Sinopses jurídicas: Direito administrativo : Parte II - 15ª edição de 2018

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Apresentar, numa abordagem concisa e objetiva, os institutos que compõem os vários ramos do direito, abrangendo, em volumes específicos para cada disciplina, o conteúdo necessário a uma eficiente revisão do programa dos principais concursos na área jurídica, ou mesmo uma introdução às matérias curriculares. É este, pois, o objetivo desta coleção: constituir-se em ferramenta hábil ao concursando e ao recém-ingresso nas carreiras jurídicas, como fonte de consulta rápida, coesa, de fácil assimilação e com farto conteúdo. Ao estudante, em seus primeiros contatos com a matéria, as sinopses se fazem, igualmente, de indiscutível utilidade, proporcionando uma visão geral apta a norteá-lo em seus estudos futuros e, ao mesmo tempo, específica o sufi ciente para propiciar a compreensão imediata dos tópicos tratados. Para manter seu caráter sintético, sem abrir mão da necessária qualidade doutrinária, a coleção foi organizada no sentido de aliar o máximo de conteúdo ao máximo de praticidade. Assim, foram selecionados autores com vasta experiência no magistério superior e em cursos preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas, além de larga vivência no cotidiano forense e familiaridade com o trabalho acadêmico de pesquisa e desenvolvimento científico do direito.

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1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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Sinopses Jurídicas

a primeira lei de organização da Administração na França (Lei de 28 pluvioso Ano VIII – 1800), quanto os grandes contributos históricos.

O surgimento do direito administrativo é controverso, mas é certo que seu desenvolvimento ocorreu após a institucionalização do Estado de Direito, ainda que sua origem seja anterior. O reconhecimento de um regime jurídico próprio para a Administração Pública, concebido pelas máximas da supremacia do interesse público, das prerrogativas públicas, da discricionariedade, resultou antes das decisões do próprio Poder Executivo, e não da submissão deste ao princípio da legalidade. Com a Revolução Francesa, instaurou-se na França à jurisdição administrativa ou o contencioso administrativo, encarregado de julgar as causas de interesse da Administração Pública, ficando a jurisdição comum com o julgamento dos demais litígios. As decisões daquele Conselho é que teriam identificado os primeiros vetores do direito administrativo.

 

2. OBJETO

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Direito Administrativo – Parte I

administrativas (legalista); a reunião de atos do Executivo (Poder Executivo); a disciplina, organização e regência da prestação de serviços públicos (serviço público); o sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleológica ou finalística); ou, por fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa e jurisdicional (negativista).

O direito administrativo brasileiro, em síntese, pode ser entendido como o conjunto de normas jurídicas (princípios e regras jurídicas) que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. Apoia-se no modelo denominado “europeu-continental”, originário do direito francês e adotado por

Itália, Espanha, Portugal, dentre outros países europeus, sendo também chamado de “direito administrativo descritivo” e que se opõe ao modelo “anglo-americano”, porque tem por objeto a descrição e a delimitação dos órgãos e dos serviços públicos, sendo derrogatório do direito privado, enquanto o segundo fulcra a atuação administrativa sem derrogação do direito privado, integrando a Ciência da Administração.

 

3. RAMO DO DIREITO PÚBLICO

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Sinopses Jurídicas

O estudo da Administração Pública, em face dos conceitos propostos, é substancialmente o objeto e a função precípua do direito administrativo.

3 Ramo do Direito Público

O direito administrativo é classificado tradicionalmente como o ramo do direito público interno, no qual também se situam o direito constitucional, o tributário, o penal, o processual civil e o processual penal, ao lado de outros, como o ambiental, o eleitoral e o urbanístico, diferentemente, portanto, dos ramos do direito privado: civil, comercial e do trabalho.

A divisão do direito em público (interno e externo) e privado advém do direito romano e sempre suscitou discussões doutrinárias.

É que o direito objetivo constitui uma unidade e não pode ser separado de forma absoluta, ignorando-se a intensa intercomunicação entre todos os seus ramos.

