização por regras que os instrumentalizam.

Dessa forma, existem os princípios gerais do direito, assim como princí‑ pios inerentes a cada ramo das ciências jurídicas. Neste estudo, trataremos espe‑ cificamente dos princípios inerentes ao direito eleitoral.

Conforme ensina José Joaquim Gomes Canotilho: “Entre nós, os princípios fundamentais relativos ao sistema eleitoral não foram deixados à liberdade de con‑ formação do legislador. Eles são direito constitucional formal” (CANOTILHO,

 

2.3 Princípio da liberdade de voto

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Capítulo 2 | Princípios norteadores do direito eleitoral    23

2.3 

Princípio da liberdade de voto

A Justiça Eleitoral é o Poder responsável por prezar pela efetividade do princípio da autenticidade, sobretudo porque é sua missão organizar as eleições e cuidar da sua legitimidade. Neste contexto, demonstra­‑se relevante a veracidade do escrutínio, a liberdade do voto e da eleição de mandatários constituindo­‑se na fidedignidade da representação política. O princípio da autenticidade, em nosso entendimento, absorve o que parte da doutrina denomina como princípio da li‑ berdade do voto.

2.4 �Princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato

No que toca ao princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato há em nosso sistema jurídico a vedação do denominado mandato impe‑ rativo, isto é, o mandato político não possui a limitação do mandato regulado pelo direito privado, mas é verdadeira “procuração com poderes gerais” dada pelo corpo eleitoral havendo, portanto, ampla liberdade para o exercício do mandato.

 

2.4 Princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato

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Capítulo 2 | Princípios norteadores do direito eleitoral    23

2.3 

Princípio da liberdade de voto

A Justiça Eleitoral é o Poder responsável por prezar pela efetividade do princípio da autenticidade, sobretudo porque é sua missão organizar as eleições e cuidar da sua legitimidade. Neste contexto, demonstra­‑se relevante a veracidade do escrutínio, a liberdade do voto e da eleição de mandatários constituindo­‑se na fidedignidade da representação política. O princípio da autenticidade, em nosso entendimento, absorve o que parte da doutrina denomina como princípio da li‑ berdade do voto.

2.4 �Princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato

No que toca ao princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato há em nosso sistema jurídico a vedação do denominado mandato impe‑ rativo, isto é, o mandato político não possui a limitação do mandato regulado pelo direito privado, mas é verdadeira “procuração com poderes gerais” dada pelo corpo eleitoral havendo, portanto, ampla liberdade para o exercício do mandato.

 

2.5 Princípio da necessária participação das minorias no debate político

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Capítulo 2 | Princípios norteadores do direito eleitoral    23

2.3 

Princípio da liberdade de voto

A Justiça Eleitoral é o Poder responsável por prezar pela efetividade do princípio da autenticidade, sobretudo porque é sua missão organizar as eleições e cuidar da sua legitimidade. Neste contexto, demonstra­‑se relevante a veracidade do escrutínio, a liberdade do voto e da eleição de mandatários constituindo­‑se na fidedignidade da representação política. O princípio da autenticidade, em nosso entendimento, absorve o que parte da doutrina denomina como princípio da li‑ berdade do voto.

2.4 �Princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato

No que toca ao princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato há em nosso sistema jurídico a vedação do denominado mandato impe‑ rativo, isto é, o mandato político não possui a limitação do mandato regulado pelo direito privado, mas é verdadeira “procuração com poderes gerais” dada pelo corpo eleitoral havendo, portanto, ampla liberdade para o exercício do mandato.

 

2.6 Princípio constitucional da máxima igualdade na disputa eleitoral e da neutralidade estatal

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24   DIREITO ELEITORAL

tema majoritário alijaria qualquer representação política das minorias que hoje são representadas em razão do sistema proporcional. Assevera­‑se que Democra‑ cia não é sinônimo de maioria.

Não podemos olvidar que, de certa forma, nosso sistema já é distrital. Isto

é, nas eleições gerais o Distrito é a circunscrição estadual, ao passo que, nas elei‑

ções municipais o distrito é a circunscrição municipal. É o chamado “distritão”.

O que se pretende é subdividir ainda mais os distritos já existentes e transformar as eleições proporcionais em majoritárias para que haja maior economicidade no processo eleitoral, bem como vínculo de proximidade entre eleitor e eleito, para que os interesses da comunidade sejam de fato correspondidos.

Alternativa para essa questão é apresentada pela doutrina sob a denomina‑

ção “sistema distrital misto”, que compreende a convivência dos sistemas propor‑ cional e majoritário para o Poder Legislativo, sendo metade das cadeiras preen‑ chidas pelo sistema proporcional e a outra metade pelo sistema majoritário. Em

 

2.7 Princípios aplicados no processo eleitoral, entre outros importantes

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26   DIREITO ELEITORAL

de irregularidades cometidas na administração pública em troca de recursos para campanhas eleitorais.

