Curso de direito penal : parte geral (arts. 1º a 120) – volume 1, 2ª edição

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Em dois volumes, Curso de Direito Penal apresenta temas da Parte Geral e da Parte Especial do Código Penal, com linguagem simples, objetiva e didática. No primeiro volume, 2.ª edição, obra apresenta a análise completa dos Títulos I a VIII da Parte Geral do Código Penal (arts. 1º a 120), dos dispositivos constitucionais relacionados, além da exposição dos aspectos históricos, dos sistemas e das teorias penais mais relevantes.
Pela didática com que a obra foi planejada, é indicada com maior ênfase a alunos da graduação e para aqueles que se preparam para concursos públicos, no entanto, pode ser analisada por profissionais da área e por alunos de pós-graduação, uma vez que seu conteúdo é abrangente e apresenta os temas de maneira muito particular.

189 capítulos

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1.1. Conceito de direito penal

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1

INTRODUÇÃO

1.1. Conceito de direito penal

O direito penal é o ramo do direito público que define as infrações penais e estabelece as penas e medidas de segurança aplicáveis aos transgressores. É constituído por um conjunto de princípios e regras que se destinam a proteger os bens jurídicos considerados relevantes a fim de manter a paz social mediante a imposição de sanções previamente estabelecidas para aqueles que realizarem qualquer das condutas indevidas.

Em uma visão mais ampla, a Ciência Penal engloba também o estudo do comportamento humano e de suas interações com a coletividade para desvendar os motivos que levam à delinquência, a análise dos valores e aos bens jurídicos tidos como primordiais pelo corpo social e que, por isso, merecem proteção por parte do Estado por intermédio do direito penal, as formas de cumprimento de pena que se mostram mais eficientes para a reeducação dos condenados visando evitar a reincidência etc. Cabe também à Ciência Penal a elaboração de eventuais críticas ao sistema vigente e à forma de atuação do poder punitivo estatal visando evitar excessos, desvios ou até mesmo a proteção deficiente em face da omissão.

 

1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

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ção e desenvolvimento dos dispositivos legais e das opiniões científicas no âmbito do direito penal”.

1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

Direito penal objetivo é o direito penal escrito, esculpido nas leis, Códigos e na própria Constituição. É o conjunto de normas e princípios que regem o direito penal (direito positivo).

Direito penal subjetivo é o poder de punir (jus puniendi) do qual o Estado é o único titular e que surge com a efetiva prática da infração penal, mas que só pode ser exercido dentro dos limites legais e de acordo com a forma legal.

1.3. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo

Direito penal substantivo (ou material) é o direito penal propriamente dito. Costuma ser definido como o conjunto de princípios e de normas que definem as condutas ilícitas e estabelecem as respectivas penas. Tal conceito, contudo, abrange apenas as normas penais incriminadoras, previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis penais especiais. De ver-se, todavia, que integram também o direito objetivo e, por consequência, o direito material, as regras insertas na Parte Geral do Código Penal que não possuem caráter incriminador e que regulamentam institutos diversos como a aplicação da lei no tempo e no espaço, a teoria do crime, as espécies de pena, as causas extintivas da punibilidade, as modalidades de medidas de segurança etc. São exatamente estes temas previstos na

 

1.3. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo

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ção e desenvolvimento dos dispositivos legais e das opiniões científicas no âmbito do direito penal”.

1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

Direito penal objetivo é o direito penal escrito, esculpido nas leis, Códigos e na própria Constituição. É o conjunto de normas e princípios que regem o direito penal (direito positivo).

Direito penal subjetivo é o poder de punir (jus puniendi) do qual o Estado é o único titular e que surge com a efetiva prática da infração penal, mas que só pode ser exercido dentro dos limites legais e de acordo com a forma legal.

1.3. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo

Direito penal substantivo (ou material) é o direito penal propriamente dito. Costuma ser definido como o conjunto de princípios e de normas que definem as condutas ilícitas e estabelecem as respectivas penas. Tal conceito, contudo, abrange apenas as normas penais incriminadoras, previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis penais especiais. De ver-se, todavia, que integram também o direito objetivo e, por consequência, o direito material, as regras insertas na Parte Geral do Código Penal que não possuem caráter incriminador e que regulamentam institutos diversos como a aplicação da lei no tempo e no espaço, a teoria do crime, as espécies de pena, as causas extintivas da punibilidade, as modalidades de medidas de segurança etc. São exatamente estes temas previstos na

 

1.4. Direito penal comum e direito penal especial

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ção e desenvolvimento dos dispositivos legais e das opiniões científicas no âmbito do direito penal”.

