Comentários à lei de recuperação de empresas e falência, 1ª edição

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A despeito de a Lei de Recuperação de Empresas e Falência ter sido promulgada em 2005, questões como a recuperação judicial do empresário rural, a possibilidade de compensação de créditos, os limites e os requisitos da cessão fiduciária de recebíveis a performar, a possibilidade de vencimento antecipado das dívidas em razão do pedido de recuperação judicial, a sujeição do patrimônio de afetação à recuperação, o abuso do direito de voto e tantas outras surgiram apenas nos últimos anos e não encontram interpretação inequívoca extraída do texto da Lei. O livro resulta das discussões diárias acerca desses temas com os diversos profissionais da área, advogados, administradores
judiciais, promotores e juízes, e pretende ser um auxílio aos aplicadores para as soluções dos diversos casos práticos que se apresentam nos processos de falência e recuperação.

53 capítulos

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Art. 1º

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CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Sujeitos da falência e da recuperação

Apenas os empresários e as sociedades empresárias são submetidos à Lei n. 11.101/2005 e podem sofrer seus efeitos e obter seus benefícios legais, como a falência e as recuperações judicial e extrajudicial.

Ao contrário do que vulgarmente entendido, as recuperações, assim como a falência, são benefícios concedidos a determinadas pessoas. Por meio da falência, o empresário poderá, com a liquidação de seus ativos e desde que haja a satisfação de ao menos 50% dos seus débitos quirografários, ter suas obrigações extintas (art. 158, II, da Lei n. 11.101/2005). Pela recuperação, por seu turno, o empresário poderá renegociar os débitos com seus credores e impor, a uma minoria discordante, a vontade da maioria dos demais credores.

 

Art. 2º

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Art. 2º

Marcelo Barbosa Sacramone

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Desse modo, em que pese não ter personalidade jurídica, a unidade da atuação externa dos sócios contratantes da sociedade e a vinculação de um patrimônio especial a essa atividade importaram em um regime especial de tratamento da sociedade em comum pelo ordenamento pátrio20.

Sociedade em conta de participação

Por fim, a sociedade em conta de participação é também uma sociedade sem personalidade jurídica (art. 991 do CC), por força de lei, independentemente ou não do registro de seus atos constitutivos. Pelo contrato plurilateral celebrado entre os diversos sócios, entretanto, a sociedade permaneceria oculta perante terceiros. O objeto social seria desempenhado exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. O sócio participante apenas partilharia dos resultados da atividade. Sua responsabilidade ocorre apenas perante o sócio ostensivo, mas não em relação a terceiros.

 

Art. 3º

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Art. 3º

Marcelo Barbosa Sacramone

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cipal esteja sediado no país40. A permissão é conferida diante da conveniência de uma disciplina

única de reestruturação do grupo econômico, cujas diversas pessoas integrantes atuam conjuntamente, independentemente da personalidade jurídica autônoma de cada qual41.

A disciplina única de reestruturação de todo o grupo permitiria melhor negociação entre os credores e os devedores. Eventual liquidação dos ativos, por ocasião da falência, por outro lado, permitiria a maximização de seu valor e a distribuição do produto entre todos os credores. Estes, a despeito de terem contratado com pessoas diversas, eventualmente sediadas em jurisdições diferentes, são muitas vezes titulares de obrigações em face de um único patrimônio do grupo, o qual era disperso entre os integrantes sem maiores considerações à autonomia patrimonial de cada personalidade ou ao interesse individual de cada pessoa. Seu tratamento equânime, nesses termos, exigiria a concentração da apreciação em apenas um juízo.

 

Art. 4º

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Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência

Art. 4º

va nas situações em que apenas interesses privados estão submetidos à apreciação judicial. Será absoluta, entretanto, quando a lide envolver interesses de ordem pública não submetidos exclusivamente à discricionariedade dos litigantes.

O procedimento falimentar e recuperacional enquadra-se justamente nessa segunda alternativa. A recuperação do empresário em crise ou a liquidação dos ativos envolvidos na atividade empresarial procura preservar os interesses privados dos credores e dos devedores, mas não só. O interesse público é a principal propulsão à eficiência do procedimento falimentar e recuperacional, ao proteger a par conditio creditorum (paridade entre credores da mesma classe), gerar incentivo ao desenvolvimento da economia nacional, com a segurança sobre a higidez dos agentes econômicos, aumento da concorrência, redução do risco de crédito e preservação dos consumidores.

