Filosofia geral e jurídica, 5ª edição

Autor(es): CASTILHO, Ricardo
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Em sua 5.ª edição a obra foi rebatizada de Filosofia do Direito para Filosofia Geral e Jurídica, mudança que indica o real propósito da obra que, além de tratar temas específicos do reflexo filosófico no Direito, aborda, também, questões filosóficas anteriores ao Direito e independentes dele. Nesta medida, a obra contém vasto conteúdo (dos filósofos pré-socráticos aos contemporâneos) que se dedica a conduzir o leitor pelo conhecimento filosófico e jurídico-filosófico com muita didática; tudo em prol da colaboração à construção de um raciocínio humano, crítico, justo e jurídico.
Indicada para alunos da graduação, a obra pontua pensadores relevantes para a Filosofia Jurídica: Maquiavel, Hobbes, Montesquieu, Voltaire, Locke, Savigny, Ihering, Descartes, Rousseau, Kant, Hegel, Marx, Adorno, Marcuse, Hannah Arendt, Carl Schmitt, Sartre, Kelsen, Hart, Foucault, Habrermas, Rawls, Dworkin, Luhmann, Bobbio, Miguel Reale, Tércio Sampaio Ferraz Jr., entre muitos outros nomes que influenciaram a Filosofia Jurídica.

62 capítulos

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EM BUSCA DO DIREITO

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EM BUSCA DO DIREITO

Desde o momento em que o homem primitivo sentou-se numa pedra e contemplou a abóbada celeste, indagando-se de sua própria origem e de seu próprio destino sobre a

Terra, aplicava um esforço racional para buscar explicações sobre o mundo.

Sem respostas, e acossado pela infinitude de eventos que não podia explicar, o ho‑ mem inventou entidades. O trovão, o relâmpago, a chuva, o sol, a noite. Todas essas manifestações da natureza eram consideradas fenômenos causados por uma força su‑ perior à do homem e sobre as quais ele não tinha controle. Eram forças de divindades, cuja vontade o homem tentava adivinhar.

Assim que, pela primeira vez, um homem, depois de um dia de refregas pela sobre‑ vivência, questionou, em seu abrigo solitário, por que o seu vizinho podia, pela amea‑

ça da clava, tomar-lhe a posse da cabra ou da caverna. Estava lançada a dúvida acerca do que era justo e do que era direito. Esse homem, questionando racionalmente a vali‑ dade da força sobre a posse, procurando explicações para o modo de vida em grupo, praticava, sem saber, a filosofia do direito e era, ele próprio, um filósofo, sem o saber.

 

A SUPREMACIA DA GRÉCIA

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EM BUSCA DO DIREITO

Desde o momento em que o homem primitivo sentou-se numa pedra e contemplou a abóbada celeste, indagando-se de sua própria origem e de seu próprio destino sobre a

Terra, aplicava um esforço racional para buscar explicações sobre o mundo.

Sem respostas, e acossado pela infinitude de eventos que não podia explicar, o ho‑ mem inventou entidades. O trovão, o relâmpago, a chuva, o sol, a noite. Todas essas manifestações da natureza eram consideradas fenômenos causados por uma força su‑ perior à do homem e sobre as quais ele não tinha controle. Eram forças de divindades, cuja vontade o homem tentava adivinhar.

Assim que, pela primeira vez, um homem, depois de um dia de refregas pela sobre‑ vivência, questionou, em seu abrigo solitário, por que o seu vizinho podia, pela amea‑

ça da clava, tomar-lhe a posse da cabra ou da caverna. Estava lançada a dúvida acerca do que era justo e do que era direito. Esse homem, questionando racionalmente a vali‑ dade da força sobre a posse, procurando explicações para o modo de vida em grupo, praticava, sem saber, a filosofia do direito e era, ele próprio, um filósofo, sem o saber.