2.7 �Princípios aplicados no processo eleitoral, entre outros importantes

No Brasil, entre outros princípios que deverão ser observados na ocorrên‑ cia do processo eleitoral, destacam­‑se, ainda:

O princípio da soberania popular, como verdadeiro nascedouro do direito eleitoral, insculpido no art. 1º, parágrafo único, da Constituição. É fundamento que inaugura a existência do direito eleitoral, uma vez que se o poder não emanasse do

Povo e não fosse exercido por meio de representantes eleitos de nada serviria o di‑ reito eleitoral. É no direito eleitoral, em razão do princípio constitucional da sobe‑ rania popular, que a vontade do povo é nitidamente percebida, sendo que nos ou‑ tros ramos a vontade popular aparece por ficção segundo a tese de que a lei ou a vontade do representante traduz por presunção a vontade geral do povo.

O princípio republicano garante que o comando da coisa pública está sob a responsabilidade de cidadãos eleitos pela comunidade política (Povo). Com ex‑ ceção dos membros do Poder Judiciário, que são investidos por meio de aprova‑

 

3.1 Regimes de governo

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capítulo

3

Regimes de governo e espécies de

Democracia

3.1 Regimes de Governo

Regime de governo ou forma de governo é em síntese a forma pela qual se organiza e funciona o Poder Político do Estado. Sendo assim, não se confunde com Formas de Estado (Federal, Confederado ou Unitário) ou mesmo com siste‑ ma de governo (presidencialista ou parlamentarista).

Deveras, no decorrer da história muitas foram as classificações denomina‑ das pelas mais brilhantes mentes. De Aristóteles a Maquiavel. Contudo, estudar de forma exauriente esse tema não é o objetivo, motivo pelo qual faremos rápido panorama acerca da temática visando chegar ao regime democrático, que é o re‑ gime em que se fundamenta o direito eleitoral brasileiro.

Sem dúvida, a classificação mais clássica é a de Aristóteles que, em seu tempo, afirmava serem as formas de governo divididas em monarquia, aristocra‑ cia e democracia, sendo a monarquia o governo de única pessoa que atua fora dos limites legais e dentro de suas vontades/desejos pessoais; a aristocracia designa o governo de poucos, dos melhores, dos mais capazes, das elites; e, por fim, a demo‑ cracia que na visão aristotélica representava os ideais de liberdade e de igualdade.

 

3.2 Democracia direta, semidireta e indireta

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Capítulo 3 | Regimes de governo e espécies de Democracia    35

3.2 Democracia direta, semidireta e indireta

Após toda exposição, podemos simplificar afirmando que existem gover‑ nos que podem ser denominados monocracia (governo de uma só pessoa) seja república, monarquia ou déspota. Assim como podemos encontrar nos Estados a

Democracia (governo do povo), que como é sabido tem sua origem na Grécia

Antiga.

A democracia é entendida, nitidamente, como um sistema/regime político de governo, mas também é compreendida, conforme já anotado no respectivo capítulo desta obra como um valor, ou seja, um princípio jurídico. Em suma, o princípio democrático é o norteador do sistema democrático, em seus critérios majoritário e proporcional.

No Brasil, vige desde 1988 o regime de governo democrático, regime em que todo o poder emana do povo, conforme se verifica do art. 1º, parágrafo único, da Constituição da República.

A democracia é classicamente subdividida em direta, indireta e semidire‑ ta. Na democracia direta o povo delibera em Assembleias, sem necessidade de representantes/intermediários, era a que ocorria na Grécia Antiga. Contudo, im‑ portante lembrar que apenas o cidadão (indivíduo que integra o povo em razão de seus direitos políticos) é que participava das Assembleias. Contudo, a qualida‑ de de cidadão recaía sobre poucos, excluídos estavam escravos e mulheres, por exemplo.

 

3.3 Sufrágio

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Capítulo 3 | Regimes de governo e espécies de Democracia    39

limite, da unanimidade). É indispensável uma terceira condição: é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra. Para que se realize esta condição é necessário que aos chamados a decidir sejam garantidos os assim denominados direi‑ tos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reu‑ nião, de associação etc. – os direitos à base dos quais nasceu o estado liberal e foi construída a doutrina do estado de direito em sentido forte, isto é, do estado que não apenas exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro de limi‑ tes derivados do reconhecimento constitucional dos direitos “invioláveis” do indivíduo. Seja qual for o fundamento filosófico destes direitos, eles são o pressuposto necessário para o correto funcionamento dos próprios me‑ canismos predominantemente procedimentais que caracterizam um regi‑ me democrático. As normas constitucionais que atribuem estes direitos não são exatamente regras do jogo: são regras preliminares que permitem o desenrolar do jogo (BOBBIO, 1986, p. 20).

