Tratado de direito penal : Parte especial 3 : Crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos, 14ª edição

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O professor Cezar Roberto Bitencourt, renomado penalista, apresenta o Tratado de Direito Penal em 5 volumes. Sua doutrina é pautada pela clareza didática habitual, com profundidade de conteúdo e atualidade, acompanhando a evolução da moderna dogmática penal com muitas referências às principais doutrinas estrangeiras. O volume 3 trata da Parte Especial do Código Penal abrangendo desde os crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. A 14ª edição ¿ 2018 foi revista, atualizada e ampliada, com a inclusão de um novo capítulo contendo detida análise sobre a receptação de semovente domesticável de produção.

 

431 capítulos

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1. Considerações preliminares

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§ 1º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I — com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II — com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III — com emprego de chave falsa;

IV — mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

• § 5º acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996.

§ 6º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração.

 

2. Bem jurídico tutelado

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Nosso Código Penal vigente, no Título dos Crimes contra o Patrimônio, dividiu-os em oito capítulos: I — furto; II — roubo e extorsão; III — usurpação; IV — dano;

V — apropriação indébita; VI — estelionato e outras fraudes; VII — receptação;

VIII — disposições gerais. Contudo, nem todos os crimes contra o patrimônio estão incluídos nesse capítulo da Parte Especial. Nas leis extravagantes e no próprio Código

Penal encontraremos outros crimes que também ofendem o patrimônio público ou particular, tais como a usura (art. 4º da Lei n. 1.521) e os crimes falimentares (Dec. n. 7.661/45); nos crimes de peculato (art. 312 do CP), corrupção (arts. 317 e 333) e concussão (art. 316) há também a lesão patrimonial, embora o legislador tenha preferido incluí-los no Título relativo aos Crimes contra a Administração Pública.

Nos chamados crimes pluriofensivos (ofensa a mais de um bem ju­rídico), como o roubo e a extorsão, os códigos anteriores (Criminal do Império, de 1830, e o

 

3. Sujeitos ativo e passivo

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por inúmeras outras infrações, não de natureza patrimonial, tais como sequestro, cárcere privado, subtração de incapazes, lesão corporal etc. A própria subtração de cadáver, em princípio, não pode ser objeto material de furto; constitui, na verdade, crime contra o respeito aos mortos (art. 211). No entanto, quando, eventualmente, o cadáver for propriedade de alguém, passando a ter valor econômico, pode ser objeto de furto, como, por exemplo, quando algo que pertence a uma instituição de ensino para estudos científicos é furtado.

Não podem ser objeto do crime de furto, por exemplo, aquelas coisas que não pertencem a ninguém, tais como res nullius (coisa que nunca teve dono), res derelicta (coisa que já pertenceu a alguém, mas foi abandonada pelo proprietário)8 e res commune omnium (coisa de uso comum, que, embora de uso de todos, como o ar, a luz ou o calor do Sol, a água do mar e dos rios, não pode ser objeto de ocupação em sua totalidade ou in natura). Para efeitos penais, constitui res derelicta qualquer objeto abandonado pelo dono e, como tal, por ele declarado sem valor econômico, ainda que para terceiro possa ser valioso; apoderar-se de coisa de ninguém — res nullius — constitui, para o direito privado, forma de aquisição da propriedade de coisa móvel (ocupação), algo impossível de ocorrer quando a coisa tem dono. E assim o é porque a coisa subtraída, para constituir objeto de furto, deve pertencer a alguém, e em qualquer das hipóteses antes mencionadas, não pertence a ninguém.

 

4. Tipo objetivo: adequação típica

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Essa conclusão é coerente com a posição que assumimos, pois, se posse e detenção são equiparadas a um bem para o possuidor ou detentor, é natural que os titulares desse bem se sintam lesados quando forem vítimas de subtração.

A posse ou detenção, contudo, não pode ser confundida com a dis­posição momentânea da coisa. Por exemplo, alguém entrega a coisa a terceiro, que, de inopino, põe-se em fuga: essa entrega e posse correspondente não convertem a conduta em apropriação indébita. O crime cometido, na realidade, configura furto.

Para a configuração do crime de furto é irrelevante a identificação e individua­ lização da vítima, pois a lei não protege o patrimônio de alguém em particular, mas de todos em geral; por isso, basta a certeza de que a res furtiva não pertence ao ladrão, isto é, trata-se de coisa alheia. Logo, o fato de não ser descoberto ou identificado o proprietário ou possuidor da coisa furtada, por si só, não afasta a tipicidade da subtração de coisa alheia.

