Curso de direito empresarial : falência e recuperação de empresas – volume 3, 6ª edição

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Composta por 3 volumes, a coleção ¿Curso de Direito Comercial¿ e de Empresa é voltada a estudantes de graduação, mas também possui larga aplicação aos profissionais da área. Os textos são bem sistematizados e são escritos com linguagem extremamente fluida e direta. De fácil manuseio, traz esquemas, quadros sinóticos, índice alfabético-remissivo e outros recursos que capturam a essência dos temas abordados. O volume 3 é dedicado ao estudo da teoria geral do direito falimentar, da recuperação de empresas em juízo, da falência, dos crimes falenciais, das concordatas em curso, dos procedimentos concursais administrativos e dos procedimentos de intervenção e liquidação.

 

179 capítulos

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1. A empresa em crise

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O direito das empresas em crise

A empresa em crise

A empresa representa, juridicamente, uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Ela representa a maior parte das atividades que fazem parte da economia moderna e delimita o âmbito de atua­

ção do direito empresarial. Este, ao disciplinar a atividade empresarial e os diversos atos nos quais ela se concretiza, disciplina também a empresa em crise.

A atividade empresarial, como um todo, gera uma série de dificuldades para quem a exerce, seja na busca de novos mercados, seja na manutenção da clientela, em suma, nas exigências que a atividade impõe no dia a dia1. Essas dificuldades, naturais no exer­ cício da empresa, podem acabar culminando em crises dos mais diversos tipos, que podem advir de fatores alheios ao empresário (sujeito que exerce a empresa), mas também podem se originar de características intrínsecas a sua atuação. Elas podem significar uma deterioração das condições econômicas da atividade, bem como uma dificuldade de ordem financeira para o seu prosseguimento.

 

2. Crise de rigidez

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O direito das empresas em crise

A empresa em crise

A empresa representa, juridicamente, uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Ela representa a maior parte das atividades que fazem parte da economia moderna e delimita o âmbito de atua­

ção do direito empresarial. Este, ao disciplinar a atividade empresarial e os diversos atos nos quais ela se concretiza, disciplina também a empresa em crise.

A atividade empresarial, como um todo, gera uma série de dificuldades para quem a exerce, seja na busca de novos mercados, seja na manutenção da clientela, em suma, nas exigências que a atividade impõe no dia a dia1. Essas dificuldades, naturais no exer­ cício da empresa, podem acabar culminando em crises dos mais diversos tipos, que podem advir de fatores alheios ao empresário (sujeito que exerce a empresa), mas também podem se originar de características intrínsecas a sua atuação. Elas podem significar uma deterioração das condições econômicas da atividade, bem como uma dificuldade de ordem financeira para o seu prosseguimento.

 

3. Crise de eficiência

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CURSO DE DIREITO EMPRESARIAL

Ela tem origem normalmente em causas externas ao empresário, especialmente a evolução tecnológica, como no caso em que ele põe no mercado novos produtos ou procedimentos, tornando obsoletos os já existentes em abundância. Além disso, também podem gerar tal crise a rápida mudança de hábitos e gostos (dificuldade de adaptação tendo em vista a ausência de elasticidade da produção), a globalização (mudança de plantas de produção...), a mudança dos custos do trabalho e das matérias­‑primas (petró­ leo, guerras, terrorismo...), a concorrência e a ineficiência do sistema fiscal3.

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Crise de eficiência

De outro lado, as crises de eficiência se manifestam quando uma ou mais áreas da gestão empresarial operam com rendimentos que não são compatíveis com a sua poten­ cialidade4, isto é, rendem menos do que poderiam render. Esse déficit no rendimento esperado, a princípio, não gera maiores problemas, mas pode conduzir a outras crises também, dependendo do tamanho do déficit e do planejamento realizado.

 

4. Crise econômica

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CURSO DE DIREITO EMPRESARIAL

Ela tem origem normalmente em causas externas ao empresário, especialmente a evolução tecnológica, como no caso em que ele põe no mercado novos produtos ou procedimentos, tornando obsoletos os já existentes em abundância. Além disso, também podem gerar tal crise a rápida mudança de hábitos e gostos (dificuldade de adaptação tendo em vista a ausência de elasticidade da produção), a globalização (mudança de plantas de produção...), a mudança dos custos do trabalho e das matérias­‑primas (petró­ leo, guerras, terrorismo...), a concorrência e a ineficiência do sistema fiscal3.

