Curso de direito comercial : sociedade anônima, 3ª edição

Autor(es): CAMPINHO, Sergio
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Este Curso vem elaborado a partir das reflexões teóricas e acadêmicas do Professor Sérgio Campinho, combinadas com a sua indispensável visão pragmática, fruto da larga experiência no exercício da advocacia empresarial. Proporciona ampla e equilibrada abordagem dos temas presentes no direito das sociedades anônimas, sob a ótica atualizada e crítica de seu autor, sem perder a objetividade e a didática que marcam as suas obras. Certamente representa mais um livro de grande valia para estudantes e profissionais do direito societário, traduzindo segura fonte de doutrina.

206 capítulos

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1.1. ESPÉCIES DE SOCIEDADES POR AÇÕES

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CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO

1.1. ESPÉCIES DE SOCIEDADES POR AÇÕES

A sociedade por ações constitui forma societária gênero a que integram duas espécies: a sociedade anônima ou companhia e a sociedade em comandita por ações. Têm em comum o traço de que os direitos dos sócios encontram-se consubstanciados e organizados em conjuntos padronizados denominados ações, cujos números e eventuais classes são fixados no estatuto social, sem identificação dos respectivos titulares1. Como elemento essencial de distinção dos tipos societários, emerge a forma de responsabilidade dos sócios. A primeira revela-se como sociedade de responsabilidade limitada, na qual todos os sócios ou acionistas respondem limitadamente ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. A segunda classifica-se como sociedade de responsabilidade mista, apresentando dupla categoria de sócios: os simples acionistas, cuja responsabilidade se limita a integralizar o preço das ações que adquirirem ou subscreverem, e os acionistas diretores, que respondem pessoal, subsidiária, solidária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

 

1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

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ciam daquele outro tipo2 (arts. 1.090 a 1.092). A disposição residual da comandita por ações reflete o desequilíbrio entre as espécies de sociedades por ações, resultante da importância econômica e social da sociedade anônima, notadamente como forma societária que mais se identifica com os grandes empreendimentos. Com efeito, a sociedade em comandita, seja ela por ações ou simples, é forma societária em desuso.

1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A origem das sociedades anônimas aflora controvérsias. Segundo Carvalho de Mendonça3, não falta “quem vá descobrir no Direito Romano como suas precursoras as grandes associações de capitais, que tinham por objeto o comércio de terra e mar, a compra de terrenos para edificação e o fornecimento ao exército, associações que se aperfeiçoaram no direito da idade média”.

Todavia, a opinião mais corrente4, com base nas pesquisas dos historiadores

Goldschmidt e Paul Rehme, é que a Casa di San Giorgio, constituída em Gênova, em

 

1.3. O DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE ANÔNIMA NO BRASIL

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O Código Comercial francês de 180710 trouxe as companhias para o campo do

Direito privado. Além de consagrar expressamente a divisão do capital social em ações, bem como a limitação da responsabilidade de cada acionista ao valor daquelas frações do capital que titularizassem, o indigitado diploma legal adotou o sistema da autorização ou concessão – em detrimento do antigo sistema do privilégio –, o que se evidencia à luz do seu art. 37: “A sociedade anônima não pode existir senão com a autorização do rei, e com a sua aprovação para o ato que a constitui; esta aprovação deve ser dada na forma prescrita para os regulamentos da Administração Pública”. Reconhecia-se, pois, a possibilidade de constituição das sociedades anônimas pela iniciativa particular. Porém, era assegurada ao Poder Público a faculdade de autorizar a sua criação e o seu funcionamento.

Com a promulgação da Lei Francesa de 24-7-186711, estabeleceu-se plena liberdade de constituição e funcionamento para as sociedades anônimas. A iniciativa francesa foi acompanhada pela Espanha, em 1869; Alemanha, em 1870; Bélgica, em 1873;

 

1.4. A LEI N. 6.404/76 E SEUS PRINCÍPIOS INFORMADORES

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INTRODUÇÃO

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1.4. A LEI N. 6.404/76 E SEUS PRINCÍPIOS INFORMADORES

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, ante a necessidade de restaurar economias destruídas, o desenvolvimento econômico tornou-se uma das maiores preocupações dos Governos e elites de todos os Estados. Segundo registro de Alfredo Lamy Filho e

José Luiz Bulhões Pedreira18, “o aumento da taxa de investimento pressupõe o da poupança, e o país que pretende crescer economicamente e não pode – ou não quer

– usar poupanças estrangeiras para financiar os investimentos adicionais precisa formá-las internamente”. Nesse diapasão, concluíam que, “nos países em desenvolvimento em que há possibilidade de organizar e expandir os mercados de capitais, a reforma das instituições desses mercados é instrumento importante de uma política de desenvolvimento econômico”.