Assim, a divisão proposta de há muito atende à finalidade didática e consagra a doutrina majoritária que resume o direito público naquele que regula as relações em que o Estado é parte ou mantém interesse preponderante, regendo a sua organização, atuando com supremacia e visando o interesse público, enquanto ao direito privado restam as normas reguladoras das relações mantidas exclusivamente por particulares, caracterizadas pelo interesse privado.

 

4. RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

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Sinopses Jurídicas

O estudo da Administração Pública, em face dos conceitos propostos, é substancialmente o objeto e a função precípua do direito administrativo.

3 Ramo do Direito Público

O direito administrativo é classificado tradicionalmente como o ramo do direito público interno, no qual também se situam o direito constitucional, o tributário, o penal, o processual civil e o processual penal, ao lado de outros, como o ambiental, o eleitoral e o urbanístico, diferentemente, portanto, dos ramos do direito privado: civil, comercial e do trabalho.

A divisão do direito em público (interno e externo) e privado advém do direito romano e sempre suscitou discussões doutrinárias.

É que o direito objetivo constitui uma unidade e não pode ser separado de forma absoluta, ignorando-se a intensa intercomunicação entre todos os seus ramos.

Assim, a divisão proposta de há muito atende à finalidade didática e consagra a doutrina majoritária que resume o direito público naquele que regula as relações em que o Estado é parte ou mantém interesse preponderante, regendo a sua organização, atuando com supremacia e visando o interesse público, enquanto ao direito privado restam as normas reguladoras das relações mantidas exclusivamente por particulares, caracterizadas pelo interesse privado.

 

5. FONTES

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Sinopses Jurídicas

O direito civil e o comercial também emprestam normas ao direito administrativo sempre que aplicados seus institutos aos negócios jurídicos de interesse da Administração. Assim, por exemplo, quando esta põe em circulação um título de crédito; constitui uma sociedade de economia mista; realiza uma alienação de bem imóvel ou recebe um bem em doação, valendo-se de institutos de direito comercial e de direito civil.

5 Fontes

Por fonte do direito pode-se compreender o fundamento de validade da ordem jurídica. É fonte de uma norma a anterior, que lhe seja superior, tal como concebido por Kelsen. A Constituição passa a ser a fonte das demais normas jurídicas. Para a validez da Constituição, porém, não há norma positivada, mas uma norma hipotética fundamental, que é pressuposta. A norma hipotética, por fim, é que confere o fundamento de validade para todo o sistema ou ordem jurídica. Esse é o sentido formal de fonte do direito. Fonte do direito, porém, é usualmente empregada em outro sentido, associando-a ao que produz o direito. As fontes formais podem ser estatais (lei, jurisprudência, convenções e tratados internacionais) e não estatais (costumes, doutrina, o poder de grupos sociais).

 

6. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

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implicitamente na Constituição como os estabelecidos em outros atos normativos, têm tal natureza e são de observância obrigatória.

5.4. Costume

O costume, desde que não contrário à lei e à moral, pode constituir fonte do direito administrativo, em especial porque não há codificação de todas as normas e pela impossibilidade de estas suprirem as lacunas conhecidas tão só do exercício da atividade administrativa. O costume requisita a prática reiterada, sua uniformidade, continuidade e moralidade, para ser fonte do direito, e não é diferente para o direito administrativo.

Não se confunde, porém, o costume com a praxe administrativa, que vem a ser a reiterada forma de condução da máquina administrativa e o modo pelo qual atuam os agentes públicos.

6 Regime jurídico-administrativo

O direito administrativo, como dito, constitui uma disciplina jurídica vinculada ao direito público, organizada a partir de princípios jurídicos harmonicamente reunidos. A expressão “regime jurídico-administrativo” consagra a união dos princípios peculiares a essa disciplina, que conservam entre si não apenas união, mas relação de interdependência. Tais princípios são: a) supremacia do interesse público sobre o privado; b) indisponibilidade dos interesses públicos

 

1. ADMINISTRAÇÃO – CONCEITO

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Capítulo II

ESTADO, GOVERNO E

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 Administração – Conceito

A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa visando à satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. Sob o enfoque material, objetivo, o conceito de administração leva em conta a natureza da atividade exercida (função administrativa), e, sob o subjetivo, formal ou orgânico, as pessoas físicas ou jurídicas incumbidas da realização daquela função.