 

OS FILÓSOFOS PRÉ-SOCRÁTICOS

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da guerra de Troia e a odisseia de Ulisses em sua volta para a ilha natal de Ítaca foram passadas oralmente, por gerações. Consta que essas narrativas foram reunidas em li‑ vros apenas por volta do século IX a.C. A Ilíada é considerada a mais antiga obra da literatura ocidental.

Os gregos tinham como líderes os monarcas, num sistema político aristocrático, aquele em que as elites (econômicas e intelectuais) formavam a classe dominante. Ha‑ bitavam ilhas pedregosas, cujo potencial agrícola em breve ficaria exaurido, forçando o desenvolvimento naval para que pudessem ocupar outras terras. Esse foi o início da expansão grega, contada em versos pelo poeta Homero2. O primeiro passo foi ocupar uma região da Europa, que corresponde atualmente ao sul da Itália e parte da França, que passou a ser denominada Magna Grécia. Mais tarde, os gregos ocuparam também o sudeste da Turquia, na região da Anatólia, onde se localizavam, por exemplo, Mileto e Éfeso – foi a chamada Grécia Continental.

 

OS FILÓSOFOS DA GRÉCIA CLÁSSICA

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Deixou dois livros, escritos na forma de poemas. São eles: Sobre a natureza e Purificações.

Eratóstenes, considerado o Pai da Geografia, nasceu na cidade de Cirene, antiga colônia grega (depois incorporada ao Egito por Ptolomeu III; atualmente está na Líbia), no ano de 276 a.C. Passou a juventude estudando em Atenas.

Além de filósofo pré-socrático, foi geógrafo e astrônomo, tendo realizado importan‑ tes estudos com base na matemática. Entre outras realizações, desenvolveu um método para medir as dimensões da Terra, tendo sido o primeiro a calcular o raio do planeta.

Criou também um algoritmo, ainda hoje utilizado, que serve para encontrar números primos. Escreveu livros técnicos de astronomia, geometria e geografia, e também um volume de poemas. Seu trabalho lhe rendeu convite para ser professor do herdeiro do faraó Ptolomeu III, do Egito, da longa dinastia ptolomaica à qual pertenceu Cleópatra, filha de Ptolomeu XII. Em 236 a.C. o faraó o nomeou bibliotecário-chefe da importan‑ te Biblioteca de Alexandria, no Egito. Permaneceu na função até morrer, em 194 a.C.

 

OUTRAS CORRENTES DO PENSAMENTO GREGO

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A terceira dimensão é a ética. Dizia Aristóteles que as virtudes éticas são funda‑ mentalmente sentimentais e afetivas (ao contrário das virtudes intelectuais, que decor‑ rem de atividade racional), e que devem ser governadas pela razão. Mas, moderado como era, Aristóteles defendia que a virtude intelectual precisa da virtude ética para ser completa.

Aristóteles, no livro A política, explica que a moral é individual, enquanto a políti‑ ca é coletiva. A cidade (ou o Estado) tem primazia sobre o indivíduo e o bem comum sobre o bem particular, porque o homem é um ser social. Compete ao Estado a tarefa de educar os indivíduos para que se tornem cidadãos úteis à polis.

“A FINALIDADE DA ARTE é dar corpo à essência secreta das coisas, não copiar sua aparência" (Aristóteles).

OUTRAS CORRENTES DO PENSAMENTO GREGO

Ao tempo de Sócrates, um grupo de filósofos desenvolveu uma corrente de pensa‑ mento chamada cinismo. Segundo os cínicos, a virtude consistiria em libertar-se das normas sociais e dos costumes. Para atingir essa virtude o homem devia despojar-se de todas as imposições sociais (como a riqueza e o poder, considerados fúteis) e dedicar-se apenas a satisfazer as necessidades vitais básicas, como comer e dormir. O principal representante do cinismo foi Diógenes, um filósofo que levou o pensamento ao extre‑ mo, tendo passado a vida na mais completa pobreza. Segundo relatos históricos, ele vivera nu, dentro de um barril.