Esse interesse público caracteriza a competência como absoluta e impede a sua prorrogação, o reconhecimento da conexão ou da continência. A modificação de competência, independentemente da vontade das partes, não pode ser admitida. A proteção do interesse público motiva o juiz de ofício a fiscalizar a correta atribuição da competência e a remeter o processo, ainda que não haja provocação, ao foro do principal estabelecimento do devedor57.

 

SEÇÃO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

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CAPÍTULO II

DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA

SEÇÃO I

Disposições Gerais

Art. 5º Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência:

I – as obrigações a título gratuito;

II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes do litígio com o devedor.

Obrigações excluídas da falência e da recuperação judicial

A falência e a recuperação judicial são institutos de socialização de perdas entre os diversos credores, que suportarão ao menos parte do insucesso da empresa pelo devedor. O prejuízo em razão do inadimplemento dos créditos, ainda que parcialmente, será dividido entre os diversos credores.

O Decreto-Lei n. 7.661/45 excluía da falência, em seu art. 23, além das obrigações a título gratuito e das despesas para ingressar no feito, as prestações alimentícias e as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. A exclusão era limitada à falência e não envolvia a concordata, em que os créditos poderiam ser, desse modo, perfeitamente exigidos.

 

SEÇÃO II - DA VERIFICAÇÃO E DA HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

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Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência

Art. 7º

mesma atividade pelas diversas pessoas, comunhão de sede, garantias cruzadas entre as pessoas jurídicas do mesmo grupo, repasse de recursos financeiros a um caixa único ou utilização de bens ou direitos, como marcas ou patentes, sem contrapartida pelas pessoas do grupo.

Nessas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, as diversas pessoas jurídicas, apesar da personalidade própria, apresentam-se como uma única pessoa. Dessa forma, os diversos processos deverão ser reunidos em único juízo para evitar contradição nas decisões ou que credores sejam prejudicados. O pedido de falência ou de recuperação judicial de uma das pessoas integrantes do grupo torna prevento o juízo para a apreciação de pedidos posteriores em relação aos demais integrantes34.

SEÇÃO II

Da Verificação e da Habilitação de Créditos

Art. 7º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.

 

SEÇÃO III - DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMITÊ DE CREDORES

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Art. 21

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7º, § 2º), poderão apresentar sua impugnação judicial (art. 8º). Diante de seu interesse no feito, os credores particulares poderão impugnar os créditos reconhecidos dos credores sociais, assim como poderão ter seus créditos impugnados por estes.

Embora a lei estabeleça que o procedimento de verificação de crédito para os credores particulares do sócio ilimitadamente responsável seja idêntico ao da sociedade falida, os credores particulares do referido sócio não integrarão um quadro-geral de credores único.

Ainda que a LFR não tenha reproduzido o art. 128 do Decreto-Lei n. 7.661/45, que disciplinava o concurso entre credores particulares do sócio ilimitadamente responsável e os credores sociais, o art. 1.024 do Código Civil estabelece benefício de ordem dos bens particulares em relação aos bens sociais para a satisfação das dívidas da sociedade. Nos termos desse artigo, os bens particulares serão liquidados para a satisfação dos débitos sociais apenas se os bens da sociedade forem insuficientes para a sua satisfação. Outrossim, os credores particulares dos sócios ilimitadamente responsáveis não concorrem com seu crédito na liquidação dos bens sociais.

 

SEÇÃO IV - DA ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES

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Art. 35

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Se o membro do Comitê de Credores não assinar o termo de compromisso, não há consequência expressa determinada pela Lei. Aplicável, nesse caso, por analogia, a hipótese semelhante da falta de assinatura do termo pelo administrador judicial, já que a falta de assinatura implica recusa do exercício da função. Em face do membro do Comitê de Credores, caberá ao juízo nomear o primeiro suplente eleito pela classe e que não esteja impedido ao cargo.

SEÇÃO IV

Da Assembleia-Geral de Credores

Art. 35. A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial:

a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores;

 

SEÇÃO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

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CAPÍTULO III

DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

SEÇÃO I

Disposições Gerais

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A concordata e sua ineficiência

O Decreto-Lei n. 7.661/45 previa a concordata como forma de compor os interesses entre os credores e devedores e se evitar a decretação da falência. Sua previsão era decorrente da necessidade de criar alternativas para que o empresário em crise econômico-financeira, reversível, pudesse se reestruturar.

A concordata era prevista em duas formas: a concordata preventiva e a concordata suspensiva (art. 139 do Decr.-Lei n. 7.661/45).