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Crise de eficiência

De outro lado, as crises de eficiência se manifestam quando uma ou mais áreas da gestão empresarial operam com rendimentos que não são compatíveis com a sua poten­ cialidade4, isto é, rendem menos do que poderiam render. Esse déficit no rendimento esperado, a princípio, não gera maiores problemas, mas pode conduzir a outras crises também, dependendo do tamanho do déficit e do planejamento realizado.

 

5. Crise financeira

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O direito das empresas em crise

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cado7, contudo, seus desdobramentos são preocupantes e, por isso, o mercado e nosso ordenamento jurídico já oferecem respostas a essa crise.

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Crise financeira

A crise financeira é “a constante incapacidade de a empresa fazer frente às próprias dívidas, com os recursos financeiros à disposição”8. Trata­‑se de uma crise de liquidez9, que inviabiliza o pagamento dos compromissos do dia a dia. Tal crise já é mais preocu­ pante, na medida em que a empresa em crise financeira tem dificuldade de manter os contratos com fornecedores e com o sistema de crédito, atingindo terceiros que circun­ dam a atividade. Tal crise é a que gera mais preocupação no âmbito do direito empresa­ rial, tendo em vista que a tutela do crédito é a justificação fundamental desse ramo do

Direito10.

6

Crise patrimonial

Por fim, há a crise patrimonial, que representa o patrimônio insuficiente para arcar com as dívidas, vale dizer, “a insuficiência de bens no ativo para atender a satisfação do passivo”11, isto é, trata­‑se da insolvência, em seu sentido mais econômico. Tal crise não é necessariamente perniciosa, na medida em que pode decorrer de grandes investimentos realizados para expansão de um parque industrial, cujos resultados podem ser mais que suficientes para restabelecer o equilíbrio patrimonial. Apesar disso, tal crise pode gerar algumas preocupações, na medida em que pode aumentar o risco de crédito.

 

6. Crise patrimonial

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O direito das empresas em crise

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cado7, contudo, seus desdobramentos são preocupantes e, por isso, o mercado e nosso ordenamento jurídico já oferecem respostas a essa crise.

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Crise financeira

A crise financeira é “a constante incapacidade de a empresa fazer frente às próprias dívidas, com os recursos financeiros à disposição”8. Trata­‑se de uma crise de liquidez9, que inviabiliza o pagamento dos compromissos do dia a dia. Tal crise já é mais preocu­ pante, na medida em que a empresa em crise financeira tem dificuldade de manter os contratos com fornecedores e com o sistema de crédito, atingindo terceiros que circun­ dam a atividade. Tal crise é a que gera mais preocupação no âmbito do direito empresa­ rial, tendo em vista que a tutela do crédito é a justificação fundamental desse ramo do

Direito10.

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Crise patrimonial

Por fim, há a crise patrimonial, que representa o patrimônio insuficiente para arcar com as dívidas, vale dizer, “a insuficiência de bens no ativo para atender a satisfação do passivo”11, isto é, trata­‑se da insolvência, em seu sentido mais econômico. Tal crise não é necessariamente perniciosa, na medida em que pode decorrer de grandes investimentos realizados para expansão de um parque industrial, cujos resultados podem ser mais que suficientes para restabelecer o equilíbrio patrimonial. Apesar disso, tal crise pode gerar algumas preocupações, na medida em que pode aumentar o risco de crédito.

 

7. Solução das crises

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O direito das empresas em crise

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cado7, contudo, seus desdobramentos são preocupantes e, por isso, o mercado e nosso ordenamento jurídico já oferecem respostas a essa crise.

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Crise financeira

A crise financeira é “a constante incapacidade de a empresa fazer frente às próprias dívidas, com os recursos financeiros à disposição”8. Trata­‑se de uma crise de liquidez9, que inviabiliza o pagamento dos compromissos do dia a dia. Tal crise já é mais preocu­ pante, na medida em que a empresa em crise financeira tem dificuldade de manter os contratos com fornecedores e com o sistema de crédito, atingindo terceiros que circun­ dam a atividade. Tal crise é a que gera mais preocupação no âmbito do direito empresa­ rial, tendo em vista que a tutela do crédito é a justificação fundamental desse ramo do

Direito10.

