Curso de direito administrativo, 8ª edição

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Consagrada no meio jurídico, a obra Curso de Direito Administrativo chega agora atualizada à sua 8ª edição, sempre fruto da larga experiência de seu autor, Edmir Netto de Araújo, que, valendo-se do amplo repertório que foi adquirido como Professor (atualmente Professor Sênior) de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Procurador do Estado de São Paulo, apresenta novamente um livro completo e didático sobre a matéria.
Procurando manter linguagem clara e simples, a nova edição atualizada traz reflexões adicionais a respeito da nova lei das estatais (sociedades de economia mista, empresas públicas);da reforma trabalhista, contratações terceirizadas, responsabilidades de empresas e acordos de leniência, trabalho prestado à distância, direitos e deveres de servidores e outros temas, como mencionados na edição anterior da obra.
Continua sendo obra indispensável a alunos de cursos regulares de Direito e pós-graduandos que buscam bases seguras ao seu conhecimento sobre o Direito Administrativo, e também a profissionais, como juristas, professores de Direito, advogados, membros do Ministério Público e da Magistratura.

138 capítulos

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1. DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO

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Capítulo I

FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Direito Privado e Direito Público. 2. O Estado, matéria-prima do Direito Administrativo. 3.

O Estado e a ordem jurídica. 4. Histórico do Direito Administrativo. 5. Direito Administrativo contemporâneo. Indicações bibliográficas.

1. DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO

Costuma-se dizer que o Direito Administrativo é disciplina relativamente recente da Ciência do Direito, com pouco mais de dois séculos de idade, ao passo que o Direito Civil, desde a era dos romanos, possui cerca de dois mil anos de constante elaboração doutrinária1, o que induz quase naturalmente o estudioso a considerá-lo como matriz ou tronco principal das ciências jurídicas2. Também se diz que o Direito Administrativo nasceu da elaboração “pretoriana” (decisões de casos concretos) do Conselho de Estado francês, ao disciplinar as relações jurídicas decorrentes das novas funções assumidas pelo Estado com a consagração do “Estado de Direito” pela Revolução Francesa3.

 

2. O ESTADO, MATÉRIA-PRIMA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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cial8, mais visto atualmente como Direito Empresarial, além do Direito do Trabalho, que alguns colocavam na esfera do direito público e outros9, como um tertium genus, entre os dois ramos. b) Direito público refere-se às relações em que predominam os interesses de ordem pública, das quais o Estado participa usando de suas prerrogativas de autoridade e soberania. As regras, nesse campo, disciplinam a vida da comunidade como tal considerada, o relacionamento dos particulares com a entidade que os congrega em coletividade (“Estado”), ou mesmo entre esta e os indivíduos que para ela trabalham, ou ainda as relações entre Estados distintos10, regulando, portanto, os interesses estatais e sociais, mas só reflexamente os individuais.

O direito público pode ser considerado em seus aspectos externo, quando disciplina relações entre Estados soberanos e atividades, inclusive dos indivíduos, no plano internacional (Direito Internacional), e interno, dentro dos limites em que cada Estado exerce sua soberania, tutelando então os interesses sociais e estatais, e disciplinando as suas estruturas políticas, jurídicas e administrativas, através do

 

3. O ESTADO E A ORDEM JURÍDICA

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liberdade integral de ação em favor de algum comando coordenador da respectiva coletividade. É o gérmen da ideia de Estado como entidade abstrata, criada pelo homem para disciplinar a vida dos indivíduos no interesse geral, e com isso prover a defesa dos interesses comuns, inclusive contra inimigos externos, assegurando o progresso e o bem-estar de tais coletividades, atuando, portanto, como meio12 para que estas atinjam seus fins.

Esse comando era atribuído a agentes, que podiam ser homens, organismos ou assembleias, sendo nos primeiros tempos e por muito tempo concentrado nas mãos de um só ou de poucos, para exercer as funções (Aristóteles) clássicas de comando, deliberação e justiça, e para, no estágio final evolutivo, chegar-se à ideia de Estado de Direito, no qual o poder do dirigente, seja ele um monarca ou um representante do povo, é exercido dentro de limites e regras previamente determinados e claramente traçados, de acordo com as ideias de “Constitucionalismo” que floresciam, no século XVIII, na Europa moderna e na América do Norte. E, ainda, sendo exercitado em nome da coletividade, para seu interesse e bem-estar social13.

 

4. HISTÓRICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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dições existenciais) e à ordem social: este modelo chama-se ordem jurídica16, ou, visto em seu conjunto, editado e exteriorizado, ordenamento jurídico.

