Curso de direito comercial e de empresa, v. 1 : teoria geral da empresa e direito societário, 14ª edição

Autor(es): NEGRÃO, Ricardo
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A Coleção Curso de Direito Comercial e de Empresa, que é composta por 3 volumes, apresenta ao aluno toda a matéria de forma acessível, com textos sistematizados, escritos em linguagem fluida e direta, esquemas, quadros sinóticos, índice alfabético-remissivo e outros recursos didáticos que fazem com que a experiência de estudar com base na obra de Ricardo Negrão seja uma tarefa intuitiva de conhecimento.
O primeiro volume, já na 14.ª edição, aborda temas da Teoria Geral da Empresa e Direito Societário que visam conferir base teórica sobre a matéria; de temas introdutórios como a história do Direito do Comércio, fontes do Direito Comercial e atos de comércio, passa por questões como a conceituação de empresa e empresário, estabelecimento comercial e propriedade industrial e alcança as noções de registro de empresa, nome empresarial, responsabilidade de sócios, sociedade em espécie, entre outros altamente relevantes para o início dos estudos do Direito Comercial e de Empresa.
Dada a didática com que a obra foi idealizada, esta é indicada com maior ênfase a alunos de graduação e também para aqueles que se preparam para concursos públicos. No entanto, como a obra não abandona a profundidade dos temas em prol da objetividade, tanto alunos dos cursos de pós-graduação quanto profissionais podem consultar a obra satisfatoriamente.

 

220 capítulos

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1.1. História do comércio e do Direito Comercial

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Capítulo 1

HISTÓRIA DO COMÉRCIO E DO

DIREITO COMERCIAL

Sumário: 1.1. História do comércio e do Direito Comercial. 1.2. Primeira fase (séculos XII a XVI) – mercados e trocas. 1.3. Segunda fase (séculos XVII e

XVIII) – mercantilismo e colonização. 1.4. Terceira fase (século XIX) – liberalismo econômico. 1.5. Quarta fase (atual) – Direito de Empresa. 1.6. O projeto de nova codificação.

1.1. História do comércio e do Direito Comercial

O Direito Comercial desenvolveu-se à margem do Direito Civil, de raízes romanas, na prática e no exercício do comércio ao longo dos séculos.

Sua sistematização, como conjunto de regras jurídicas próprias, contudo, vem a ocorrer posteriormente a sua formação inicial, provavelmente na Idade Média (cf. Caenegem, 1995:84-85), mas os estudiosos do Direito Comercial não conseguiram, até o momento, encontrar um ponto comum na identificação do seu período inicial no decorrer da história do homem. Há os que preferem inserir seu estudo nas mesmas divisões clássicas da história da humanidade: Antiguidade Clássica, Idade Média, Idade Moderna e Contemporânea. Outros vislumbram a sistematização doutrinária da ciência jurídica somente após a Idade Média e contam as eras evolutivas a partir das ideias econômicas e seus resultados no mundo ocidental. Tullio Ascarelli (1996:87) estabelece esse momento para o nascimento do Direito Comercial, o florescimento das primeiras cidades burguesas:

 

1.2. Primeira fase (séculos XII a XVI) – mercados e trocas

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A partir desse dado, o grande Professor italiano passa a delinear o quadro evolutivo do Direito Comercial1. Mesclado com a divisão proposta pelo Professor paulista Oscar Barreto Filho2, será, também, o ponto de partida desta obra.

1.2. Primeira fase (séculos XII a XVI) – mercados e trocas

A primeira fase é caracterizada pelo fato de ser um direito de classe, um direito profissional, ligado aos comerciantes, a eles dirigido e por eles mesmos aplicado, por meio da figura do cônsul nas corporações de ofício.

Trata-se, dessa forma, de um Direito do Comerciante, ou, no dizer de Fran

Martins (2011:20), “direito de amparo ao comerciante”.

Carvalho de Mendonça relata a estrutura e o poder das corporações de comerciantes e sua importância na formação do Direito Comercial:

“Tais corporações tinham patrimônio próprio, constituído pela contribuição dos associados e por taxas extraordinárias e pedágios. A sua magistratura formava-se por meio de cônsules dos comerciantes (cônsules mercatorum), eleitos pela assembleia dos comerciantes, tendo funções políticas (defender a honra e a dignidade das corporações a que pertenciam, ajudar os chefes a manter a paz etc.), funções executivas (observar e fazer observar os estatutos, leis e usos mercantis, administrar o patrimônio etc.) e funções judiciais, julgando as causas comerciais. Decidiam com a máxima brevidade, sem formalidade (sine strepitu et figura judicii). Das suas sentenças nos casos mais graves dava-se apelação para outros comerciantes matriculados na corporação e sorteados, aos quais se atribuía o título de sobrecônsules” (cf. Mendonça, 2000, 1:68-69).