Com a difusão dessas ideias, o desenvolvimento econômico passou a ser, mormente a partir do início da década de 1950, objetivo básico da política nacional, justificando uma série de medidas que buscaram estimular a expansão do Mercado de Capitais.

 

1.5. A REFORMA DE 1997

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comportamento a controladores e administradores, para com o país; nesse dever estão igualadas empresas nacionais ou estrangeiras que aqui funcionem, de forma a constituir o embasamento legal para um código de ética da grande empresa, nacional ou multinacional, o qual tende a constituir-se em imperativo da consciência universal; e g) os institutos novos para a prática brasileira – grupamento de sociedades, oferta pública de aquisição de controle, cisão de companhias e outros – estão disciplinados de forma mais simplificada para facilitar sua adoção, e no pressuposto de que venham a ser corrigidos se a prática adotar essa conveniência; as leis mercantis, sobretudo numa realidade em transformação, como é a do mundo moderno e especialmente a do Brasil, não podem pretender a perenidade, têm necessariamente vida curta, e o legislador deverá estar atento a essa circunstância para não impedir o seu aperfeiçoamento nem deixar em vigor as partes legislativas ressecadas pelo desuso.

 

1.6. A REFORMA DE 2001

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comportamento a controladores e administradores, para com o país; nesse dever estão igualadas empresas nacionais ou estrangeiras que aqui funcionem, de forma a constituir o embasamento legal para um código de ética da grande empresa, nacional ou multinacional, o qual tende a constituir-se em imperativo da consciência universal; e g) os institutos novos para a prática brasileira – grupamento de sociedades, oferta pública de aquisição de controle, cisão de companhias e outros – estão disciplinados de forma mais simplificada para facilitar sua adoção, e no pressuposto de que venham a ser corrigidos se a prática adotar essa conveniência; as leis mercantis, sobretudo numa realidade em transformação, como é a do mundo moderno e especialmente a do Brasil, não podem pretender a perenidade, têm necessariamente vida curta, e o legislador deverá estar atento a essa circunstância para não impedir o seu aperfeiçoamento nem deixar em vigor as partes legislativas ressecadas pelo desuso.

 

1.7. A COORDENAÇÃO DOS INTERESSES FUNDAMENTAIS

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INTRODUÇÃO

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cativas na Lei n. 6.404/76 (Lei das S.A.), bem como na Lei n. 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.

As modificações, quase em sua totalidade, ficaram voltadas para a disciplina das companhias abertas. Em síntese, garantiram-se o estabelecimento de um sistema mais eficiente de proteção aos acionistas minoritários – visivelmente enfraquecidos em suas posições com a reforma de 1997 – e a incorporação ao texto legislativo dos princípios de boas práticas de governança corporativa, na esteira das recomendações das mais destacadas agências internacionais de fomento do mercado de capitais.

Na Lei n. 6.404/76, foram realizadas relevantes alterações, entre as quais se podem destacar: o regime de dividendos das ações preferenciais; a elevação da proporção no capital social das ações com direito de voto em relação às preferenciais sem esse direito, ou sujeitas à restrição no exercício do voto; o processo para o fechamento de capital; o ressurgimento do tag along; a golden share; o juízo arbitral nas companhias; a maior transparência das informações societárias; a garantia de maior efetividade do acordo de acionistas; o redimensionamento do direito de recesso; os deveres e atribuições dos membros do conselho fiscal e do conselho de administração etc.

 

2.1. A DESIGNAÇÃO DO TIPO

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CAPÍTULO 2

CARACTERÍSTICAS E NATUREZA

2.1. A DESIGNAÇÃO DO TIPO

A lei brasileira utiliza-se das expressões “sociedade anônima” ou “companhia” de modo equivalente para designar o tipo ou forma societária, objeto desta obra. A sinonímia entre as duas designações é da tradição de nosso Direito.