 

3.4 O voto

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Capítulo 3 | Regimes de governo e espécies de Democracia    39

limite, da unanimidade). É indispensável uma terceira condição: é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra. Para que se realize esta condição é necessário que aos chamados a decidir sejam garantidos os assim denominados direi‑ tos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reu‑ nião, de associação etc. – os direitos à base dos quais nasceu o estado liberal e foi construída a doutrina do estado de direito em sentido forte, isto é, do estado que não apenas exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro de limi‑ tes derivados do reconhecimento constitucional dos direitos “invioláveis” do indivíduo. Seja qual for o fundamento filosófico destes direitos, eles são o pressuposto necessário para o correto funcionamento dos próprios me‑ canismos predominantemente procedimentais que caracterizam um regi‑ me democrático. As normas constitucionais que atribuem estes direitos não são exatamente regras do jogo: são regras preliminares que permitem o desenrolar do jogo (BOBBIO, 1986, p. 20).

 

3.5 O impeachment

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40   DIREITO ELEITORAL

praticado de forma direta, ou seja, sem intermediários (delegados), bem como em escrutínio secreto.

Trata­‑se de ato político na medida em que é expressão direta de uma deci‑ são de poder, cujo o titular é o cidadão, indivíduo que coletivamente denomina­

‑se povo. Nesse sentido, todo o poder emana do povo, conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal. Por outro lado, o voto também é ato jurídico, pois trata­‑se de direito fundamental subjetivo.

Em nosso sistema constitucional o voto é: (i) direto; (ii) igualitário (igual para todos); (iii) periódico; (iv) livre/secreto; e (v) personalíssimo, estando veda‑ da sua prática por terceiro/procurador.

No sistema democrático o voto nulo e o voto em branco também são rea‑ lidade. No caso, voto nulo é a manifestação de repulsa e inconformismo do eleitor que não está de acordo com nenhuma das candidaturas registradas, ao passo que o voto em branco é a manifestação de indiferença do eleitor.

 

3.6 Instrumentos da democracia

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Capítulo 3 | Regimes de governo e espécies de Democracia    41

jurisdição eleitoral, mas do Poder Judicial Atípico exercido pelo Poder Legislati‑ vo. Dessa forma, guardamos, tão somente, essas breves considerações.

Contudo, nesse contexto, apresenta­‑se com relevância a análise da liberda‑ de dos parlamentares em face das orientações e determinações dos Partidos Polí‑ ticos e das Lideranças Partidárias nas Casas Parlamentares. Nesse ponto, cumpre asseverar que não constitui ato de infidelidade partidária, mesmo de falta passível de repreensão, o ato de parlamentar, quando investido da jurisdição atípica du‑ rante do processo de impeachment, votar de forma contrária à orientação partidá‑ ria. Isso porque, caso assim não fosse, estaríamos diante de grave violação ao livre convencimento do juízo quanto às provas e às impressões durante a condução do processo, bem como fictício seriam a ampla defesa e o contraditório.

Não pode Partido Político fixar, como diretriz partidária, o voto vincula‑ do à absolvição ou não do chefe do Poder Executivo, pois nesse contexto o Parla‑ mentar não exerce função legislativa, mas judicante, que é incompatível com as orientações prévias e externas àqueles a quem compete o ato de julgar. Sendo as‑ sim, qualquer orientação partidária é nula de pleno direito.

 

4.1 Conceito e noções de direitos políticos

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capítulo

4

Direitos políticos

4.1 

Conceito e noções de direitos políticos

Os direitos políticos formam a base do regime democrático, que, por sua vez, são antecedentes lógicos do fundamento republicano.

Em síntese, os direitos políticos são o conjunto de prerrogativas de direto público que atribui ao nacional a qualidade de cidadão, permitindo sua participa‑

ção direta e indiretamente na formatação e organização da vontade do Estado.

O tema “direitos políticos” é dos mais importantes. Aliás, não se pode fa‑ lar em Estado Democrático sem passar com o devido cuidado por esta temática.

Os direitos políticos são fundamentais, pois compõem justamente o direito de participação na vida do Estado, no processo político/social, compreendendo o sufrágio universal; o voto livre, secreto e periódico; a organização partidária; bem como a participação mediante o controle jurisdicional das atividades, atos e políticas públicas do Estado.

Trata­‑se, verdadeiramente, da área do direito que regula a soberania po‑ pular prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lex Fundamentalis: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

 

4.2 Direitos políticos

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capítulo

4

Direitos políticos

4.1 

Conceito e noções de direitos políticos

Os direitos políticos formam a base do regime democrático, que, por sua vez, são antecedentes lógicos do fundamento republicano.

Em síntese, os direitos políticos são o conjunto de prerrogativas de direto público que atribui ao nacional a qualidade de cidadão, permitindo sua participa‑

ção direta e indiretamente na formatação e organização da vontade do Estado.

O tema “direitos políticos” é dos mais importantes. Aliás, não se pode fa‑ lar em Estado Democrático sem passar com o devido cuidado por esta temática.

Os direitos políticos são fundamentais, pois compõem justamente o direito de participação na vida do Estado, no processo político/social, compreendendo o sufrágio universal; o voto livre, secreto e periódico; a organização partidária; bem como a participação mediante o controle jurisdicional das atividades, atos e políticas públicas do Estado.

Trata­‑se, verdadeiramente, da área do direito que regula a soberania po‑ pular prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lex Fundamentalis: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

 

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