 

LINHA DO TEMPO – PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA

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“A ALMA SÓ É BELA PELA INTELIGÊNCIA, e as outras coisas, tanto nas ações como nas intenções, só são belas pela alma que lhes dá a forma da beleza” (Plotino).

LINHA DO TEMPO – PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA

(datas prováveis)

Ano 2100 a.C. – Primeira tentativa conhecida de organização de leis, o Código de UrNammu, na Assíria.

Ano 1780 a.C. – Criado o Código de Hamurabi, com forte reciprocidade entre delito e pena.

Ano 1500 a.C. – Surge a filosofia naturalista, primeira organização do pensamento grego, na região que hoje compreende Grécia, Turquia e Chipre.

Ano 600 a.C. – Considera-se a data de início da fase inaugural da filosofia grega, com

Tales de Mileto.

Ano 580 a.C. – Anaximandro de Mileto desenvolve a teoria do infinito.

Ano 560 a.C. – Anaxímeses de Mileto afirma que a lua brilha porque recebe luz do sol.

Ano 530 a.C. – Xenófanes de Cólofon questiona a tradição grega de representar as divinda‑ des em forma humana, com igual qualidade moral.

 

OS FILÓSOFOS DO CRISTIANISMO

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Ano 399 a.C. – Platão, principal discípulo de Sócrates, assiste à condenação do mestre, sobre quem escreveria “Apologia de Sócrates”.

Ano 340 a.C. – Epicuro desenvolve a teoria epicurista, em que o homem deve privilegiar as coisas positivas, sempre respeitando a ética.

Ano 330 a.C. – Surge a doutrina do estoicismo, com Zenon de Cítio, pregando que o homem deve enfrentar os seus deveres, ainda que isso represente dor e desconforto.

Ano 322 a.C. – Morre Aristóteles, o filósofo que conseguiria fazer a síntese da filosofia existente até então.

OS FILÓSOFOS DO CRISTIANISMO

O pensamento grego clássico foi de tal maneira importante que os primeiros filóso‑ fos que seguiam o cristianismo, já no início da Idade Média12 (ou seja, mais de 500 anos depois), recorriam ainda aos métodos dos gregos para refletir sobre o homem e sobre o universo. A diferença é que, naquela época, a filosofia baseava-se em uma nova pre‑ missa, a do teocentrismo. Deus passava a ser o centro de todas as análises filosóficas das coisas, dos seres e dos acontecimentos do mundo. Entre as preocupações dos filó‑ sofos do cristianismo estava, além da religião, a moral.

 

OUTROS PENSADORES DA IDADE MÉDIA

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tanto também provém de Deus. E a lei humana é o conjunto de normas que regula a vida em sociedade, e que abrange a justiça, a moral e a ética.

Vamos detalhar melhor esses conceitos.

A lei eterna se constitui na razão ou plano da divina sabedoria, enquanto dirige todos os atos e movimentos das criaturas. É o que Santo Tomás de Aquino dizia tratar-se do plano de Deus para o governo de suas criaturas. Cada criatura tem uma lei pró‑ pria, que rege sua natureza segundo o projeto de Deus. A lei eterna é a base de todas as demais leis, tem como essência a verdade e a justiça e é sobre ela que repousa a auto‑ ridade originada em Deus.

A lei natural, emanada da lei eterna, abrange a atividade humana moral. Resulta da inteligência e da vontade do homem, mas não pode se opor à lei eterna. Tem por prin‑ cípio a sindérese, que é o conjunto dos princípios que norteiam o homem a praticar o bem e evitar o mal.

A lei positiva humana, em conceito simplificado, é a regra, a norma que rege as atividades humanas específicas. Como normas particulares, são mutáveis, mas são re‑ gidas pela lei natural e pela lei eterna, e deverão ser sempre orientadas para a rejeição do mal e para a busca da virtude.

 

LINHA DO TEMPO – OS FILÓSOFOS DO CRISTIANISMO

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Não defendia a ética das virtudes, mas a moral. Trabalhou com a lei natural e o direito natural, defendendo que esse imperativo não está baseado em autoridade ou lei positiva. Por isso, seu pensamento auxilia grandemente nas questões morais, como a bioética, por exemplo.