1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

Direito penal objetivo é o direito penal escrito, esculpido nas leis, Códigos e na própria Constituição. É o conjunto de normas e princípios que regem o direito penal (direito positivo).

Direito penal subjetivo é o poder de punir (jus puniendi) do qual o Estado é o único titular e que surge com a efetiva prática da infração penal, mas que só pode ser exercido dentro dos limites legais e de acordo com a forma legal.

1.3. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo

Direito penal substantivo (ou material) é o direito penal propriamente dito. Costuma ser definido como o conjunto de princípios e de normas que definem as condutas ilícitas e estabelecem as respectivas penas. Tal conceito, contudo, abrange apenas as normas penais incriminadoras, previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis penais especiais. De ver-se, todavia, que integram também o direito objetivo e, por consequência, o direito material, as regras insertas na Parte Geral do Código Penal que não possuem caráter incriminador e que regulamentam institutos diversos como a aplicação da lei no tempo e no espaço, a teoria do crime, as espécies de pena, as causas extintivas da punibilidade, as modalidades de medidas de segurança etc. São exatamente estes temas previstos na

 

1.5. Caracteres do direito penal

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crimes eleitorais3 nos termos do art. 121 da Constituição Federal, combinado com o seu art. 109, IV, que prevê a exclusão da competência da

Justiça Federal quando se tratar de delito eleitoral. Assim, por exclusão, são considerados crimes comuns aqueles que não são classificados como crimes militares nem como crimes eleitorais.

Em suma, o direito penal especial é aquele relacionado aos crimes militares e eleitorais, enquanto o direito penal comum abrange todas as demais infrações penais, quer estejam previstas na legislação comum

(Código Penal), quer em leis especiais como a Lei Antidrogas (Lei n.

11.343/2006), a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41), a

Lei Antitortura (Lei n. 9.455/97), o Código de Trânsito (Lei n. 9.503/97), o

Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), a Lei de Proteção ao Meio

Ambiente (Lei n. 9.605/98), dentre inúmeras outras.

1.5. Caracteres do direito penal

Praticamente todas as obras jurídicas ressaltam as características do direito penal com base na explanação de Magalhães Noronha. Segundo a visão do renomado autor o direito penal é uma ciência cultural normativa, valorativa e finalista. Na divisão das ciências em naturais e culturais, pertence ele a esta classificação, ou seja, à das ciências do dever ser e não à do ser, isto é, à das ciências naturais. É ciência normativa, pois tem por objeto o estudo da norma, contrapondo-se a outras que são causais-explicativas. Tem a norma por objeto a conduta ou o que se deve ou não fazer, bem como a consequência advinda da inobservância do que se impõe.

 

1.6. Finalidade do direito penal

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1.6. Finalidade do direito penal

A finalidade do direito penal é precipuamente preventiva. O legislador, quando estabelece previamente uma pena para aqueles que realizam conduta lesiva a algum bem ou interesse jurídico, visa inibir aqueles comportamentos indesejados, atuando a lei penal, portanto, como fator de prevenção à prática de ilícitos penais e, portanto, de defesa dos bens jurídicos mais relevantes. É a chamada prevenção geral.

A própria aplicação da pena após a condenação, além do caráter retributivo, tem também um aspecto preventivo, no sentido de serem evitadas novas práticas ilícitas por parte daquele que se encontra na prisão.

É o que se denomina prevenção especial. Além disso, considerando que as penas visam igualmente reeducar o infrator, sua aplicação tem também o escopo de evitar a reincidência.

Ressalte-se, ainda, o caráter preventivo em relação ao corpo social, pois, se o Estado toma para si o direito de punir e desempenha tal atividade de modo satisfatório, evitam-se sentimentos de revolta e indignação na população em face da prática de ilícitos penais graves, que poderiam estimular a vingança privada.

 

1.7. Direito penal do autor e direito penal do fato

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1.6. Finalidade do direito penal

A finalidade do direito penal é precipuamente preventiva. O legislador, quando estabelece previamente uma pena para aqueles que realizam conduta lesiva a algum bem ou interesse jurídico, visa inibir aqueles comportamentos indesejados, atuando a lei penal, portanto, como fator de prevenção à prática de ilícitos penais e, portanto, de defesa dos bens jurídicos mais relevantes. É a chamada prevenção geral.