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Crise patrimonial

Por fim, há a crise patrimonial, que representa o patrimônio insuficiente para arcar com as dívidas, vale dizer, “a insuficiência de bens no ativo para atender a satisfação do passivo”11, isto é, trata­‑se da insolvência, em seu sentido mais econômico. Tal crise não é necessariamente perniciosa, na medida em que pode decorrer de grandes investimentos realizados para expansão de um parque industrial, cujos resultados podem ser mais que suficientes para restabelecer o equilíbrio patrimonial. Apesar disso, tal crise pode gerar algumas preocupações, na medida em que pode aumentar o risco de crédito.

 

8. Empresas não recuperáveis

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os sujeitos interessados na solução dessa crise. O papel do Poder Judiciário aqui não é essencial e, quando ele é chamado, sua atuação é eminentemente homologatória.

Além dessas soluções gerais, há soluções específicas para certos ramos, como o sistema financeiro nacional, as seguradoras e os planos de saúde. Tais atividades possuem um caráter mais estratégico para a economia do país e, por isso, recebem uma fiscalização especial do poder público. Tais atividades não podem ser tratadas de forma simples, vale dizer, há um interesse público maior que justifica um tratamento diferenciado. O Estado intervém fortemente em tais setores, a fim de assegurar suas políticas relativas ao setor, além de resguardar o bom funcionamento de atividades tão importantes para o país.

Dentro dessa fiscalização estatal mais ampla, se encontram certos mecanismos de solução de crises conduzidos pelo Poder Executivo. Rubens Requião afirma que, “em vista dessa importância, seja pela sua natureza, seja pela sua dimensão, veio a perceber­‑se que, em caso de seu insucesso econômico e financeiro, a sua ruína não constituía simples problema de ordem privada. Suas repercussões funestas no meio social econômico não poderiam deixar desatento e desinteressado o Estado”16.

 

9. O direito das empresas em crise

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O direito das empresas em crise

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A liquidação patrimonial total ordinária pode ocorrer por iniciativa do próprio em­ presário ou dos sócios da sociedade empresária. Nesse caso, instaura­‑se um procedimen­ to tendente ao encerramento das atividades empresariais, com a devida baixa no registro.

Para as sociedades, tal procedimento é regido pelas normas societárias (Código Civil e

Lei n. 6.404/76) e, quando houver conflitos entre sócios, pelo procedimento comum do

Novo Código de Processo Civil.

Além da liquidação ordinária, cuja realização é muitas vezes evitada pelo empresário, há a possibilidade da liquidação forçada, imposta pelo Poder Judiciário ou pelo Poder

Executivo. Mesmo nas atividades não empresárias, há tal possibilidade por meio da in­ solvência civil.

A forma padrão para a liquidação patrimonial forçada é a falência, que representa, em última análise, um processo de execução coletiva contra o devedor empresário. A falência, “ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intan­ gíveis, da empresa” (Lei n. 11.101/2005 – art. 75). Ora, por se tratar de um procedimen­ to de execução coletiva, seu objetivo final é o pagamento de todos os credores e, por isso,

 

1. Introdução

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Disposições gerais da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial

1 Introdução

Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar, nosso or­ denamento jurídico houve por bem criar diversos institutos para tentar superar as crises ou para liquidar o que não é passível de recuperação. Entre esses institutos, os mais im­ portantes são aqueles que têm o maior âmbito de aplicação, isto é, aqueles que se aplicam a um número maior de situações. Nesta situação, estão a falência, a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, todas disciplinadas pela Lei n. 11.101/2005.

Esta Lei veio para substituir a antiga legislação brasileira sobre as empresas em crise, alterando a orientação predominante para a busca da recuperação das empresas em vez da busca da sua liquidação. Nesta legislação, há disposições gerais aplicáveis aos três institutos, disposições comuns à falência e à recuperação judicial e disposições específi­ cas para cada um deles. Dentro dessa organização, vale a pena destacar, inicialmente, as disposições gerais da Lei n. 11.101/2005.

 

2. Âmbito de incidência da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial

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Disposições gerais da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial

1 Introdução

Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar, nosso or­ denamento jurídico houve por bem criar diversos institutos para tentar superar as crises ou para liquidar o que não é passível de recuperação. Entre esses institutos, os mais im­ portantes são aqueles que têm o maior âmbito de aplicação, isto é, aqueles que se aplicam a um número maior de situações. Nesta situação, estão a falência, a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, todas disciplinadas pela Lei n. 11.101/2005.