“O CONHECIMENTO científico deve captar o que há de necessário nas coisas finitas" (Duns Scotus).

Roger Bacon e suas circunstâncias

Roger Bacon foi outro frade franciscano cuja contribui‑

ção filosófica é de que a razão, base do conhecimento, deve servir como suporte para a fé teológica.

Considerava a fé a base de todo conhecimento, mas aceitava que a razão era importante para alcançar o saber.

Diferentemente da maioria dos filósofos de seu tempo, mais dados à especulação e à teoria, Roger Bacon lançou mão de experiências como forma de ampliação de conhe‑ cimentos. Essas experiências foram confundidas com al‑ quimia, na época, que era condenada pela Igreja. Por isso, foi acusado de heresia e acabou preso, entre 1277 e 1279.

 

TRANSIÇÃO DA IDADE MÉDIA PARA A MODERNIDADE

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TRANSIÇÃO DA IDADE MÉDIA PARA A MODERNIDADE

Veio o primeiro milênio e crescia a tendência de privilegiar a ciência – e não mais a religião – como forma de atingir o conhecimento.

A reação da Igreja a essa ideia foi feroz, e a maior prova disso foi a instituição da chamada Santa Inquisição, em Verona, na Itália, em 1184. A inquisição foi oficializada, em 1229, pelo papa Gregório IX, sob a denominação de Tribunal do Santo Ofício, e espa‑ lhou-se rapidamente para a Espanha, Portugal, França, Escócia, Inglaterra e Alemanha1.

Mas o fim da Idade Média, oficialmente medido pela tomada de Constantinopla, já tinha sido marcado por um prelúdio religioso, em 1054 – o Grande Cisma2.

Com duas sedes, o Império Romano (que já então era o império carolíngio, fundado por Carlos Magno no ano 800, com apoio do papa Leão III) estava, no Ocidente, insta‑ lado em Milão, e no Oriente, em Constantinopla, atual Istambul.

No Oriente, o islamismo começava a ocupar grandes espaços entre a população. Os católicos do Oriente enxergavam atos de corrupção entre os membros do alto clero – houve até aventureiros que, apoiados por reis, conseguiram tornar-se papas. Benedito

 

AS CIRCUNSTÂNCIAS DO INÍCIO DA IDADE MODERNA

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AS CIRCUNSTÂNCIAS DO INÍCIO DA IDADE MODERNA

Na arte, o humanismo despontava com a estética chamada renascentista, represen‑ tando a volta da sociedade aos valores do período clássico.

Nesse período, Michelangelo pintou o teto da capela Sistina (em 1512) e Da Vinci produziu suas obras mais expressivas. Miguel de Cervantes escreveu Dom Quijote de la

Mancha e Shakespeare as suas principais tragédias.

Na economia, o feudalismo entrava em declínio com a diminuição da dependência da agricultura de subsistência. Aparatos mecânicos eram continuamente introduzidos em todas as áreas produtivas, levando a importantes alterações em praticamente todas as instituições.

O homem aprendeu a usar a lã de ovelhas em teares semiautomáticos, para produzir tecidos de qualidade. Aprendeu a usar arados mais sofisticados que encurtavam o ciclo de plantio. Aprendeu técnicas de conservação de alimentos e aprendeu a lidar com a madeira. E, mais importante, aperfeiçoou a siderurgia.

 

A REFORMA PROTESTANTE

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AS CIRCUNSTÂNCIAS DO INÍCIO DA IDADE MODERNA

Na arte, o humanismo despontava com a estética chamada renascentista, represen‑ tando a volta da sociedade aos valores do período clássico.

Nesse período, Michelangelo pintou o teto da capela Sistina (em 1512) e Da Vinci produziu suas obras mais expressivas. Miguel de Cervantes escreveu Dom Quijote de la

Mancha e Shakespeare as suas principais tragédias.