 

5. Natureza e efeito do consentimento da vítima no crime de furto

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velha, com as aberturas em precárias condições, facilitando inclusive o acesso. Essas circunstâncias, por si sós, não autorizam estranho a penetrar em seu interior e dispor de seus bens.

A subtração de coisa de propriedade ou posse comum, praticada por sócio, condômino ou coerdeiro, está tipificada no art. 156, e, por todas as suas peculiari­ dades, será abordada em capítulo próprio.

5. Natureza e efeito do consentimento da vítima no crime de furto

Destaca-se, por fim, que o crime de furto pressupõe o dissenso da vítima, sendo irrelevante, contudo, que seja praticado na presença ou ausência desta, na medida em que a clandestinidade, embora seja a regra, não constitui elemento estrutural desse crime. Na verdade, a subtração da coisa alheia móvel pode ser realizada por meio da apreensão manual, com a utilização de algum instrumento, animal adestra­ do ou por intermédio de agente incapaz (autoria mediata).

No entanto, ao se examinar a natureza e importância do consentimento do ofendido, devem-se distinguir aquelas situações que caracterizam exclusão de tipicidade das que operam como excludentes de antijuridicidade. Na verdade, se fizermos uma análise, ainda que superficial, constataremos que em muitas figuras delituosas, de qualquer Código Penal, a ausência de consentimento faz parte da estrutura típica como característica negativa do tipo. Logo, a presença de consentimento afasta a tipicidade da conduta que, para configurar crime, exige o dissenso da vítima, por exemplo, a invasão de domicílio (art. 150), a violação de correspondência (art. 151) etc. Outras vezes, o consentimento do ofendido constitui verdadeira elementar do crime, como ocorre, por exemplo, no aborto consentido (art. 126). Nesses casos, o consentimento é elemento essencial do tipo penal.

 

6. Tipo subjetivo: adequação típica

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velha, com as aberturas em precárias condições, facilitando inclusive o acesso. Essas circunstâncias, por si sós, não autorizam estranho a penetrar em seu interior e dispor de seus bens.

A subtração de coisa de propriedade ou posse comum, praticada por sócio, condômino ou coerdeiro, está tipificada no art. 156, e, por todas as suas peculiari­ dades, será abordada em capítulo próprio.

5. Natureza e efeito do consentimento da vítima no crime de furto

Destaca-se, por fim, que o crime de furto pressupõe o dissenso da vítima, sendo irrelevante, contudo, que seja praticado na presença ou ausência desta, na medida em que a clandestinidade, embora seja a regra, não constitui elemento estrutural desse crime. Na verdade, a subtração da coisa alheia móvel pode ser realizada por meio da apreensão manual, com a utilização de algum instrumento, animal adestra­ do ou por intermédio de agente incapaz (autoria mediata).

No entanto, ao se examinar a natureza e importância do consentimento do ofendido, devem-se distinguir aquelas situações que caracterizam exclusão de tipicidade das que operam como excludentes de antijuridicidade. Na verdade, se fizermos uma análise, ainda que superficial, constataremos que em muitas figuras delituosas, de qualquer Código Penal, a ausência de consentimento faz parte da estrutura típica como característica negativa do tipo. Logo, a presença de consentimento afasta a tipicidade da conduta que, para configurar crime, exige o dissenso da vítima, por exemplo, a invasão de domicílio (art. 150), a violação de correspondência (art. 151) etc. Outras vezes, o consentimento do ofendido constitui verdadeira elementar do crime, como ocorre, por exemplo, no aborto consentido (art. 126). Nesses casos, o consentimento é elemento essencial do tipo penal.

 

7. Consumação e tentativa

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É indispensável, enfim, que o agente saiba que se trata de coisa alheia. Quando, no entanto, o agente, por erro, supuser que a coisa “subtraída” é própria, não respon­ derá pelo crime de furto, por faltar-lhe o conhecimento ou a consciência da elementar normativa alheia. O sujeito crê que seu atuar é permitido, em virtude de não saber o que faz, não estando, consequentemente, sua vontade dirigida à realização do tipo, como reconheceu a célebre jurisprudência alemã de 18 de março de 195228. Estar-se­

-á diante do que se chama de crime putativo, que, evidentemente, crime não é.

O elemento subjetivo especial do tipo, por sua vez, é representado pelo fim especial de apoderar-se da coisa subtraída, para si ou para ou­trem. A ausência desse animus apropriativo (finalidade de apos­sa­mento) desnatura a figura do crime de furto. Logi­ camente, quando essa circunstância se fizer presente, haverá uma espécie de inversão do ônus da prova, devendo o agente demonstrar, in concreto, que a finalidade da subtração era outra e não a de apoderar-se da coisa, para si ou para ou­trem.