Nas condições referidas compreendem-se as relações de coordenação da sociedade e de subordinação desta ao Poder Público que, no sentido funcional ou objetivo, é a força coercitiva de que o governo (sentido orgânico ou subjetivo) é dotado, através dos órgãos e funções destinados a assegurar uma ordem jurídica à sociedade politicamente organizada (função de natureza metodológica), e, assim, visar diretamente a realização dos fins (função de natureza teleológica) objetivados pelo Estado17.

Vimos, portanto, que o Estado-Administração geralmente funciona como um sistema de órgãos hierarquizados e coordenados que, em suas atividades, com o objetivo de realização do interesse público, desempenha certas funções, as quais se agrupam em duas grandes categorias: sociais e jurídicas; as primeiras referindo-se ao desenvolvimento e bem-estar da população, inclusive o resguardo da ordem econômica; e as últimas dizendo respeito, basicamente, à declaração do direito, distribuição da justiça, e manutenção da ordem interna, bem como a defesa externa18.

 

5. DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO. INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS

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Autores mais significativos do período: Augusto Olímpio Viveiros de Castro

(Tratado de Ciência da Administração e Direito Administrativo, Rio de Janeiro,

1906); Alcides Cruz (Noções de Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre,

1910); Carlos Porto Carreiro (Lições de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,

1918); Manuel Porfírio de Oliveira Santos (Direito Administrativo e Ciência da

Administração, Rio de Janeiro, 1919); José Joaquim Cardoso de Melo Neto (Preleções do Direito Administrativo, São Paulo, 1923); Aarão Reis (Direito Administrativo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1923) e, ao final desse período, dois autores que também se incluem no subsequente, Mário Masagão (Conceito de Direito Administrativo, São Paulo, 1926) e Rui Cirne Lima (Princípios do Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre, 1937).

Inaugura-se, daí em diante, o que poderíamos chamar de fase atual do Direito Administrativo brasileiro, que alcança nossos dias com uma elaboração doutrinária em grande parte própria e original, pois as influências estrangeiras, cada vez mais setorizadas, passam a servir mais como subsídios para as soluções nitidamente brasileiras, em relação aos grandes temas administrativos: atos e contratos administrativos, Itália e Alemanha; responsabilidade do Estado e dos funcionários, França; justiça administrativa, Estados Unidos; concessões, França, e assim por diante.

 

1. CONCEITUAR E DEFINIR

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Capítulo II

CONCEITO E DEFINIÇÃO DE

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Conceituar e definir. 2. Categorias jurídicas e direito público. 3. O referencial civilístico. 4.

Fontes do Direito Administrativo. 5. Interpretação, Hermenêutica e aplicação do Direito. 6. Noção de regime jurídico administrativo. 7. Princípios de Direito Administrativo. 8. Direito Administrativo: critérios conceituais. 9. Definições de Direito Administrativo. 10. Nossa definição.

1. CONCEITUAR E DEFINIR

Definir o Direito Administrativo, como definir qualquer conjunto harmônico de conhecimentos, é tarefa das mais complexas. Realmente, já é trabalhoso e bem complicado definir certo objeto, quanto mais definir-se uma disciplina que trata de objetos1.

Devemos, portanto, conhecer previamente o objeto que pretendemos definir. Depois, enquadrá-lo em um único conceito que represente o que tal objeto tem de essencial, utilizando para isso critérios que o aproximem de certo gênero, mas ao mesmo tempo o diferenciem de outras espécies: como diziam os

 

2. CATEGORIAS JURÍDICAS E DIREITO PÚBLICO

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trativo, não representam, na verdade, sua essência, extravasando-a e conceituando-a mais que o indispensável.

Por isso, ao definir-se algum objeto, devemos afastar conceitos inexatos ou baseados em falsas premissas, ou então aqueles cujos elementos dependam de solução de controvérsias doutrinárias (p. ex., a revogabilidade dos atos administrativos é regra ou exceção?) e, principalmente, evitar enunciar aspectos que não constituam, realmente, a essência do objeto a ser definido.

Não é sem razão que os juristas em geral relutam em oferecer uma definição precisa e exata do que seja o Direito Administrativo, em razão de seu rápido e abrangente crescimento neste século, da gradativa e cada vez mais significativa intervenção do Estado em domínios da atividade particular, além da diversidade de temas outrora fora de seus domínios: é mais fácil para os autores apontar seu conteúdo, relacionando os muitos assuntos versados pela disciplina, tais como: funcionários públicos, serviços públicos, autarquias, processo administrativo, contratos administrativos, atos administrativos etc.