A própria aplicação da pena após a condenação, além do caráter retributivo, tem também um aspecto preventivo, no sentido de serem evitadas novas práticas ilícitas por parte daquele que se encontra na prisão.

É o que se denomina prevenção especial. Além disso, considerando que as penas visam igualmente reeducar o infrator, sua aplicação tem também o escopo de evitar a reincidência.

Ressalte-se, ainda, o caráter preventivo em relação ao corpo social, pois, se o Estado toma para si o direito de punir e desempenha tal atividade de modo satisfatório, evitam-se sentimentos de revolta e indignação na população em face da prática de ilícitos penais graves, que poderiam estimular a vingança privada.

 

1.8. Relação do direito penal com outros ramos do direito

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monstrar que ele é inocente (matou alguém em legítima defesa, por exemplo), não poderá ser aplicada a medida de segurança com o simples argumento de que ele é perigoso.

Idêntico raciocínio aplica-se em relação ao instituto do crime impossível que será mais bem estudado oportunamente. De acordo com tal instituto, regulamentado no art. 17 do Código Penal, não se pune a tentativa quando a consumação mostra-se impossível por absoluta impropriedade do objeto ou por absoluta ineficácia do meio. Assim, se o sujeito pega uma arma de brinquedo, supondo ser verdadeira, e após se aproximar da pessoa que pretende matar, aperta o gatilho, não responde por tentativa de homicídio. Em tal caso, está presente a periculosidade, mas a legislação brasileira, por intermédio do referido art. 17, optou por deixar o sujeito impune, restando claro não ter adotado o direito penal do autor no que tange à configuração da infração penal.

Deve-se salientar, no entanto, que, em relação à fixação do montante da pena, escolha do regime inicial, apreciação acerca do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por sanção alternativa, avaliação a respeito da possibilidade de ser aplicada a suspensão condicional da pena (sursis), a legislação brasileira adotou, ao menos em parte, o direito penal do autor. Com efeito, em relação a todos estes aspectos referentes

 

1.9. Política criminal

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Por fim, insta ressalvar a relevância do direito administrativo precipuamente no que tange aos capítulos que tratam dos crimes praticados por funcionário público e por particulares contra a Administração em

Geral (arts. 312 a 337 do Código Penal).

1.9. Política criminal

De acordo com Eugênio Zaffaroni e José Henrique Pierangeli4, a Política Criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.

Deste conceito podem ser extraídas duas facetas da política criminal.

A primeira refere-se às críticas necessárias ao ordenamento penal em vigor, na busca de seu aprimoramento. Tais críticas, em geral, são veiculadas em pesquisas, trabalhos e manifestações de filósofos, sociólogos, políticos, jornalistas e, evidentemente, operadores do direito, que procuram as falhas do ordenamento jurídico criminal a fim de orientar o legislador – no sentido de que sejam, por exemplo, excluídas ou incluídas condutas no Código Penal, agravadas ou reduzidas penas, modificados sistemas de cumprimento das sanções impostas etc. A outra faceta da política criminal reside na concretização das mudanças propostas, realizadas pela aprovação de leis pelo Poder Legislativo.

 

1.10. Criminologia

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1.10. Criminologia

De acordo com Edwin H. Sutherland5 “criminologia é um conjunto de conhecimentos que estudam o fenômeno e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente, sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo”. Trata-se de ciência empírica que estuda o crime, o criminoso, a vítima e as formas possíveis de controle social dos delitos. O caráter empírico reside no fato de a Criminologia extrair suas conclusões de observações de casos concretos e pesquisas de campo com criminosos.

Cuida-se, ainda, de ciência interdisciplinar que demanda a aplicação de conhecimentos de diversas áreas como a biologia, a sociologia, a psicologia, a psiquiatria, dentre outras.

Até chegar à atual concepção, a Criminologia passou por diversas fases com os estudos das escolas clássica (Cesare Beccaria, Francesco

Carrara e Enrico Pessina, século XVIII), positiva (Cesare Lombroso, Raffaele Garofalo e Enrico Ferri, século XIX) e sociológica (Emile Durkheim, final do século XIX).