A doutrina menciona “Administração” e “administração”, conforme se refira ao exercício da atividade administrativa (em minúscula) ou ao próprio Estado (em maiúscula).

A atividade administrativa, repise-se, pode ser entendida como a gestão dos interesses qualificados da comunidade – pela necessidade, utilidade ou conveniência de sua realização – e marcados pela conjugação de dois princípios caracterizadores do regime jurídico-administrativo: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público.

 

2. ESTADO E GOVERNO

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Direito Administrativo – Parte I

Em síntese:

� dministração Pública em sentido amplo: entidades estaA tais, seus órgãos e agentes obrigados ao exercício da função administrativa.

�Administração Pública em sentido material: tange ao estudo da função administrativa (que difere da função legislativa e da função jurisdicional) e é típica para o Poder Executivo.

�Administração Pública em sentido subjetivo: tange ao estudo dos que devem exercer a função administrativa: as entidades públicas, seus órgãos e agentes.

2 Estado e Governo

Estado, Administração e Governo não se confundem. O Estado, “nação politicamente organizada”, é dotado de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público interno (CC, art. 41, I), e de quatro elementos básicos: povo, território, poder soberano (poder de autodeterminação e auto-organização emanado do povo para ser exercido em território determinado e por ele defendido) e finalidades definidas. A vontade do Estado é manifestada pelo exercício de seus

 

3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

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Roraima e Amapá, sendo Fernando de Noronha reincorporado ao Estado de Pernambuco. O Arquipélago de Fernando de Noronha é hoje uma entidade autárquica que integra o Executivo de Pernambuco, nominada de Distrito Estadual, com estatuto próprio e autonomia administrativa e financeira (v. Constituição Estadual de Pernambuco, art. 96, e Lei estadual n. 11.304, de 1995).

Todas as pessoas políticas integrantes da Federação possuem, como vimos, autoadministração e, por isso, devem gerir seus negócios, prestar os serviços públicos de sua competência, zelar pelo primado do interesse público.

Todas detêm Administração Pública Direta e Indireta e exercitam funções administrativas.

Administração Direta corresponde à atuação direta pelo próprio

Estado por suas entidades estatais: União, Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal. A primeira é dotada de soberania, as demais, de autonomia política, administrativa e financeira, como suficientemente resumido.

 

1. INTRODUÇÃO

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Capítulo III

PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1 Introdução

Os princípios básicos da Administração estão previstos na Constituição Federal (art. 37), mas a eles somam-se outros expressos ou implícitos na Carta Magna, e todos de indispensável aplicação, tanto na elaboração como na aplicação das normas legais. Esses princípios correspondem aos alicerces da ciência e deles decorre todo o sistema normativo. “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência” (José Cretella

Júnior, Filosofia do direito administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 35).

A não observância de qualquer deles compromete a atuação administrativa e pode impor a responsabilização da Administração, do agente público e do particular que se relaciona com a Administração.­

Os princípios básicos da Administração, à luz do art. 37 da Constituição Federal, são: legalidade, segundo o qual ao administrador somente é dado realizar o quanto previsto na lei; impessoalidade, porquanto a atuação deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas à entidade estatal; moralidade, que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos adminis­trativos atenderem a um só tempo à lei, à moral,

 

2. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIOS

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de contratos de ampliação da autonomia operacional de entidades administrativas (CF, art. 37, § 8º). Há, ainda, normas infraconstitucionais que confirmam o princípio, como a possibilidade de celebração de contratos de gestão com as organizações sociais, os termos de parceria com as organizações da sociedade civil, entre outras.