 

3. O REFERENCIAL CIVILÍSTICO

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Tais formas puras (institutos ainda não inseridos ou situados em ramo ou disciplina, especificamente) são as categorias jurídicas, “formulações genéricas, in abstracto, com suas conotações essenciais ainda não comprometidas com nenhum dos dois ramos em que se divide a ciência jurídica. Trata-se de figuras, in genere, comuns ao direito público e ao privado5”.

3. O REFERENCIAL CIVILÍSTICO

No caso do Direito Administrativo, tendo sua autonomia sido firmada há pouco mais de cento e setenta anos, quando se sabe que o Direito Civil é portador de experiência doutrinária e prática de mais de dois mil anos de tradição e elaboração, ocorreu, desde o início, uma irresistível tendência de transposição de terminologia, técnica, princípios, institutos, regimes jurídicos, estruturas, enfim, dos moldes civilísticos, para a nova disciplina que nascia, parecendo ser o Direito Civil o tronco principal da árvore jurídica, a matriz das demais disciplinas jurídicas. É o referencial civilístico, uma das características do Direito Administrativo, método de estudo errôneo e falacioso, que deve ser evitado.

 

4. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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Tais formas puras (institutos ainda não inseridos ou situados em ramo ou disciplina, especificamente) são as categorias jurídicas, “formulações genéricas, in abstracto, com suas conotações essenciais ainda não comprometidas com nenhum dos dois ramos em que se divide a ciência jurídica. Trata-se de figuras, in genere, comuns ao direito público e ao privado5”.

3. O REFERENCIAL CIVILÍSTICO

No caso do Direito Administrativo, tendo sua autonomia sido firmada há pouco mais de cento e setenta anos, quando se sabe que o Direito Civil é portador de experiência doutrinária e prática de mais de dois mil anos de tradição e elaboração, ocorreu, desde o início, uma irresistível tendência de transposição de terminologia, técnica, princípios, institutos, regimes jurídicos, estruturas, enfim, dos moldes civilísticos, para a nova disciplina que nascia, parecendo ser o Direito Civil o tronco principal da árvore jurídica, a matriz das demais disciplinas jurídicas. É o referencial civilístico, uma das características do Direito Administrativo, método de estudo errôneo e falacioso, que deve ser evitado.

 

5. INTERPRETAÇÃO, HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO

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to predominantemente costumeiro (general and immemorial custom, segundo o common law).

Seus elementos são: o uso continuado e a convicção generalizada de sua obrigatoriedade, por isso é fonte indireta e criadora do direito positivo, principalmente se aliado à doutrina, mas é necessário que a lei o acolha para tornar-se obrigatório.

O costume admissível, assim como a presunção, é aquele secundum legem, sendo por isso relativo seu valor como fonte direta30, funcionando mais como subsídio à elaboração das normas jurídicas. g) Praxe administrativa

É o hábito contínuo e uniforme de condutas dos agentes administrativos em seus serviços e na interpretação das normas jurídicas diante dos casos concretos31.

É, em natureza, costume dos agentes, e seu valor como fonte do Direito é similar.

Difere deste último por não possuir aquela convicção generalizada de cogência32.

A praxe pode ser referendada por normas legais, tornando-se obrigatória. h) Princípios gerais do Direito

 

6. NOÇÃO DE REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

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— Dispositivos constitucionais que instituem exceções a regras gerais da própria Constituição também são objeto de interpretação estrita;

— Dispositivos que favorecem algumas classes de indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, cerceiam temporariamente liberdades ou garantias, interpretam-se estritamente41.

É claro que não se excluem outras particularidades ou princípios, e nem mesmo as interpretações dirigidas a interesses públicos específicos, pois a atividade interpretativa é predominantemente subjetiva.

6. NOÇÃO DE REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

A expressão regime jurídico é bastante ampla e dotada de significados variados, embora relacionados entre si, inclusive no direito público e especialmente no Direito Administrativo, conforme o ângulo em que se observe a questão focalizada.

Pode apontar, por exemplo, em sentido amplo, os regimes a que pode se submeter a Administração Pública, de direito público (Administração direta e autarquias) ou direito privado (empresas estatais e fundações privadas do Estado), na prestação de seus serviços42.