Na concordata preventiva, a qual era regida pelo art. 156 do Decreto revogado, o comerciante em crise, desde que fosse de boa-fé, poderia obter judicialmente remissão de valores ou prazo para o pagamento de seus credores, prevenindo estes de lhe promoverem sua execução coletiva falimentar. O pedido de concordata, que deveria ser feito até a citação do devedor no procedimento falimentar, impedia o prosseguimento desse último.

 

SEÇÃO II - DO PEDIDO E DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Art. 51

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Emissão de valores mobiliários

Poderão ser emitidos valores mobiliários pelas companhias em recuperação judicial para a obtenção de recursos do mercado de capitais ou para a conversão dos débitos em passivo de longo prazo.

Valor mobiliário é qualquer título de captação de investimentos pelas companhias, ofertado publicamente. Entre esses valores mobiliários, podem-se apontar as ações, as debêntures, partes beneficiárias e os bônus de subscrição. No tocante às ações, já abordamos a dificuldade na conversão da dívida em equity.

A debênture é o de emissão mais frequente. Nela, poderá ser atribuído aos credores valor imobiliário representativo de direito de crédito contra a companhia (art. 52 da Lei n. 6.404/76). A debênture poderá ter garantia real ou garantia flutuante (privilégio geral), não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores. Poderá, ainda, ser conversível em ação ou não. Além do título representativo de crédito em face da companhia, a debênture propicia ao seu titular o exercício de alguns direitos políticos da companhia, como o direito de voto em determinadas matérias de interesse comum dos debenturistas.

 

SEÇÃO III - DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Art. 53

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Ainda que se possa sustentar que a suspensão dos protestos procuraria efetivar o princípio da preservação da empresa, a recuperação judicial não pode garantir um direito absoluto ao devedor, em detrimento de todo o mercado e do interesse de terceiros.

O protesto cambial não apenas evidencia a situação de crise econômico-financeira do devedor, como também procura garantir o tomador de seu direito de exigir o título dos endossantes e respectivos avalistas. Em face dos coobrigados, as ações e execuções prosseguem normalmente

(art. 49, § 1º), de modo que a efetivação do protesto dos referidos títulos é condição para que o credor possa recuperar o crédito em face destes.

A suspensão ou o cancelamento dos referidos protestos poderia afetar o direito do credor em face de terceiros que não estão submetidos à recuperação judicial. Além de comprometer esse direito, a decisão também não garantiria o fim pretendido. A decisão de processamento já inclui, no nome do empresário devedor, a expressão “em recuperação judicial”, de modo que se torna público que o empresário devedor está acometido por crise econômico-financeira, a qual é pressuposto da recuperação judicial.

 

SEÇÃO IV - DO PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência

Art. 55

bleia Geral de Credores. Nesse ponto, inclusive, ressalto que a mera aprovação dos credores não significa, necessariamente, que a recuperação judicial será concedida, de modo que ainda não ocorreu a novação recuperacional e que o devedor não poderá satisfazer ainda suas novas obrigações.

Por seu turno, também não se justifica que seja do trânsito em julgado da decisão que homologou o plano de recuperação judicial, pois estimularia o devedor a recorrer da decisão de concessão de recuperação judicial para simplesmente adiar o cumprimento de suas obrigações.

Referido prazo é ainda menor na hipótese de crédito trabalhista de natureza estritamente salarial, vencido nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial e limitado a cinco salários mínimos por trabalhador. Nesse caso, esse crédito alimentar do período imediatamente anterior ao pedido de recuperação judicial foi considerado imprescindível à sobrevivência dos trabalhadores.

 

SEÇÃO V - DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

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Art. 70

Marcelo Barbosa Sacramone

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Inclusão da expressão “em recuperação judicial”

Os contratantes e os terceiros envolvidos com a atividade empresarial devem poder ter ciência de que o empresário passa por crise econômico-financeira e está em recuperação judicial. Isso porque o empresário em recuperação judicial tem limitações à sua plena autonomia quanto à disposição patrimonial e à realização de sua atividade.

A alienação de bens do seu ativo permanente somente poderá ser realizada após aprovação judicial diante da evidente utilidade, assim como a alienação de unidades produtivas isoladas somente poderá ser realizada se especificada e aprovada pelos credores no plano de recuperação judicial. Pela inclusão da expressão “em recuperação judicial”, o terceiro adquirente, por exemplo, não poderá alegar desconhecimento em relação à falta de algum requisito exigido.

A averbação da inclusão da expressão “em Recuperação Judicial” no nome empresarial do devedor deverá ser determinada ao Registro Público de Empresas, a cargo das Juntas Comerciais, por ocasião da decisão de processamento da recuperação judicial. Sua inclusão no nome empresarial deverá perdurar até o encerramento do processo de recuperação.