Esta Lei veio para substituir a antiga legislação brasileira sobre as empresas em crise, alterando a orientação predominante para a busca da recuperação das empresas em vez da busca da sua liquidação. Nesta legislação, há disposições gerais aplicáveis aos três institutos, disposições comuns à falência e à recuperação judicial e disposições específi­ cas para cada um deles. Dentro dessa organização, vale a pena destacar, inicialmente, as disposições gerais da Lei n. 11.101/2005.

 

3. Exclusões

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No que tange à falência, efetivamente não se exige a regularidade e, por isso, os empresários irregulares estão sujeitos à falência42. Em tais situações, é possível até a au­ tofalência, porquanto a lei exigiria apenas um devedor em crise que não cumpre as condições para a recuperação judicial43. Ademais, quando a lei exige a prova da condição de empresário para autofalência, ela requer a juntada de “contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais” (Lei n. 11.101/2005 – art. 105, IV). Ora, se a própria Lei admite expressa­ mente a ausência de contrato social em uma sociedade que requer autofalência, está admitindo o pedido de autofalência por empresários irregulares44.

3 Exclusões

Nos termos do art. 1º da Lei n. 11.101/2005, os empresários estão sujeitos à falência,

à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial. Todavia, a própria lei faz certas ex­ clusões, vale dizer, certas pessoas, embora sejam empresárias, não são sujeitas integral­ mente à Lei n. 11.101/2005. Tais exclusões se justificariam pela importância estratégica de certas atividades para a economia.

 

4. Juízo competente

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Disposições gerais da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial

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Juízo competente

Além do âmbito de incidência comum, a falência, a recuperação judicial e a recupe­ ração extrajudicial também têm em comum a definição do juízo competente para conhe­ cer dos respectivos pedidos.

O art. 3º da Lei n. 11.101/2005 diz que “é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”. Diante de tal dispositivo, vemos que há uma dupla regra de competência: o local da filial no país para empresários estrangeiros e o local do principal estabelecimen­ to para os empresários brasileiros.

No direito francês, o foro é definido pela sede das sociedades ou pelo endereço declarado pelas pessoas f ísicas, afastadas quaisquer transferências fictícias77. Na Ar­ gentina, em relação aos empresários, opta­‑se pela sede da administração dos negócios, ou, na falta desta indicação, pelo local do principal estabelecimento, ou ainda pelo juiz que ficar prevento78. No direito italiano, o foro competente é o do local da sede prin­ cipal da empresa79.

 

5. Intervenção do Ministério Público

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Disposições gerais da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial

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Com efeito, o STJ já afirmou que a competência para pedidos de falência é absoluta104.

Não se trataria de uma competência territorial, mas de uma competência em razão da matéria específica. Assim, a incompetência poderia ser reconhecida de of ício e não de­ penderia de exceção para ser alegada. Ademais, não seria possível a prorrogação da competência.

A nosso ver, efetivamente trata­‑se não apenas de uma hipótese de competência abso­

105 luta , mas de uma hipótese de competência territorial absoluta106. Normalmente, a compe­ tência territorial é relativa, no entanto, tal regra tem exceções, isto é, há casos de compe­ tência territorial absoluta, como o foro da situação do imóvel (CPC/2015 – art. 47)107.

O que justifica a competência como absoluta ou relativa são os interesses envolvidos.

Quando a fixação da competência envolver interesses exclusivamente privados, estaremos diante de competência relativa. De outro lado, se a fixação da competência envolver um interesse público, estaremos diante de competência absoluta. No caso da Lei n. 11.101/2005, estamos claramente em uma hipótese de interesse público para a fixação da competência, na medida em que há um interesse maior para a solução das crises da empresa. Por isso, a competência para tais processos é absoluta.

 

1. Definição

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Recuperação judicial: noções gerais

Após o estudo das disposições gerais aplicáveis à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial, deve­‑se passar à análise desses institutos individualmente.

Começaremos pelo estudo da recuperação judicial, que representa a medida mais ampla de superação das crises da empresa.

1 Definição

Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar, nosso or­ denamento jurídico, por meio da Lei n. 11.101/2005, houve por bem criar a recuperação judicial. Trata­‑se de uma medida genérica para solucionar a crise pela qual a empresa passa, nos termos do art. 47 da Lei n. 11.101/2005. Além disso, ela também serve para evitar que uma crise iminente se instaure sobre a atividade empresarial.