 

7. PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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disciplina. Assim, o estudo dos seus princípios, informativos, gerais e setoriais, é indispensável para que se tenha uma visão panorâmica de todo o Direito Administrativo, e pré-requisito para sua compreensão, deixando a atual controvérsia entre princípios e regras para os cultores da filosofia do Direito ou do Direito Constitucional (neste Curso, Cap. II, 7, “d.7”).

7. PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Se o regime jurídico da disciplina Direito Administrativo é compreendido pelo estudo de seus princípios, indaga-se como focalizá-los, em gradação de essencialidade, sabendo-se que há princípios que se aplicam a todo o conhecimento humano, outros, a determinada classe de ciências, outros ainda, a certa ou certas disciplinas de uma ciência, e mesmo a tópicos específicos (em Direito, “institutos”) de uma disciplina.

Como vimos, parece ser o tema central do direito público (e também do Direito Administrativo) a supremacia do interesse público. Na verdade, entendemos, apesar de autores os colocarem lado a lado49, que do princípio da supremacia descende diretamente o princípio da indisponibilidade dos bens e dos interesses públicos, pois é exatamente a prevalência do coletivo sobre o individual e a posição de administrador e não de proprietário que tem o agente público no exercício de suas funções que o fundamentam50.

 

8. DIREITO ADMINISTRATIVO: CRITÉRIOS CONCEITUAIS

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do Direito, aplicáveis ao Direito Administrativo. O princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, que é informativo do direito público e do Direito

Administrativo em especial, estava apenas contido nessa ideia cardeal de Estado, até que a Constituição paulista (art. 111) a ele se referiu, como princípio do “interesse público”.

Mas, repetimos, muitos outros princípios podem ser arrolados como de observância direta ou indireta, ou de repercussão nas atividades administrativas, embora não elevados expressamente a essa categoria, e por isso mesmo nem sempre catalogados como princípios: controle jurisdicional da Administração (CF, art.

5º, XXXV), e outros decorrentes dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º); acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicos (arts. 37, I); concursos públicos (art. 37, II); livre sindicalização (art. 37, VI); paridade de vencimentos

(art. 37, XII); irredutibilidade de salários e vencimentos (arts. 7º, VI, e 37, XV); inacumulabilidade de cargos, empregos e funções públicos (art. 37, XVI e XVII); licitação obrigatória (art. 37, XXI); responsabilidade objetiva do Estado e das pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6º); estabilidade (art.

 

9. DEFINIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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mais modernos ampliam o sentido da expressão para compreender também normas ou regras, para a atividade concreta do Estado, preordenada à consecução de suas finalidades191. O critério, por si só, também não satisfaz.

O que se constata é que, na opinião da maioria dos autores consultados, a adoção de qualquer desses critérios isoladamente não satisfaz a precisão científica que deve nortear a tarefa de definir. Além do mais, não resolve a questão filiar-se, simplesmente, a alguma corrente doutrinária estrangeira e transplantar seus argumentos e conclusões para o direito brasileiro: este, como sabemos, apesar da origem comum dos direitos romanísticos, não é idêntico e, em certos aspectos

(estruturação constitucional, federativa, esferas do Poder, autonomias, jurisdição una, só para citar, de passagem, alguns tópicos), é bastante diferente, por exemplo, dos direitos francês e italiano, tantas vezes invocados pelos juristas do início e meados do século.

Agiria, portanto, mais corretamente, o estudioso que procurasse combinar mais de um desses critérios para conceituar o Direito Administrativo, e talvez defini-lo.

 

10. NOSSA DEFINIÇÃO

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— Direito Administrativo é a parte do direito público que tem por objeto a organização, os meios e as formas de atividade da Administração Pública e as consequentes relações jurídicas entre ela e os outros sujeitos205.

— Integram o Direito Administrativo sistemas das normas jurídicas que disciplinam as relações pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele coopere, exerça a iniciativa de perseguir interesses coletivos utilizando o privilégio da execução prévia206.

10. NOSSA DEFINIÇÃO

Como vimos, é tormentosa a tarefa de definir o Direito Administrativo. Não são poucos os autores, mesmo de nomeada, que se furtam a fazê-lo, preferindo não se aventurar em terreno tão movediço. Mas, em um “curso” de Direito Administrativo, não se pode privar o leitor da opinião do autor sobre a matéria, por isso, mesmo dentro das limitações naturais, procuraremos oferecê-la.