Na economia, o feudalismo entrava em declínio com a diminuição da dependência da agricultura de subsistência. Aparatos mecânicos eram continuamente introduzidos em todas as áreas produtivas, levando a importantes alterações em praticamente todas as instituições.

O homem aprendeu a usar a lã de ovelhas em teares semiautomáticos, para produzir tecidos de qualidade. Aprendeu a usar arados mais sofisticados que encurtavam o ciclo de plantio. Aprendeu técnicas de conservação de alimentos e aprendeu a lidar com a madeira. E, mais importante, aperfeiçoou a siderurgia.

 

A CONTRARREFORMA

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Mas o fez por motivos puramente pessoais. Queria licen‑

ça do pontífice Clemente VII para divorciar-se de Catarina de Aragão e casar-se com Ana Bolena, então apenas uma adolescente. O pretexto era o fato de que a rainha não con‑ seguia engravidar para dar um herdeiro ao trono inglês.

Acontece que Catarina de Aragão era da família do im‑ perador Carlos V, a quem o papa não queria desgostar. A autorização foi negada. E Henrique VIII, em 1534, desli‑ gou-se da Igreja Católica. E o fez do modo mais espetacu‑ lar possível: criou a sua própria Igreja.

Não se vinculou à igreja luterana porque, anos antes, havia socorrido o papa, com seu exército, contra os segui‑ dores de Martinho Lutero. Optou, portanto, por criar a

Igreja Anglicana, o que levou o papa a excomungá-lo.

Como Henrique VIII não era um teólogo – fora motivado por interesses absolutamente egoístas –, não teve efetiva in‑ tenção de reforma. Por essa razão manteve todos os ri‑ tuais da igreja católica, unica‑ mente acrescentando o direito ao divórcio e a noção de infa‑ libilidade do chefe supremo — ele mesmo.

 

O ÉDITO DE NANTES

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Outras iniciativas destinadas a valorizar a religião católica foram a criação de se‑ minários para a formação de padres, a instituição do catecismo e a manutenção do celibato.

As decisões radicais do Concílio de Trento realmente levaram a um efeito sanitário: a melhoria da qualidade da conduta dos padres da época.

Mas, de qualquer maneira, a Igreja Católica – que já estava dividida em apostólica e ortodoxa – teria de conviver com uma terceira vertente: o protestantismo.

O ÉDITO DE NANTES

Católicos e protestantes, nas décadas que se seguiram ao Concílio de Trento, envol‑ veram-se em lutas sangrentas, especialmente na França, onde os protestantes eram chamados huguenotes (palavra que, conforme alguns historiadores, teria derivado do sobrenome de Besançon Hugues, líder da reforma protestante na Suíça).

A França foi um dos primeiros países católicos da Europa. Antes mesmo da sua constituição como nação, o rei Clóvis, da tribo dos francos, deixara-se batizar, junta‑ mente com três mil dos seus soldados, no natal do ano de 496. Mais tarde, no ano de

 

O ABSOLUTISMO

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holandês irritou a rainha regente, que mandou assassiná-lo, juntamente com outros seis mil seguidores, no atentado que ficou conhecido como o Massacre do dia de São

Bartolomeu.

Após uma sequência de sucessões de curta duração no trono francês, afinal assu‑ miu-o o rei huguenote Henrique IV, em 1588. Ele foi obrigado a converter-se ao catoli‑ cismo para manter o poder, mas não esqueceu suas origens religiosas.

Em 1598, publicou um programa de tolerância, chamado Édito de Nantes. Esse pro‑ grama restituía aos huguenotes, que constituíam 15% da população francesa, os direi‑ tos civis – como os de ocupar cargos públicos –, direitos políticos – como o de viver em comunidades – e direitos religiosos – como a liberdade de consciência.

Mas era uma tolerância limitada. Pelo documento, a Igreja Católica era confirmada como igreja oficial, com todos os direitos, bens e rendas; os huguenotes podiam promo‑ ver cultos, mas não dentro de um raio de 30 km da cidade de Paris.