 

8. Classificação doutrinária

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8. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum (aquele que não exige qualquer condição especial do sujeito ativo); de dano (consuma-se apenas com lesão efetiva ao bem jurídico tute­ lado); material (que causa transformação no mundo exterior, consistente à diminui­

ção do patrimônio da vítima); comissivo (é da essência do próprio verbo nuclear, que só pode ser praticado por meio de uma ação positiva; logicamente, por inter­ médio da omissão imprópria também pode ser praticado, nos termos do art. 13, §

2º); doloso (não há previsão legal para a figura culposa); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio, forma ou modo); instantâneo (a consumação opera-se de imediato, não se alongando no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); plurissubsistente (pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto, integram uma mesma conduta).

9. Furto durante o repouso noturno

O § 1º do art. 155 determina o aumento de um terço da pena “se o crime é praticado durante o repouso noturno”. Constata-se que o furto praticado durante o repouso noturno, embora não qualifique o crime, majora a pena aplicável.

 

9. Furto durante o repouso noturno

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8. Classificação doutrinária

Trata-se de crime comum (aquele que não exige qualquer condição especial do sujeito ativo); de dano (consuma-se apenas com lesão efetiva ao bem jurídico tute­ lado); material (que causa transformação no mundo exterior, consistente à diminui­

ção do patrimônio da vítima); comissivo (é da essência do próprio verbo nuclear, que só pode ser praticado por meio de uma ação positiva; logicamente, por inter­ médio da omissão imprópria também pode ser praticado, nos termos do art. 13, §

2º); doloso (não há previsão legal para a figura culposa); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio, forma ou modo); instantâneo (a consumação opera-se de imediato, não se alongando no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); plurissubsistente (pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto, integram uma mesma conduta).

9. Furto durante o repouso noturno

O § 1º do art. 155 determina o aumento de um terço da pena “se o crime é praticado durante o repouso noturno”. Constata-se que o furto praticado durante o repouso noturno, embora não qualifique o crime, majora a pena aplicável.

 

10. Furto de pequeno valor

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cessação ou afrouxamento da vigilância. Ora, em lugar desabitado ou na ausência de moradores não pode cessar ou diminuir algo que nem sequer existe38.

Indubitavelmente, a majorante do repouso noturno é inaplicável às hipóteses de furto qualificado, podendo, contudo, ser considerada na dosimetria da pena, como circunstância do crime (art. 59).

10. Furto de pequeno valor

Destacamos, desde logo, que não nos agrada a consagrada terminologia “furto privilegiado”, na medida em que se trata somente de uma causa sui generis de dimi­ nuição de pena ou, como preferimos denominar, de minorante. Em nossa concepção, para configurar verdadeira figura privilegiada, contrapondo-se à qualificada, deveria apresentar novos limites mínimo e máximo, inferiores àqueles do furto simples.

O § 2º do art. 155 prevê a possibilidade de reduzir a sanção cominada para o crime de furto, quando se tratar de réu primário e de pequeno valor a coisa sub­ traída. Presentes esses dois requisitos, a pena de reclusão pode ser substituída pela de detenção, somente pela pena de multa ou apenas ser reduzida de um a dois terços.

 

11. Furto qualificado: tipo derivado

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O Supremo Tribunal Federal, assumindo postura mais conservadora, ao con­ trário do que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça, tem decidido pelo não cabimento da concessão do privilégio do furto de pequeno valor quando se tratar de crime qualificado44.

Sintetizando, a primariedade e o pequeno valor da res furtiva permitem a subs­ tituição da pena de reclusão por detenção, reduzi-la de um a dois terços ou aplicar somente multa. Pequeno valor não se confunde com pequeno prejuízo (art. 171,

§ 1º). Essa minorante, direito público subjetivo do réu, é aplicável ao furto simples e ao furto noturno.

10.2 Pequeno valor e pequeno prejuízo: distinção

Para fins de aplicação do disposto no § 2º do art. 155 do CP, não se identificam

“pequeno valor” da res furtiva e “pequeno prejuízo” resultante da ação delituosa.

Quando o legislador deseja considerar o prejuízo sofrido pela vítima, o faz expres­ samente, como no estelionato (art. 171, § 1º, do CP).