Primeiro, mais de uma vez lembramos que a matéria-prima do Direito Administrativo é o Estado, em seu aspecto de Administração, e não no político (embora sejam normalmente os políticos que editem normas legais e regulamentares administrativas, para a Administração), representativo, diplomático, legislativo, jurisdicional ou mesmo de soberania. Depois, é óbvio que o Direito Administrativo se refere à Administração, não só direta como também indireta, e a estas, na Constituição vigente, vieram fazer companhia as pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviços públicos: técnicas de administrar, estruturações ideais administrativas, racionalização de serviços, tudo isso pode ficar a cargo da Ciência da Administração, mas qualquer roupagem jurídica que a esses elementos se queira dar, adentrará o âmbito do Direito Administrativo.

 

1. PESSOA E PERSONALIDADE

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Capítulo III

AS PESSOAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Pessoa e personalidade. 2. Pessoas jurídicas. 3. Pessoas jurídicas públicas e sua classificação.

4. Pessoas jurídicas públicas no direito comparado. 5. Pessoas jurídicas públicas no Brasil. 6. Pessoas jurídicas de direito privado na Administração.

1. PESSOA E PERSONALIDADE

A origem da palavra “pessoa” se deve ao vocábulo grego “persona”, que, originariamente, designava, no teatro, a máscara dos atores, tendo evoluído, na linguagem jurídica, para significar o que o homem tem de mais essencial, como detentor de atributos de “personalidade”, mas, como conceitos abstratos, podendo ser aplicáveis tanto às pessoas civis quanto às pessoas humanas1.

A doutrina francesa2, neste tema, demonstra essa evolução: “por qual estranha fantasia da história da linguagem a palavra persona, palavra de teatro, que inicialmente designava a máscara dos atores, se encontra consolidada na linguagem jurídica, para designar o que o homem tem de mais essencial?... fala-se, não dos atributos da pessoa, mas da personalidade. Na realidade, esta acepção é imprópria, posto que a personalidade é um conceito abstrato que se aplica tanto às pessoas civis quanto às pessoas humanas”.

 

2. PESSOAS JURÍDICAS

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Para qualquer outra ciência, pessoa é o ser humano, complexo psicofísico constituído de anima e corpus.

No mundo jurídico, pessoa é o sujeito de direitos, ente dotado de personalidade, isto é, da capacidade de ser sujeito, ativo ou passivo, de obrigações e direitos. Em todo o caso, o suporte fático da pessoa é o homem, mas o homem dotado de personalidade, atributo que o ordenamento em que vive lhe outorga.

A civilização ocidental, essencialmente humanista, faz coincidir, em princípio, as noções de pessoa humana e de sujeito de direitos. Mas tal qualidade, que significa aptidão para a vida jurídica, é uma qualidade abstrata que cada civilização adapta às realidades que julga dignas de proteção do Direito4.

A personalidade humana é, em nossa civilização, a mais significativa dessas realidades, mas outras realidades, como as comunidades, os interesses coletivos, as empresas, podem beneficiar-se da mesma proteção legal.

É por isso que configura-se5 na pessoa jurídica um “centro de interesses socialmente protegidos”, ou seja, “de interesses julgados, pelo legislador, dignos de proteção social e jurídica”.

 

3. PESSOAS JURÍDICAS PÚBLICAS E SUA CLASSIFICAÇÃO

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de. Isto não significa, entretanto, que os indivíduos não possam constituir parte integrante da entidade fundacional, especialmente para compor sua estrutura administrativa, e que a entidade corporativa não deva possuir patrimônio para auxiliá-la no desempenho de seus serviços: ao contrário, no mais das vezes possui patrimônio até bem considerável.

3. PESSOAS JURÍDICAS PÚBLICAS E SUA CLASSIFICAÇÃO a) Critério estrutural: como se viu, fundações e corporações. b) Critério geográfico: Territoriais e não territoriais c) Critério valorativo: “maiores” ou pessoas políticas, “menores” ou pessoas administrativas. d) Critério político-administrativo: sujeitos de Direito Constitucional

(pessoas políticas) e sujeitos de Direito Administrativo (pessoas administrativas)13.

O Estado é certamente uma pessoa jurídica pública, personalidade que, em alguns países, decorre de texto constitucional expresso (Itália), em outros, da lei

(Brasil) e, em outros, ainda, é reconhecida mesmo sem texto legal expresso (Bélgica). Muitos países fraccionam a estruturação política estatal em pessoas políticas com jurisdição adstrita a circunscrições territoriais próprias; outros não o fazem, centralizando integralmente essa estrutura. Outros, ainda, como nas repúblicas federativas, descentralizam o poder político de legislar em matérias específicas ou residualmente, para os entes federados, embora isto não seja privativo de federações14.

 

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