 

O ILUMINISMO

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O texto ainda justifica tal medida, dizendo que “a todo Rei católico, como braço da

Santa Igreja, pertence fazer e mandar cumprir e guardar suas sentenças”.

Não há dúvidas de que a grande marca de tais ordenações era o excessivo rigor das leis e a crueldade de tratamento aos condenados por seu descumprimento – o que en‑ volvia tortura, penas corporais, pena de morte, bem como a punição das gerações des‑ cendentes do infrator pelos crimes praticados.

Ainda no Livro V, dois títulos chamam a atenção por sua conexão direta com o ab‑ solutismo e com a existência de algo que podemos denominar de direitos individuais.

Um deles, o de número CXXXVI, trata de “que os julgadores não apliquem as penas a seu arbítrio”, cujo preâmbulo merece aqui ser mencionado.

Mandamos a todos os corregedores, ouvidores e juízes assim de fora como ordinários e a todas as outras Justiças que poder têm para pôr penas que nenhum deles ponha pena de qualquer quantidade que seja para a Chancelaria, sob pena de a pagar anoveada, a metade para quem o acusar e a outra para os Cativos, e de ser suspenso de seu ofício até nossa mercê e mais as penas que por ele assim forem postas não hajam efeito.

 

MONTESQUIEU E AS BASES DO CONSTITUCIONALISMO

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Suas reformas – como, aliás, praticamente todas as reformas promovidas pelos dés‑ potas esclarecidos – não perduraram. Foram canceladas por Dona Maria I, e Portugal regrediu, voltando a permanecer na esfera de domínio da Inglaterra.

O terremoto de Lisboa

Em 1755 um terremoto atingiu Lisboa, matando mais de cem mil pessoas, ou metade da população da cidade. O terremoto durou apenas cinco minutos, mas a devastação foi imensa. O sismo causou um maremoto que ocasionou três tsunâ‑ mis seguidas, com ondas de mais de 20 metros de altura. Lisboa foi praticamente arrasada, e grande parte do território espanhol também foi afetada, inclusive as cidades de Sevilha, Salamanca e Valladolid.

Os franceses acreditavam que teria sido um castigo divino, numa demons‑ tração de atraso que irritou Voltaire, que dedicou trechos de seu livro Cândido ao terremoto.

A teoria otimista de Leibniz, de que vivemos no melhor dos mundos possí‑ veis, foi contestada. Os católicos de muitos países fizeram grande alarido, peni‑ tenciando-se preventivamente porque, se Portugal, um país com tantos crentes, sofrera um castigo tão grande, o que seria de outras nações onde havia pagãos e seguidores de outras religiões, como o protestantismo?

 

REFLEXÕES SOBRE O CONSTITUCIONALISMO

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REFLEXÕES SOBRE O CONSTITUCIONALISMO

Em meu livro Direitos humanos – processo histórico6, refleti longamente sobre o impacto que as ideias de Montesquieu tiveram em todos os países que optaram pela

Constituição como máxima norma jurídica. Resumirei, aqui, essas reflexões, para me‑ lhorar o esclarecimento dos leitores sobre a importância dessas ideias para o combate

às monarquias absolutistas.

Os governantes absolutistas da Idade Média estavam acostumados a impor sua von‑ tade pela força. Não precisavam de leis, porque todas as suas decisões eram totalitárias.

O descontentamento dos povos crescia na medida diretamente proporcional das vo‑ zes que se levantavam contra essa categoria de governantes. A insatisfação popular começou a ser especialmente notável no Iluminismo, embora Santo Tomás de Aquino tivesse falado, ainda na Idade Média, da Constituição como a “ordem que fundamenta e substantiva as leis”.

Na Renascença, o povo queria que o poder real fosse limitado para que cessassem os desmandos, os abusos, os privilégios e a corrupção. Buscavam, principalmente, que o desrespeito aos direitos dos súditos fosse punido.

 

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