 

1.3. Segunda fase (séculos XVII e XVIII) – mercantilismo e colonização

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As sociedades por ações são as últimas a surgir. Braudel (1996:388) relata o nascimento, em 1553, da primeira sociedade inglesa por ações, a

Moscovy Companie. A Gênova, contudo, se atribui a constituição da primeira sociedade por ações, a Casa di San Giorgio, em 1409. Rubens Requião

(1995, 2:3) afirma, entretanto, que o surgimento desse tipo societário somente ocorreu posteriormente, em 1602, na Holanda, com as sociedades colonizadoras, atribuindo a Goldschmidt a crença da primazia genovesa.

Braudel (1996:389) explica que a Casa di San Giorgio é, na verdade, um

Estado dentro do Estado, constituído a partir de sociedades que se encarregavam de tarefas que competiam ao Estado e recebiam empréstimos avalizados por este.

É característico dessa fase, como também se verá presente em toda a sua evolução, o aspecto da universalidade – cosmopolita – do Direito Comercial. Surgindo como obra dos comerciantes – com seus usos e costumes e as decisões de seus cônsules –, esse direito especial espalha-se por toda a

 

1.4. Terceira fase (século XIX) – liberalismo econômico

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potências europeias da época, frequentemente marcadas pela disputa e rivalidades mútuas’”, “mas que não impediram a criação de fartas redes comerciais e financeiras que tornaram possível o comércio na e com as Índias”.

1.4. Terceira fase (século XIX) – liberalismo econômico

Com a promulgação, em 1806, do Código Napoleônico, ou Code de Commerce, influenciado pela legislação de Savary e, por sua vez, influenciando toda a legislação comercial da época, inclusive o Código Comercial brasileiro (Lei n. 556, de 25-6-1850), surge o conceito objetivo de comerciante, definindo-o como aquele que pratica, com habitual profissio­ nalidade, atos de comércio.

Afasta-se nesse período o ponto central do conceito vigente na fase precedente – a ideia de ser um direito dos comerciantes – para se estabelecer o Direito Comercial como direito dos atos de comércio. Nessa concepção, a relevância da ciência do direito está posta sobre aspectos exteriores da personalidade: a prática de determinados atos, que, se exercidos com profissionalidade, terão a proteção de uma legislação especial, de natureza comercial.

 

1.5. Quarta fase (atual) – Direito de Empresa

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potências europeias da época, frequentemente marcadas pela disputa e rivalidades mútuas’”, “mas que não impediram a criação de fartas redes comerciais e financeiras que tornaram possível o comércio na e com as Índias”.

1.4. Terceira fase (século XIX) – liberalismo econômico

Com a promulgação, em 1806, do Código Napoleônico, ou Code de Commerce, influenciado pela legislação de Savary e, por sua vez, influenciando toda a legislação comercial da época, inclusive o Código Comercial brasileiro (Lei n. 556, de 25-6-1850), surge o conceito objetivo de comerciante, definindo-o como aquele que pratica, com habitual profissio­ nalidade, atos de comércio.

Afasta-se nesse período o ponto central do conceito vigente na fase precedente – a ideia de ser um direito dos comerciantes – para se estabelecer o Direito Comercial como direito dos atos de comércio. Nessa concepção, a relevância da ciência do direito está posta sobre aspectos exteriores da personalidade: a prática de determinados atos, que, se exercidos com profissionalidade, terão a proteção de uma legislação especial, de natureza comercial.

 

1.6. O projeto de nova codificação

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1.6. O projeto de nova codificação

Por iniciativa do Deputado Vicente Cândido, tramita na Câmara dos

Deputados o Projeto n. 1.572/2011, que institui o novo Código Comercial.

O texto desse novo documento legislativo é baseado na obra O Futuro do

Direito Comercial do Professor Fábio Ulhoa Coelho (2011), publicada pela

Editora Saraiva.

São propostas do projeto: (a) reunir num único diploma legal, com sistematicidade e técnica, os princípios e regras próprios do direito comercial; (b) simplificar as normas sobre a atividade econômica, facilitando o cotidiano dos empresários brasileiros; e (c) a superação de lamentáveis lacunas na ordem jurídica nacional, entre as quais avulta a inexistência de preceitos legais que confiram inquestionável validade, eficácia e executividade à documentação eletrônica, possibilitando ao empresário brasileiro que elimine toneladas de papel.