O valor da res furtiva deve ser medido ao tempo da subtração, não se identifi­ cando com o pequeno prejuízo que dela resultar. Como a previsão legal refere-se a pequeno valor da coisa furtada, é irrelevante a circunstância de a vítima recuperar o bem subtraído e não sofrer prejuízo algum. Nos crimes contra o patrimônio, a recuperação do bem subtraído não pode ser admitida como causa da atipicidade da conduta do agente e nem mesmo como fundamento da privilegiadora “pequeno valor”. Os crimes patrimoniais tipificam-se pelo assenhoreamento da coisa subtraí­ da, orientada pela intenção dolosa do agente.

 

12. Concursus delinquentium e concurso de duas ou mais pessoas

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aumento, mesmo que o conteúdo da referida qualificadora também seja previsto como agravante ou majorante, pois repercutirá sobre a pena-base, indevidamente, e desrespeitará o sistema trifásico consagrado no art. 68 do CP. Ademais, essa mi­ gração de elementares constitutivas do tipo qualificado representará inadmissível interpretação extensiva ou intepretação analógica em prejuízo do acusado.

Finalmente, tratando-se de qualificadora objetiva, não há nenhum óbice que se possa reconhecer, ao mesmo tempo, à privilegiadora constante do § 2º deste art.

155, nos termos da Súmula 511 do STJ, com o seguinte verbete: “É possível o reco­ nhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

12. Concursus delinquentium e concurso de duas ou mais pessoas

O exame dessa qualificadora, comparada ao instituto concurso eventual de pessoas, deve iniciar destacando a mudança de tratamento que a reforma penal de

 

13. Autoria mediata: impossibilidade da qualificadora de concurso de pessoas

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Há autoria colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribui­

ção da outra, realizam condutas convergentes objetivando a execução da mesma infração penal. É o agir conjunto de vários agentes, sem reciprocidade consensual, no empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. A ausência do vínculo subjetivo entre os intervenientes é o elemento caracterizador da autoria colateral. Na autoria colateral, não é a adesão à resolução criminosa comum, que não existe, mas o dolo dos participantes, individualmente considerado, que estabe­ lece os limites da responsabilidade jurídico-penal dos autores. Ora, o reconhecimen­ to da qualificadora, nessas circunstâncias, quando um dos agentes ignora que par­ ticipa ou contribui na subtração praticada por outrem, implica autêntica responsa­ bilidade objetiva; logo, os agentes devem responder, isoladamente, pelo crime de furto simples.

Quando, por exemplo, dois indivíduos, sem saber um do outro, colocam-se de tocaia e, ao passar a vítima, desferem tiros ao mesmo tempo, matando-a, cada um responderá, individualmente, pelo crime cometido. Se houvesse liame subjetivo, ambos responderiam como coautores de homicídio qualificado. Havendo coautoria, será indiferente saber qual dos dois disparou o tiro fatal, pois ambos responderão igualmente pelo delito consumado. Já na autoria colateral é indispensável saber quem produziu o quê. Imagine-se que o tiro de um apenas foi o causador da morte da vítima, sendo que o do outro a atingiu superficialmente. O que matou responde por homicídio, e o outro responderá por tentativa. Se houvesse o liame subjetivo, ambos responderiam por homicídio em coautoria.

 

14. Punibilidade do concurso de pessoas e da qualificadora similar

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Originariamente, a autoria mediata surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que existiam com o emprego da teoria da acesso­rie­da­de extrema da parti­ cipação. A consagração da acessoriedade limitada não eliminou, contudo, a impor­ tância da autoria mediata. Modernamente se defende a prioridade da autoria me­ diata diante da participação em sentido estrito. Em muitos casos se impõe a autoria mediata, mesmo quando seja possível, sob o ponto de vista da acesso­rie­dade limitada, admitir a participação (caso do executor inculpável), desde que o homem de trás detenha o domínio do fato98. Nessas circunstâncias, o decisivo para distinguir a natureza da responsabilidade do homem de trás reside no domínio do fato. O executor, na condição de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado em relação ao mandante.

As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de crimes, o que não impede a possibilidade de sua ocorrência em ações justificadas do executor, quando, por exemplo, o agente provoca de­li­be­radamente uma situação de exclusão de crimina­ lidade para aquele, como já referimos neste trabalho.

 

15. Comunicabilidade ou incomunicabilidade da qualificadora

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qualquer das partes: ou seja, para o partícipe, que pretendia contribuir numa infra­

ção menos grave, mas também para o autor ou coautor que, pela praticamente in­ significante contribuição do partícipe, não teve sua tarefa facilitada, não aumentou a dificuldade da defesa da vítima, enfim, a participação não produziu o efeito que o fundamento da qualificadora quer punir.