A expressão “sociedade anônima” foi utilizada pela primeira vez no Código Comercial francês de 1807 para designar as organizações até então conhecidas sob o nomen juris de “companhias”, vocábulo de uso consagrado para assinalar grandes corporações1.

O Código Comercial brasileiro de 1850, no Capítulo II do Título XV de sua

Parte Primeira, adotou o mesmo critério de nominação.

O anonimato, no qual se inspirou a denominação legal, resultou do fato de a sociedade não existir sob firma social, sendo-lhe obstado adotar essa modalidade de nome empresarial, que necessariamente indicará o nome de pelo menos um dos sócios. Sobre o assunto, registrava Eunápio Borges2:

 

2.2. CONCEITO

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momentâneas ou anônimas, conforme se podia inferir de seu art. 325, designações estas não repetidas pelo Código Civil de 2002.

A opção do legislador de 1850 se justificava em razão de as sociedades em conta de participação se estabelecerem sem firma ou razão social, não aparecendo perante terceiros4. Não contrariava, pois, a sua natureza a designação “anônima”. Já as companhias devem ter uma denominação especial, vivendo sob o regime de efetiva publicidade, fatores que amparavam e amparam a crítica à sua designação legal.

2.2. CONCEITO

Dos arts. 1.088 e 982 do Código Civil, combinados com o art. 1º e com o § 1º do art. 2º da Lei n. 6.404/76, têm-se as notas essenciais, ditadas por lei, para a formulação de um aceitável conceito para as companhias ou sociedades anônimas. Destarte, pode-se defini-las como um tipo societário reservado às sociedades empresárias, cujo capital social é dividido em ações, que limita a responsabilidade dos sócios ou acionistas ao preço de emissão dessas frações do capital por eles subscritas ou adquiridas.

 

2.3. LIMITE DA RESPONSABILIDADE

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momentâneas ou anônimas, conforme se podia inferir de seu art. 325, designações estas não repetidas pelo Código Civil de 2002.

A opção do legislador de 1850 se justificava em razão de as sociedades em conta de participação se estabelecerem sem firma ou razão social, não aparecendo perante terceiros4. Não contrariava, pois, a sua natureza a designação “anônima”. Já as companhias devem ter uma denominação especial, vivendo sob o regime de efetiva publicidade, fatores que amparavam e amparam a crítica à sua designação legal.

2.2. CONCEITO

Dos arts. 1.088 e 982 do Código Civil, combinados com o art. 1º e com o § 1º do art. 2º da Lei n. 6.404/76, têm-se as notas essenciais, ditadas por lei, para a formulação de um aceitável conceito para as companhias ou sociedades anônimas. Destarte, pode-se defini-las como um tipo societário reservado às sociedades empresárias, cujo capital social é dividido em ações, que limita a responsabilidade dos sócios ou acionistas ao preço de emissão dessas frações do capital por eles subscritas ou adquiridas.

 

2.4. NATUREZA EMPRESÁRIA

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A Lei n. 6.404/76 foi efetivamente precisa ao tomar o “preço de emissão” como parâmetro para a responsabilização do acionista e não o “valor das ações”, como o fazia o diploma anterior, o Decreto-Lei n. 2.627/40. Justifica-se o paradigma adotado pela possibilidade de emissão de ações sem valor nominal, o que não era admitido à luz do

Decreto-Lei de 19407, fora a possibilidade, já conhecida por esse diploma anterior, de emissão com ágio de ação com valor nominal. O preço de emissão, portanto, vigora não apenas para as ações sem valor nominal, como para as que, possuindo valor nominal fixado, são emitidas por importâncias superiores, com ágio8. Dessa forma, por exemplo, se o valor nominal das ações emitidas é de R$ 10,00 (dez reais), emissão essa que se faz com um ágio de R$ 5,00 (cinco reais), a responsabilidade do subscritor ou acionista será de R$ 15,00 (quinze reais) por ação que titularizar. O que importa para a estimação de sua responsabilidade, repita-se, é o preço de emissão de cada ação por ele titularizada, tenha ela valor nominal ou não. O preço de emissão é, assim, o valor atribuído pela companhia à ação oferecida à subscrição, emitida por ocasião de sua constituição ou de aumento do capital social, a ser pago por aquele que vier a titularizá-la, estando a ele limitada a sua responsabilidade.