No campo da eficiência incide, por exemplo, o dever de a Administração atuar com economicidade, produtividade, otimizando seus resultados e reduzindo custos operacionais. A omissão injustificada do Poder Público pode significar a violação do princípio da eficiência, como também a demora injustificada da sua atuação. Veja-se, por exemplo: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, como impõe a Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII.

2 Regime jurídico-administrativo – princípios

Como referido, os princípios constituem a pedra de toque de todo o sistema normativo; a partir deles constituem-se as normas; correspondem, assim, a juízos abstratos e que dependem, para aplicação, da correspondente adequação com a norma escrita. A Constituição Federal estabelece os princípios básicos no capítulo próprio da

 

3. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

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Direito Administrativo – Parte I

pela comunidade, já que ela define o interesse público) e o da economicidade (como decorrente do princípio da eficiência e porque fixado no art. 70 da CF), além de outros (como o da transparência, o da responsividade e o da hierarquia).

3 Violação dos princípios

A violação de qualquer dos princípios da Administração ou do direito administrativo, assim como de suas regras, pode inibir a edição de ato, contrato ou instrumento administrativo válido e capaz de produzir efeitos jurídicos. A violação, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exercício do controle dos atos da Administração, seja por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, seja mesmo pela aplicação dos princípios da autotutela e da tutela.

Há, contudo, situações que importam maior gravidade, ensejando, a partir da violação do princípio, a aplicação de sanções civis, penais e administrativas, conforme a hipótese. Assim, e.g., pode haver a violação isolada ou concomitante de um ou mais princípios, importando a apuração de toda sorte de responsabilidade do agente público e do particular eventualmente beneficiado pelo ato ilegal. Tome-se, por exemplo, a contratação com fraude ao procedimento licitatório e consequente favorecimento do contratado: houve violação do princípio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter ocorrido, ainda, a violação do princípio da eficiência. Tal contratação poderá ensejar a aplicação da Lei n. 8.429/92, apurando‑se a prática do ato de improbidade administrativa por meio de ação civil pública. Mas a mesma contratação tanto poderá ensejar a impetração de mandado de segurança pelo titular do direito de participar de certame licitatório válido quanto o ajuizamento pelo cidadão de ação popular ante o prejuízo causado ao patrimônio público.

 

1. DESCONCENTRAÇÃO

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Capítulo IV

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA –

ÓRGÃOS, CARGOS E AGENTES PÚBLICOS

1 Desconcentração

A atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela entidade estatal, por outras pessoas jurídicas a ela vincula­das (descentralização) ou por escalões diferentes e que compõem a estrutura administrativa da mesma entidade (desconcen­tração). A repartição interna das competências/funções deriva da desconcentração administrativa. A transferência externa, da descentralização. A diversidade e a multiplicidade de funções exigem uma ou outra solução. Há impossibilidade de concentração em um só centro de competência de todas as tarefas deferidas a determinada entidade estatal. Assim, ante o gigantismo de suas atribuições, pode distribuir a outros órgãos da sua própria estrutura atribuições inicialmente acometidas apenas à chefia, ocorrendo a desconcentração, que exige a manutenção de vínculo hierárquico e funcional, diferentemente do que ocorre com a descentralização (por outorga ou delegação, conforme decorre de lei ou contrato). A desconcentração é, assim, forma de repartição interna da competência atribuída à entidade estatal e dela decorre a criação de

 

2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

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Capítulo IV

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA –

ÓRGÃOS, CARGOS E AGENTES PÚBLICOS

1 Desconcentração

A atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela entidade estatal, por outras pessoas jurídicas a ela vincula­das (descentralização) ou por escalões diferentes e que compõem a estrutura administrativa da mesma entidade (desconcen­tração). A repartição interna das competências/funções deriva da desconcentração administrativa. A transferência externa, da descentralização. A diversidade e a multiplicidade de funções exigem uma ou outra solução. Há impossibilidade de concentração em um só centro de competência de todas as tarefas deferidas a determinada entidade estatal. Assim, ante o gigantismo de suas atribuições, pode distribuir a outros órgãos da sua própria estrutura atribuições inicialmente acometidas apenas à chefia, ocorrendo a desconcentração, que exige a manutenção de vínculo hierárquico e funcional, diferentemente do que ocorre com a descentralização (por outorga ou delegação, conforme decorre de lei ou contrato). A desconcentração é, assim, forma de repartição interna da competência atribuída à entidade estatal e dela decorre a criação de