 

2.1. As escolas penais

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“Dos Delitos e das Penas” (com nítida inspiração no “Contrato Social” de

Rousseau) dando origem ao chamado período humanitário, que modificou em definitivo o enfoque da disciplina penal. As grandes preocupações desse pensador giravam em torno da natureza cruel das penas até então adotadas, dos fundamentos do direito de punir e da legitimidade na aplicação dessas penas.

Na visão de Beccaria o direito penal deve pautar-se pelos seguintes princípios: a) abolição de penas cruéis e de morte; b) adoção do princípio da legalidade, de modo que não possam os juízes aplicar as penas de modo arbitrário; c) ampla divulgação do teor das leis penais para que o povo possa compreendê-las e obedecê-las; d) embasamento das condenações em provas concretas, tendo também o acusado o direito de produzi-las; e) abolição de penas de confisco que atinjam os herdeiros e penas que recaiam sobre a família do autor da infração; f) proibição de interrogatórios mediante tortura ou procedimentos secretos; g) utilização da pena como método preventivo e para a recuperação do criminoso e não apenas como forma de vingança; e h) adoção de penas proporcionais ao delito cometido.

 

2.2. Abolicionismo penal e movimento Lei e Ordem

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A herança deixada pela escola técnico-jurídica consiste basicamente em um novo enfoque metodológico do direito penal.

2.2. Abolicionismo penal e movimento Lei e Ordem

O abolicionismo penal é um movimento que tem como premissa a conclusão de que o sistema penal encontra-se falido e de que a pena não ressocializa o infrator, e sim o estigmatiza perante a coletividade. Os seguidores deste movimento argumentam, ainda, que a pena privativa de liberdade, além dos altos custos inerentes à sua implantação e manutenção, atua como verdadeira “escola do crime”, agravando a questão da criminalidade.

A corrente radical desse movimento advoga a total extinção da jurisdição penal. Cuida-se, porém, de corrente bastante incipiente. Dentro de uma linha mais moderada, o abolicionismo defende a descriminalização de condutas ilícitas de menor gravidade, em relação às quais deveriam ser adotados métodos conciliatórios, indenizatórios e pedagógicos, e a adoção de penas alternativas em relação aos delitos mais graves, em substituição às penas privativas de liberdade.

 

2.3. Garantismo penal

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A herança deixada pela escola técnico-jurídica consiste basicamente em um novo enfoque metodológico do direito penal.

2.2. Abolicionismo penal e movimento Lei e Ordem

O abolicionismo penal é um movimento que tem como premissa a conclusão de que o sistema penal encontra-se falido e de que a pena não ressocializa o infrator, e sim o estigmatiza perante a coletividade. Os seguidores deste movimento argumentam, ainda, que a pena privativa de liberdade, além dos altos custos inerentes à sua implantação e manutenção, atua como verdadeira “escola do crime”, agravando a questão da criminalidade.

A corrente radical desse movimento advoga a total extinção da jurisdição penal. Cuida-se, porém, de corrente bastante incipiente. Dentro de uma linha mais moderada, o abolicionismo defende a descriminalização de condutas ilícitas de menor gravidade, em relação às quais deveriam ser adotados métodos conciliatórios, indenizatórios e pedagógicos, e a adoção de penas alternativas em relação aos delitos mais graves, em substituição às penas privativas de liberdade.

 

2.4. Funcionalismo penal

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2.4. Funcionalismo penal

O funcionalismo teve início na Alemanha em meados da década de

1970. Esse movimento tem por objetivo vincular a dogmática penal aos fins do direito penal, ou seja, procura explicá-lo a partir de suas funções

(daí o nome funcionalismo).

Além da teoria da imputação objetiva (relacionada ao nexo de causalidade – que será analisada no momento oportuno), o funcionalismo inovou ao defender que a ciência penal não deve encarar o crime apenas sob a ótica das leis postas (direito positivo), mas também pelo prisma da política criminal, que, até então, sempre fora visto como assunto afeto ao

Poder Legislativo.

De acordo com Claus Roxin (funcionalismo moderado ou teleológico), se a aplicação dos dispositivos legais ao caso concreto se mostrar insatisfatória, poderá ser corrigida de acordo com os princípios garantistas e as finalidades político-criminais do sistema penal. Para ele, se a finalidade do direito penal é a proteção de bens jurídicos, não há crime quando a conduta não atinge ou não gera efetivo risco de lesão ao bem tutelado.