As dificuldades na aplicação do Código Civil nas lides entre empresários, com princípios e regras que não são próprios do Direito Comercial, conduziu os comercialistas a buscarem, nesse novo diploma legislativo, regras jurídicas aptas a consolidar um sistema tipicamente comercial e, com isso, solucionar conflitos interempresariais com maior eficiência e celeridade.

 

2.1. O Direito Comercial como ramo do Direito

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Capítulo 2

FONTES DO DIREITO COMERCIAL

Sumário: 2.1. O Direito Comercial como ramo do Direito. 2.2. Fontes do

Direito Comercial. 2.2.1. Fontes primárias. 2.2.2. Fontes secundárias.

2.1. O Direito Comercial como ramo do Direito

Exatamente como o Direito Civil, o Direito Comercial pertence ao gênero direito privado, tendo com aquele íntima vinculação no campo do direito obrigacional. Embora no Brasil não se tenha estabelecido, desde logo, uma uniformização de tratamento, o País recepcionou em 2003 um novo Código Civil, que ordena algumas normas comuns aos empresários e aos não empresários.

Observa-se que essa legislação de 2003 optou por não distinguir os empresários em civis e comerciais. Há um só conceito: “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (art. 966). Quando se trata de sociedade com fins econômicos, o Código fez distinção entre as sociedades simples e as empresárias.

 

2.2. Fontes do Direito Comercial

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2.2. Fontes do Direito Comercial

Vivemos sob o primado da legalidade. A Constituição Federal estabelece como princípio a estrita legalidade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988). É a lei, portanto, a fonte de todo direito e dever que se outorga ou se impõe ao cidadão em sua vida pessoal e em seus relacionamentos com os demais. Essa tendência legislativa é norma entre os países da família jurídica romano-germânica, que, ao contrário do direito consuetudinário, optou pelas codificações e disposições de direito escrito, provenientes de seus legisladores.

Hierarquicamente, as Constituições ocupam a primazia, seguindo-se as leis complementares, nacionais, federais, estaduais etc. Os Códigos são leis de caráter nacional. Inicialmente eram compilações de diversas leis e, hoje, são exposições sistemáticas relativas a uma matéria particular do direito, como, por exemplo, o Código Comercial.

 

3.1. Introdução

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Capítulo 3

COMERCIANTE E ATOS DE COMÉRCIO

Sumário: 3.1. Introdução. 3.2. Origens históricas. 3.3. Atos de comércio. 3.4.

Questões preliminares – a importância do estudo diante da Teoria da Empresa. 3.5.

Sistemas de classificação – a adotada por Carvalho de Mendonça. 3.6. A qualidade de comerciante no sistema dos atos de comércio. 3.7. A qualidade de empresário na Teoria da Empresa.

3.1. Introdução

O conceito de comerciante sempre foi uma das questões mais trabalhosas no âmbito do Direito Comercial, inexistindo, até os dias de hoje, concepção que atenda a todos os juristas. À falta de uma definição moderna aceitável, os cientistas do direito debatem-se em questões históricas ou em definições legais que foram surgindo durante o desenvolvimento da mercancia e sua aplicação jurídica.

Historicamente se procurou ligar o comerciante ao exercício de atos de comércio, e estes à manufatura e à distribuição das mercadorias. No conceito de

Vidari, por exemplo, citado por Rubens Requião (1995:3), encontra-se: “É o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor que, exercidos habitualmente e com o fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta”. Nesse conceito se encontram três ideias ou elementos jurídicos integrantes: mediação, fim lucrativo e profissionalidade.

 

3.2. Origens históricas

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civil que não constituem atos de comércio, e há atos definidos como de comércio em atividades sem mediação alguma, por exemplo, a manufatura ou a prestação de serviços.

O lucro, igualmente, não é elemento distinguidor dos atos comerciais.

Há atividades eminentemente comerciais, regidas pelas leis comerciais, nas quais pode não haver fim lucrativo, como ocorre ao se firmar um aval cambiário ou nos atos desenvolvidos por empresa pública.

A profissionalidade ou habitualidade desses atos de mediação entre produtor e consumidor caracterizam, de fato, alguns comerciantes, mas não abrangem outros, como se pode observar no objeto de uma sociedade, sob a forma de ações, que explore atividade hospitalar: essa sociedade não realiza qualquer ato de mediação, mas ainda assim é mercantil por força de lei.