 

3. FUNÇÃO PÚBLICA

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conjugação de vontade de seus integrantes (membros). Deliberação é o designativo correto para as decisões colegiadas. Exemplos: singulares – a Presidência da República, a Governadoria e a Prefeitura; compostos – o Conselho da República, a Assembleia Legislativa e o

Congresso Nacional.

3 Função pública

Pode ser entendida como atribuição, encargo ou competência para o exercício de determinada função, assim também como o fim a que se destina o exercício da atividade. O exercício da função não é desimpedido, livre, mas vinculado ao atendimento do interesse público, da coletividade (interesse público primário) ou da Administração

(interesse público secundário). Os limites da função encerram a noção de competência. Dá-se, pois, o nome de competência aos limites impostos ao exercício da função. O emprego público corresponde à possibilidade de exercício da função pública por contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (sociedade de economia mista, empresa pública e mesmo a Administração Direta, quando não adotado o regime estatutário).

 

4. CARGO PÚBLICO

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conjugação de vontade de seus integrantes (membros). Deliberação é o designativo correto para as decisões colegiadas. Exemplos: singulares – a Presidência da República, a Governadoria e a Prefeitura; compostos – o Conselho da República, a Assembleia Legislativa e o

Congresso Nacional.

3 Função pública

Pode ser entendida como atribuição, encargo ou competência para o exercício de determinada função, assim também como o fim a que se destina o exercício da atividade. O exercício da função não é desimpedido, livre, mas vinculado ao atendimento do interesse público, da coletividade (interesse público primário) ou da Administração

(interesse público secundário). Os limites da função encerram a noção de competência. Dá-se, pois, o nome de competência aos limites impostos ao exercício da função. O emprego público corresponde à possibilidade de exercício da função pública por contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (sociedade de economia mista, empresa pública e mesmo a Administração Direta, quando não adotado o regime estatutário).

 

5. AGENTES PÚBLICOS

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5 Agentes públicos

O exercício da função pública, que é cometida ao órgão ou à própria entidade, é realizado por pessoas físicas: agentes públicos.

Assim, considera-se agente público toda pessoa física vinculada, definitiva ou transitoriamente, ao exercício de função pública. Podem ser eles titulares de cargo (lugar a ser ocupa­do por pessoa física e integrante do órgão) ou apenas exercentes da função (função-atividade). A expressão “agentes públicos” substitui a antiga denominação “funcionários públicos”.

Os agentes públicos, segundo tradicional classificação, podem ser: políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados.

Políticos são titulares de cargo localizados na cúpula governamental, investidos por eleição, nomeação ou designação, para o exercício de funções descritas na Constituição. São políticos eleitos pelo voto popular, ministros de Estado, juízes e promotores de justiça, membros dos Tribunais de Contas e representantes diplomáticos.

 

1. INTRODUÇÃO

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Capítulo V administração pública indireta

1 INTRODUÇÃO

Como visto, a atuação da Administração Pública tanto decorre dos

órgãos públicos que integram a estrutura das pessoas políticas – Administração Direta – como também por meio das entidades que, por previsão legal, as pessoas políticas venham criar. Por descentralização administrativa, as pessoas políticas (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) criam suas entidades vocacionadas à execução de serviços públicos ou atividades administrativas específicas. São entidades dotadas de autonomia administrativa, com personalidade jurídica própria e, como visto anteriormente, criadas por aplicação do princípio da especialidade. Integram a Administração Indireta: as autarquias e suas espécies (como as agências reguladoras), as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

A criação e a extinção de entidades da Administração são de iniciativa do Poder Executivo, e a regra constitucional instituída para a administração federal é aplicável, por simetria, às pessoas políticas (Estados,

 

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