 

2.5. A ESSÊNCIA INSTITUCIONAL

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CARACTERÍSTICAS E NATUREZA

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sociedade da espécie empresária pela forma, independentemente do tipo de atividade econômica em que se constitui o seu objeto social. O Código Civil de 2002, ao incorporar a teoria da empresa, prestigiou, no parágrafo único do art. 982, o princípio já consagrado pelo § 1º do art. 2º da Lei n. 6.404/76. Este, em sua redação, enquanto as espécies societárias ainda se dividiam em sociedades civil e mercantil ou comercial, já dispunha, seguindo a tradição do Direito nacional, ser mercantil, leia-se hoje empresária, a sociedade anônima, regendo-se, assim, pelas leis e usos do comércio, hodiernamente intitulados leis e usos empresariais (cf. art. 2.037 do Código Civil).

Sendo assim, ressalvadas as expressas exceções legais (cf. art. 2º da Lei n. 11.101/2005), pode-se genericamente afirmar que a sociedade anônima encontra-se sujeita à falência e pode requerer recuperação judicial ou negociar com credores plano de recuperação extrajudicial, na medida em que os institutos são reservados aos empresários e às sociedades empresárias (art. 1º da Lei n. 11.101/2005).

 

2.6. NÚMERO DE SÓCIOS

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tem sido ressaltado pelos mais categorizados escritores em face de se desenrolarem vários atos independentes da vontade individual dos fundadores, antes em virtude de dispositivos expressos da lei. Somente com o cumprimento de tais atos pode a sociedade constituir-se, capacitando-se a exercer atividades dentro do objeto escolhido.

Essa teoria institucional vem expressamente invocada na Exposição de Motivos da

Lei n. 6.404/76, ao ser declarado: “Há muito a sociedade anônima deixou de ser um contrato de efeitos limitados para seus poucos participantes; é uma instituição [...]”10.

Ademais, é oportuno lembrar que somente a teoria da instituição justifica a figura da subsidiária integral (art. 251), sociedade constituída por uma só pessoa, resultado, portanto, de ato unilateral instituidor.

2.6. NÚMERO DE SÓCIOS

Seguindo a tradição que à época se verificava em quase todas as legislações, a Lei n.

 

2.7. DENOMINAÇÃO SOCIAL

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2.7. DENOMINAÇÃO SOCIAL

Verificou-se, no item 2.1 deste capítulo, que efetivamente anônima seria a intitulada sociedade em conta de participação, na qual, por não ter firma ou razão social própria que indicie a existência de sociedade formal, a atividade constitutiva do objeto do contrato de participação será exercida sob a individual responsabilidade e em nome exclusivo do sócio ostensivo. Este é quem ficará obrigado perante terceiros, em benefício da realização daquele objeto.

A sociedade anônima ou companhia, ao contrário, nada tem de anônima. Revela existência ostensiva, pública e formal, exercendo a pessoa jurídica da sociedade sua empresa sob uma denominação, nome empresarial que, comumente, adquire grande notoriedade no mercado. É representativo, dessarte, de considerável valor patrimonial entre os elementos que compõem o estabelecimento.

Nos termos do caput do art. 3º da Lei n. 6.404/76, a sociedade seria designada por denominação, sem necessidade de indicar, ainda que sucintamente, como o exigia o

 

2.8. OBJETO SOCIAL

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te, nas supervenientes Instruções Normativas do DNRC n. 104, de 30-4-2007, e 116, de 22-11-2011; e na Instrução Normativa n. 15 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) (alínea b do inciso III do seu art. 5º), que revogou a instrução de n. 116, mantendo a vedação de sua utilização ao final.

A denominação pode espelhar um nome de fantasia (Cia. Guanabara de Tecidos e

Petróleo Ipiranga S.A., por exemplo) ou o nome do fundador, acionista ou pessoa que haja concorrido para o sucesso de sua formação, sem que se confunda, nesse caso, com razão social ou firma18, conforme autoriza o parágrafo único do art. 1.160 do Código

Civil, na mesma linha do que já vinha disposto no § 1º do art. 3º da Lei n. 6.404/76

(João Pinto Engenharia S.A., por exemplo, em adição àqueles já articulados em parágrafo acima, com a utilização da palavra “companhia”).