3.2. Origens históricas

As dificuldades para estabelecer um conceito particular de comércio e encontrar elementos aceitáveis que o distingam da atividade produtiva não comercial remontam ao nascimento e sucessiva evolução do Direito Comercial. O fundamento dos conceitos se organiza primeiro historicamente e, depois, ganha contornos nas legislações nacionais. Foram, portanto, a história e a lei que traçaram a verdadeira distinção característica entre o ato de comércio e o ato civil.

 

3.3. Atos de comércio

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Conceito subjetivo-corporativista: Comerciante é aquele que pratica a mercancia, subordinando-se à corporação de mercadores e sujeitando-se às decisões dos cônsules dessas corporações.

Conceito objetivo: “Comerciante é aquele que pratica com habitualidade e profissionalidade atos de comércio” (Vivante).

Conceito moderno (empresarial ou subjetivo-empresarial): Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, excluída a profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa

(novo Código Civil, art. 966 e parágrafo único).

No sistema objetivo, a distinção dos campos civil e comercial se faz pela adoção de adjetivos qualificadores: atos civis e atos de comércio, atividade civil e atividade comercial, sociedades comerciais e sociedades civis, demonstrando existir compartimentos estanques de atividades e soluções legais distintas. No sistema empresarial adotado pelo novo Código Civil desaparecem os qualificativos: a atividade será empresarial ou não empresarial; as sociedades constituídas segundo a nova legislação ou são empresárias ou, não o sendo, serão denominadas como sociedades simples (CC, arts. 997 a 1.038), expressão inócua que se buscou para evitar sua adjetivação como sociedade civil.

 

3.4. Questões preliminares – a importância do estudo diante da Teoria da Empresa

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Nesse novo contexto, o estudo de atos de comércio mostra-se relevante em razão de seu valor didático-histórico, permitindo ao estudioso acompanhar a evolução operada, transpondo com segurança o sistema da comercialidade e avançando com segurança à Teoria da Empresa.

3.4. Questões preliminares – a importância do estudo diante da Teoria da Empresa

A Teoria dos Atos de Comércio tem maior interesse nos países onde se conservam, por tradição, os Tribunais de Comércio, adotados no Brasil até 9 de outubro de 1875 e extintos pelo Decreto n. 2.662, quando se atribuíram suas funções administrativas às Juntas Comerciais.

A partir do conceito objetivo, originário do sistema e do Código de

Comércio francês, permitiu-se a qualquer pessoa capaz o exercício de atividade comercial, independente de sua prévia aceitação como membro da corporação de comerciantes; surgiu o direito a obter a qualidade de comerciante tão somente pela prática habitual e profissional de atos de comércio.

 

3.5. Sistemas de classificação – a adotada por Carvalho de Mendonça

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A nova terminologia e o alcance das novas regras vêm ao encontro da tendência do atual direito internacional: busca-se a preservação da empresa e, por consequência, a preservação dos meios econômicos e dos empregos4, e unifica-se o tratamento obrigacional, não mais existindo distinção entre comerciantes e não comerciantes quando a empresa se encontra em situação econômica deficitária.

Dentro desse espírito, de evitar o perecimento da empresa como atividade econômica geradora de riqueza e empregos, situar-se-á a nova legislação brasileira, em conformidade com a economia globalizada instalada entre as nações.

É certo, como adverte o Professor Waldirio Bulgarelli (1995:15), que a mudança introduzida pelo novo Código Civil, adotando a teoria da empresa em substituição ao sistema objetivo de comércio, acarreta profundos efeitos “não só à unidade do Direito Obrigacional, sem distinção entre atos civis e mercantis, mas, também, ao fato de que o comerciante deixará de ser o centro nuclear do sistema, igualando-se os tipos de atividades econômicas produtivas (principalmente os da indústria e de serviços), passando todos a figurar em um mesmo plano”.

 

3.6. A qualidade de comerciante no sistema dos atos de comércio

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pretende distinguir o ato quando praticado por comerciantes e não comerciantes, por exemplo, na compra que o consumidor – não comerciante – faz de determinado produto do comerciante. Para essa teoria, existiria um ato civil para o consumidor e um ato de comércio para o comerciante. Carvalho de Mendonça (2000, 1:523) refuta a tese, mostrando que a atração do Direito Comercial transforma todo o ato em puro ato comercial: “Não podemos saber como adquiriu foro de cidade em nossos tribunais aquela teoria de atos bifrontes; atos ao mesmo tempo civis e comerciais, quando parece claro o texto legal estabelecendo a unidade ou integridade do ato de comércio. A lei, pode-se dizer, mercantiliza o ato, que seria civil se a intervenção do comerciante não o sujeitasse às disposições do Código, em mercantilizar a pessoa não comerciante que nele intervém”.