 

2.5. Direito penal do inimigo

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jurídico imediatamente tutelado é a própria norma. Deve haver punição, pois, caso contrário, restaria afetada a confiança da coletividade no sistema penal.

2.5. Direito penal do inimigo

Esse conceito e a respectiva teoria foram desenvolvidos por Günther

Jakobs e ganharam corpo após os atentados às torres gêmeas em Nova

Iorque, em 11 de setembro de 2001, seguidos de atentados a bomba em meios de transporte em Londres e Madri, imputados a uma rede terrorista.

De acordo com essa teoria, deve haver diferenciação entre a legislação penal aplicável ao cidadão comum que comete um delito e aquela que deve ser aplicada a quem se enquadrar na definição de inimigo. Ao primeiro, deve ser aplicada uma legislação garantista, com a plena observância das garantias fundamentais. Ao inimigo, deve ser reservada uma legislação de exceção, com redução ou supressão de algumas garantias constitucionais, porque, em casos extremos, a situação é equivalente à de um estado de guerra. A chamada Lei Patriótica, aprovada nos Estados

 

2.6. História do direito penal no Brasil

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a) antecipação da punição e ampla utilização de ações preventivas

(prisões e outras medidas cautelares, interceptações telefônicas e telemáticas, incomunicabilidade dos investigados etc.); b) aplicação de medidas desproporcionais, muito superiores à gravidade do fato – com o intuito de evitar a recidiva durante o período de afastamento do convívio social; e c) relativização e até supressão de algumas garantias fundamentais.

Deve-se ressalvar que o direito penal do inimigo tem sido objeto de duras críticas, sendo visto por muitos como incompatível com o Estado

Democrático de Direito, que tem como premissa a estrita observância das garantias individuais, e com o princípio da dignidade humana.

2.6. História do direito penal no Brasil

Durante o período colonial, eram aplicadas no Brasil as normas penais em vigor em Portugal, ou seja, as Ordenações do Reino, que, conforme já mencionado, tinham características semelhantes às regras penais dos demais Estados absolutistas (penas cruéis e poder excessivo e arbitrário dos juízes). Nos primeiros anos da colonização do Brasil, os juízes eram os próprios titulares das capitanias hereditárias. Entre 1500 e 1521, vigoraram as Ordenações Afonsinas. De 1521 a 1603, estavam em vigor as

 

3.1. Princípios do direito penal

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do evidente que somente puderam ser implementados por ser o país um

Estado Democrático de Direito, já que muitos deles são incompatíveis com os sistemas autoritários e as ditaduras, como o princípio da dignidade humana, da proporcionalidade, da humanização das penas etc.

Na Carta Magna, foram também inseridas regras que determinam ao legislador ordinário a criminalização de certas condutas (tortura, racismo etc.), bem como a adoção de tratamento mais rigoroso em relação a certas infrações penais (crimes hediondos, abuso sexual de menores), e, ainda, possibilitando a aplicação do sistema penal consensual para as infrações de menor potencial ofensivo. Por fim, é evidente que constam da Carta

Magna dispositivos que limitam o poder do legislador ordinário em relação a certas questões criminais.

Por tudo o que foi exposto, resta claro que é impossível atualmente estudar a legislação penal brasileira sem analisar previamente o conjunto de dispositivos da Constituição Federal relacionados ao tema, posicionados, evidentemente, em patamar superior ao das leis ordinárias (Código Penal e Leis Penais Especiais) que, portanto, não podem contrariá-los.

 

3.2. Princípios constitucionais

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No próximo tópico, passaremos a analisar os princípios do direito penal, alguns de cunho constitucional e outros não. Saliente-se que os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, da intranscendência, da humanização da pena e da inderrogabilidade são referentes

à aplicação da pena e, por isso, serão analisados no capítulo próprio desta obra destinado ao estudo das penas.

Ressalte-se, outrossim, a existência de inúmeros princípios e diretrizes no bojo da Constituição Federal referentes ao processo penal. Podemos mencionar como exemplos os princípios do contraditório e da ampla defesa, do devido processo penal, da competência mínima do Tribunal do

Júri para os crimes dolosos contra a vida, da vedação das provas ilícitas, da duração razoável do processo penal, da presunção de inocência, do duplo grau de jurisdição etc. Também de cunho processual penal são as regras constitucionais atinentes à prisão em flagrante e à fiança, ao foro por prerrogativa de função, as regras que limitam a prisão e a acusação formal a certas autoridades etc.

 

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