 

Art. 73

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CAPÍTULO IV

DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

I – por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;

II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 desta Lei;

IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do

§ 1º do art. 61 desta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art.

94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

Convolação da recuperação judicial em falência

A LREF confere o instituto da recuperação judicial para permitir a preservação de atividades econômicas viáveis, conforme um consenso obtido entre credores e o devedor. Apenas as atividades economicamente viáveis asseguram benefício social, com a manutenção de postos de trabalho, circulação de riquezas, aumento da concorrência etc.

 

Art. 74

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Art. 74

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Descumprimento do plano de recuperação judicial aprovado

Durante o período de fiscalização judicial, o qual perdura por dois anos após a concessão da recuperação judicial (art. 61), o descumprimento de qualquer obrigação vencida no período acarreta a convolação da recuperação judicial em falência.

O descumprimento é aferido no próprio processo de recuperação judicial, mediante a comunicação do credor ou do administrador judicial. A manifestação quanto ao descumprimento exige a conferência do direito de contraditório a ser realizado pelo devedor, que poderá justificar que a obrigação não é exigível, que o credor não cumpriu sua obrigação acessória para o recebimento, como a de comunicar a conta bancária diretamente à recuperanda, ou que efetivamente já satisfez a obrigação.

Caso seja demonstrado que não houve efetivamente a satisfação de obrigação vencida no período de fiscalização, a norma imperativa determina que o juiz deverá decretar a falência do devedor. Não há óbice para sua decretação se o descumprimento do plano de recuperação, embora tenha ocorrido no prazo de dois anos, somente for apreciado posteriormente a esse período.

 

SEÇÃO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

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CAPÍTULO V

DA FALÊNCIA

SEÇÃO I

Disposições Gerais

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

Princípios da falência

A falência era tradicionalmente vista como um modo de se excluir, do mercado, atividades empresariais inviáveis, de modo a se proteger o crédito. Concomitantemente, era concebida como meio de liquidação dos ativos do empresário devedor para assegurar o pagamento dos credores, conforme a ordem legal e a par conditio creditorum1.

A atual Lei Falimentar procurou alterar esse paradigma. O procedimento falimentar não visa apenas à retirada do empresário devedor do mercado, com a liquidação dos seus ativos para a satisfação dos credores. A falência passa a ser concebida como um modo de o exercício da atividade se tornar mais eficiente, com a preservação da função social da empresa, agora apenas sob o comando de outro empresário.

 

SEÇÃO II - DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS

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Art. 83

Marcelo Barbosa Sacramone

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Ação de responsabilização

Pelo art. 82 da LREF, a ação de responsabilização desses sócios e administradores de responsabilidade limitada pelos prejuízos causados à própria sociedade deverá ser promovida pela Massa Falida, por meio do administrador judicial. Diante da falência da sociedade por eles integrada, deverá ser distribuída ao próprio juízo da falência. O Juízo Universal, pela disposição legal, será o competente para conhecer da pretensão e apreciar a violação e o prejuízo causado.

Na omissão do administrador judicial, poderão os credores ou o Ministério Público requerer a destituição do administrador judicial, por desídia no exercício de suas funções. Não poderão os credores, entretanto, apresentarem-se como substitutos processuais da Massa Falida, pois a lei não lhes atribuiu legitimidade extraordinária37.

Não se justifica a força de atração do juízo falimentar na ação promovida pelos terceiros diretamente em face dos administradores pelos danos sofridos diretamente pela atividade deles sem poderes atribuídos pelo contrato social ou estatuto. Como o administrador, ao agir sem os poderes necessários, não o fez como órgão social, não há interesse da Massa Falida em exigir o julgamento pelo juízo indivisível.

 

SEÇÃO III - DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

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Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência

Art. 85

SEÇÃO III

Do Pedido de Restituição

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

Pedido de restituição

Decretada a falência do empresário devedor, o administrador judicial deverá arrecadar todos os bens do devedor, no local onde se encontrem (art. 108). A arrecadação deverá ser realizada ato contínuo à assinatura do termo de compromisso. Essa celeridade imposta pela Lei ocorre em razão da tentativa de se evitar a deterioração ou o desvio dos ativos cuja liquidação deverá satisfazer os credores.

A celeridade almejada poderia não ser realizada se cumprisse ao administrador judicial, antes de proceder à arrecadação dos ativos, aferir se a propriedade do bem pertence realmente ao falido. Ainda que seja facilmente verificada a propriedade dos imóveis em razão de consulta ao

 

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