3.6. A qualidade de comerciante no sistema dos atos de comércio

Georges Ripert (1954, 1, seção1) afirma que da condição de comerciante derivam direitos e obrigações, por exemplo, a fixação da competência das câmaras e tribunais do comércio. Se a distinção pela regra de competência não é mais válida no atual sistema brasileiro, uma vez extintos os

 

3.7. A qualidade de empresário na Teoria da Empresa

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mércio na Suíça difere de um cantão para outro, mas as disposições cantonais de execução da Lei de Registro de Comércio submetem-se à aprovação da Confederação Suíça9.

A Lei de Registro de Comércio suíça, de 7 de junho de 1937, permite a inscrição das empresas individuais, das sociedades em nome coletivo, em comandita, anônimas, em comandita por ações, de responsabilidade limitada, das cooperativas, associações, fundações, empresas autônomas de direito público, sucursais, procurações não comerciais e representantes de condomínio10.

No sistema germânico somente é qualificado comerciante quem exerce uma das atividades comerciais enumeradas na lei, divididas em três categorias: comerciantes forçados, sujeitos ao registro em virtude de exercerem atividades mercantis, comerciantes por matrícula, a que se sujeitam em razão de sua inscrição no registro, e facultativos, possibilitando aos agricultores e silvicultores a inscrição para o fim de gozarem da qualidade mercantil. Essa parece ser a origem das opções previstas no novo Código Civil, que estabelece casos de obrigatoriedade de inscrição do empresário no Registro de Empresas (art.

 

4.1. Formação do conceito de empresa

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Capítulo 4

EMPRESA E EMPRESÁRIO

Sumário: 4.1. Formação do conceito de empresa. 4.2. Conceito jurídico de empresa. 4.3. Aspecto subjetivo – o empresário. 4.3.1. Espécies de empresários.

4.3.2. Condições para o exercício da atividade empresarial. 4.3.3. Pessoas impedidas de exercer a atividade. 4.4. Aspecto objetivo: o estabelecimento. 4.5. Aspecto funcional: a atividade econômica organizada. 4.6. Natureza jurídica.

4.1. Formação do conceito de empresa

O conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, e sua formulação tem origem na legislação italiana de 1942, que unificou, no

Código Civil, o direito obrigacional, fazendo desaparecer o Código Comercial como legislação separada. Se, por um lado, o estudo dos atos de comércio decorre do conceito francês de comerciante – sistema da comercialidade –, por outro, o conceito de empresa é construção italiana – sistema da empresarialidade –, ao estabelecer regras próprias não mais àquele que pratica com habitualidade e profissionalidade atos de comércio, mas à atividade definida em lei como empresarial1.

 

4.2. Conceito jurídico de empresa

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A origem das reformas introduzidas na legislação civil, como já mencionado, é o Código Civil italiano de 1942, que, em razão da multiplicidade de usos da palavra “empresa”, preferiu não defini-la, optando por conceituar empresário: “É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada tendo por fim a produção ou a troca de bens ou de serviços”3. Na versão brasileira, acolheu-se semelhante texto, objeto do art. 966 do Código Civil:

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

4.2. Conceito jurídico de empresa

Inexistindo definição legal de empresa, mas sim a de seu titular, o empresário, passaram os doutrinadores a buscar um conceito jurídico e sua natureza no âmbito do Direito. Entre estes se destaca Alberto Asquini, com sua teoria poliédrica de empresa, que mereceu profundo e completo estudo de juristas brasileiros, dos quais se notabilizou Waldirio Bulgarelli com seu monumental Tratado de Direito Empresarial, de inigualável valor científico, até hoje não superado.

 

4.3. Aspecto subjetivo – o empresário

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O Professor Waldirio Bulgarelli, ao considerar o perfil corporativo, afastou-o da concepção empresarial italiana. Aqui, o mestre paulista se distancia da teoria de Asquini para conceber não quatro, mas três aspectos jurídicos significativos de empresa: o empresário, o estabelecimento e a empresa: o primeiro correspondendo ao perfil subjetivo; o segundo, ao objetivo ou patrimonial; e o terceiro, ao aspecto funcional, ou exercício da atividade empresarial12.

Relacionam-se o empresário, o estabelecimento e a empresa de forma

íntima: o sujeito de direito que exercita (empresário), por meio do objeto de direito (estabelecimento) e os fatos jurídicos decorrentes (empresa).

A partir desses elementos, Waldirio Bulgarelli (1995:100) define empresa como “atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens”.

Cada um desses aspectos deve ser objeto de um estudo mais detalhado, observando-se de perto suas características informadoras.

 

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