Impõe seja a denominação adotada original. Essa exigência se faz em apreço ao princípio da novidade, que traduz não poderem coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido em função do prévio arquivamento (art. 1.163 do Código Civil e § 2º do art. 62 do Decreto n. 1.800/96).

 

2.9. COMPANHIAS ABERTAS E FECHADAS

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do rigorosa conexidade e dependência entre as atividades, a autorização torna-se obrigatória, sem o que estará configurado o desvio de objeto33. Ademais, deve a companhia ostentar a posição de controle, realizando, dessa forma, o seu objeto de modo indireto, por meio de subsidiária, integral ou não. Estas funcionam como instrumento para a realização do seu objeto34.

Diante das dificuldades de se configurar a exata correspondência entre os objetos em diversos episódios da vida societária concreta é que se tem como aconselhável constar expressamente do estatuto a faculdade de participação no capital de outras sociedades, considerando o risco de, assim não o fazendo, haver por caracterizada a ocorrência do desvio de objeto.

2.9. COMPANHIAS ABERTAS E FECHADAS

Conforme deflui do art. 4º da Lei n. 6.404/76, as sociedades anônimas são classificadas em companhias de capital aberto e companhias de capital fechado, sem que isso,

 

2.10. FECHAMENTO DO CAPITAL

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2.10. FECHAMENTO DO CAPITAL

O fechamento do capital significa o cancelamento do registro da companhia aberta, por meio do qual se encontrava habilitada a negociar os valores mobiliários de sua emissão no mercado. Consiste, pois, no procedimento para transformar uma companhia aberta em fechada, obstando-se, desse modo, a negociação daqueles valores nas bolsas de valores ou no mercado de balcão.

A decisão acerca da abertura ou do fechamento do capital é matéria afeta à política empresarial a ser adotada pela sociedade. É, portanto, da alçada do acionista que detém o controle dos negócios sociais decidir sobre as vantagens e desvantagens de abrir o capital, bem como sobre mantê-lo dessa forma ou proceder ao seu fechamento. Não é autorizado ao órgão governamental de regulação do mercado, afora as hipóteses e condições expressamente previstas na Instrução CVM n. 480/2009 (arts. 52 a 55)43, lastreada no inciso I do § 6º do art. 21 da Lei n. 6.385/76, adentrar nessa seara; nem sequer o é opinar previamente sobre o mérito da orientação a ser adotada. A decisão é de caráter eminentemente privado. Feita a opção, caberá à Comissão de Valores Mobiliários a fiscalização da operação, verificando sua regularidade à luz da lei e dos atos regulatórios por ela expedidos, porquanto lhe é por lei delegada a regulamentação do procedimento, sempre tendo em mira a manutenção das práticas regulares de mercado e, fundamentalmente, a proteção da minoria acionária. Seu poder regulamentar não é discricionário, mas vinculado à previsão legal, concentrado em garantir a ampla transparência das informações que cercam a operação (disclosure).

 

2.11. FECHAMENTO “BRANCO” DE CAPITAL

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CARACTERÍSTICAS E NATUREZA

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Esse resgate, como a lei não estabelece limite temporal para sua implementação, poderá realizar-se a qualquer tempo, atualizando-se o valor da oferta.

Por derradeiro, há que se anotar que os avaliadores58 que participaram dos procedimentos do atingimento do “preço justo” responderão pelos danos causados por negligência, imprudência ou imperícia na elaboração do laudo, ou ainda quando tiverem procedido com dolo, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido.

2.11. FECHAMENTO “BRANCO” DE CAPITAL

O procedimento de fechamento do capital, como se viu, visa a garantir aos acionistas de participação minoritária o direito de obstruir a conversão da companhia aberta em fechada ou, assim não o fazendo, ou não atingindo o quorum para fazê-lo, o de alienar as respectivas participações societárias por um preço justo, sem discriminações59.

Nesse escopo, a lei se preocupa em coibir expedientes e artifícios que, por vias transversas, poderiam redundar no que ficou chamado no mercado de “fechamento branco” do capital, caracterizado sempre que o controlador adquirir, direta ou indiretamente, número substancial de ações em circulação, retirando, desse modo, a liquidez das ações remanescentes. Verificado o fato, segundo o enquadramento dispensado pela Comissão de Valores Mobiliários, pois a ela incumbe estabelecer os percentuais em que a potencialidade desse risco possa se configurar, fica o controlador

 

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