A questão pragmática: como se deve, afinal, operacionalizar essa individualiza­

ção penal? Quer-nos parecer que a questão é singela: em princípio, para o partícipe, aplica-se literalmente o disposto no art. 29, § 2º, não se lhe reconhecendo a quali­ ficadora pelo concurso; para o autor, embora seja o executor efetivo da conduta tipificada, não contava ou não desejava a contribuição de ninguém, e mesmo assim a recebeu. Ora, apesar de, teoricamente, a simples anuência de um na ação do outro ser suficiente para configurar o concurso de pessoas, a nosso juízo, para a configu­ ração da qualificadora, as circunstâncias mudam um pouco de figura, pela gravida­ de das consequências, uma vez que dobra a pena aplicável, e isso não se pode igno­ rar. Assim, a simples dúvida sobre a anuência do autor em aceitar a ajuda do partí­ cipe já recomenda, em relação a ele, o não reconhecimento da qualificadora.

 

16. Punibilidade desproporcional da qualificadora do concurso de pessoas

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mente com o direito penal da culpabilidade, procurou afastar todo e qualquer res­ quício da responsabilidade objetiva. Mas, para que essa filosofia se faça verdadeira,

é indispensável adequar os postulados da Parte Geral do Código Penal à velha

Parte Especial, que, necessariamente, deve receber os influxos da moderna orienta­

ção consagrada nos fundamentos gerais do Código.

A comunicabilidade das circunstâncias objetivas e das elementares do crime deve ser examinada nos termos do art. 29, caput, na medida da culpabilidade de cada participante. É imperioso que o participante tenha agido ao menos culposamente em relação à qualificadora, isto é, em relação à contribuição na ação de outrem, para que possa haver comunicabilidade. Esses postulados, à evidência, aplicam-se integralmente à qualificadora do concurso de pessoas, sob pena de se reconhecer a famigerada responsabilidade objetiva. Assim, aquele indivíduo que pratica a sub­ tração da coisa, ignorando que estava recebendo o auxílio de alguém, não pode responder pelo crime qualificado; agora, o concorrente que conscientemente contri­ bui com o autor direto da ação, que ignorava a contribuição, como dissemos, res­ ponde pela qualificadora. O princípio do desvio subjetivo de condutas autoriza essa interpretação: um dos participantes responde pelo furto qualificado e outro, por furto simples, sem nenhum problema de ordem dogmática.

 

17. Furto de veículo automotor: qualificadora especial

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17. Furto de veículo automotor: qualificadora especial

A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, cria uma nova figura de furto qualificado, distinta daquelas relacionadas no § 4º do art. 155, sempre que a coisa móvel, objeto da ação, consistir em veículo auto­mo­tor (automóveis, caminhões, lanchas, aeronaves, motocicletas, jet skis etc.). Com essa nova qualificadora (§ 5º), pretendeu-se inibir a conduta de subtrair veículo automotor, exasperando exagera­ damente a sanção correspondente, fixando-a entre três e oito anos de reclusão. O texto legal é o seguinte:

“A pena é de reclusão de 3(três) a 8(oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”.

Essa nova previsão merece, objetivamente, dois destaques: a) esqueceu-se de tipi­ ficar o chamado furto de uso, tão corriqueiro na atualidade, que, reconhecidamen­ te, constitui figura atípica; e, b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada; igualmente, o simples furto de uso continua atípico.

 

18. Furto de energia: equiparação a coisa móvel

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dispensável para a configuração do furto de uso. Mas não basta; deve ser imediata. Isso porque, se a coisa não for imediatamente devolvida, demonstrará o animus do agente em exercer qualidades de proprietário sobre a coisa, fato que caracteriza o furto pro­ priamente dito (‘... para si...’ — art. 155, CP)”114. Usar um veículo, sem autorização do dono ou possuidor, quer para fugir da polícia, quer devolvendo-o danificado, é, como sustenta Guilherme de Souza Nucci, “o modo que o autor possui de demonstrar a sua franca intenção de dispor da coisa como se não pertencesse a outrem. Além disso, é pre­ ciso haver imediata restituição, não se podendo aceitar lapsos temporais exagerados”115.

Logicamente, havendo a subtração de um veículo para dar uma volta, sendo devolvido, pouco tempo depois, batido ou danificado, ou ainda, com razoável con­ sumo de combustível, não se pode negar que houve diminuição no patrimônio da vítima; nesses casos, caracterizou-se o crime de furto.

18. Furto de energia: equiparação a coisa móvel

 

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