Paulo Sérgio Restiffe, por entender que a recuperação possui uma natureza proces­ sual, afirma que ela é a “pretensão posta em juízo (ajuizada) – no exercício do direito de ação, portanto – de natureza privatística empresarial, cujo objetivo é atingir, extraordi­ nariamente, a extinção das obrigações, com a superação da crise econômico­‑financeira, cabendo ao Estado entregar a prestação jurisdicional, que consiste, em caso de proce­ dência do pedido, no estabelecimento do estado de recuperação empresarial, ou em caso de improcedência, no eventual estabelecimento do estado de falido”1.

 

2. Objetivos

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Recuperação judicial: noções gerais

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Fábio Ulhoa Coelho aponta uma série de vetores para apurar a viabilidade econômi­ ca da empresa, a saber: (a) a importância social; (b) mão de obra e tecnologia empregada;

(c) volume do ativo e passivo; (d) idade da empresa; e (e) porte econômico9. Nenhum desses vetores é suficiente, por si só, para aferir a viabilidade da empresa, servindo apenas de referência para a apuração.

Analisar a importância social significa verificar a importância que aquela atividade possui na economia local, regional ou nacional. A ideia é que, quanto mais relevante for a empresa, mais importante será buscar a superação da crise e a manutenção da ativida­ de. O maior número de interesses circundando a empresa justifica maiores esforços na busca da recuperação, pois o encerramento de uma empresa socialmente importante gera muitos ônus.

Para reconhecer a viabilidade da empresa, deve­‑se analisar ainda a mão de obra e a tecnologia que são usadas, uma vez que os dois são fatores essenciais na economia mo­ derna. Para recuperar a empresa em crise, podem ser necessários ajustes na mão de obra com demissões ou contratações de pessoal mais especializado. De outro lado, a recupe­ ração também pode ensejar uma atualização tecnológica. Os ônus decorrentes desses ajustes devem ser sopesados com os ônus da extinção da atividade, prevalecendo sempre o que causar menos prejuízo. Se as mudanças necessárias forem tão grandes que se mos­ trem economicamente inviáveis, não se justificará a recuperação.

 

3. A teoria dos jogos e a recuperação judicial

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Recuperação judicial: noções gerais

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A teoria dos jogos e a recuperação judicial

Colocar os interesses dos credores em terceiro lugar pode parecer uma contradição, uma vez que a recuperação judicial dependerá da concordância expressa ou tácita deles.

Seria dif ícil imaginar que os credores prejudicados em detrimento dos demais objetivos fossem efetivamente concordar com a recuperação. Todavia, não há tal contradição, pois a realidade econômica impõe essa ordem de preferência entre os objetivos. A explicação do comportamento dos agentes econômicos nessas situações de crise da empresa pode ser feita de forma bastante ilustrativa por meio da aplicação da teoria dos jogos14.

A teoria dos jogos tenta modelar as interações entre os grupos de interesse, quando estes agem de forma estratégica, isto é, como se fosse um jogo, levando em conta a con­ duta dos outros15. Tal teoria lida justamente com essas situações nas quais a estratégia é importante16. As interações ocorrem nas mais diversas situações, e especialmente nas situações da empresa em crise. Os conflitos serão constantes, uma vez que cada grupo de interesses (fisco, credores, fornecedores, trabalhadores...) tentará proteger o seu inte­ resse, mas a solução tenderá a ser a mais eficiente para todos, diante da racionalidade econômica esperada em relação aos agentes.

 

4. Princípios

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Da mesma forma, os empregados apoiarão o plano para a manutenção dos empregos e dos ganhos decorrentes desses serviços. A não aprovação do plano irá gerar a convolação da recuperação em falência e poderá gerar o pagamento integral dos créditos dos forne­ cedores e empregados, a depender do ativo do devedor, sem a manutenção da atividade.

A grande ideia da recuperação é convencer os grupos de interesse de que os ganhos serão maiores no futuro com a manutenção da atividade. O empresário deverá convencer seus credores (fornecedores, empregados...) de que é melhor abrir mão de algo nesse momento, para posteriormente haver ganhos maiores19. A decisão de cada jogador nes­ ses casos dependerá diretamente do grau de informação que eles tenham sobre o jogo, para que possam tomar a decisão que seja a mais eficiente sob o seu ponto de vista. Cabe

à legislação incentivar os jogadores para que eles tenham colaboração mútua e apoiem a melhor estratégia para todos20.

 

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