Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 7ª edição

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“Curso de Direito Constitucional Contemporâneo”, do Ministro Luís Roberto Barroso, é uma introdução abrangente à teoria da Constituição e ao direito constitucional, conduzida por um autor reconhecido nacional e internacionalmente. A visão humanista do doutrinador e a perspectiva prática do Ministro dão a esta obra um toque de originalidade e fascínio que a torna atraente, a um só tempo, para jovens iniciantes e para professores experientes. Este volume, dedicada aos conceitos fundamentais e à constitucional do novo modelo, contém uma verdadeira Parte Geral do direito constitucional brasileiro, com a exposição didática e crítica dos grandes temas e das principais transformações ocorridas nos últimos anos.

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Capítulo I - Constitucionalismo

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C ap í tulo I

CONSTITUCIONALISMO

Sumário: I – O surgimento do ideal constitucional e seu desen­ contro histórico. 1. Generalidades. 2. Da Antiguidade Clássica ao início da Idade Moderna. II – O constitucionalismo moderno e contemporâneo. 1. Experiências precursoras do constituciona­ lismo liberal e seu estágio atual. 1.1. Reino Unido. 1.2. Estados

Unidos da América. 1.3. França. 2. Um caso de sucesso da segunda metade do século XX: a Alemanha. 3. O constituciona­ lismo no início do século XXI.

1

I

o surgimento do ideal constitucional e seu desencontro histórico 1

Generalidades

No princípio era a força. Cada um por si. Depois vieram a família, as tribos, a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses – múltiplos, ameaçadores, vingativos. Os líderes religiosos tornam-se chefes absolutos. Antiguidade profunda, pré-bíblica, época de sacrifícios humanos, guerras, perseguições, escravidão.

Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmente morais, depois jurídicas. Regras de conduta que reprimem os instintos, a barbárie, disciplinam as relações interpessoais e, claro, protegem a propriedade.

 

Capítulo II - Direito constitucional

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C ap í t ulo

II

DIREITO CONSTITUCIONAL

Sumário: I – O direito constitucional no universo jurídico. 1. Genera­ lidades. 2. Conceito. 2.1. A ciência do direito constitucional. 2.2.

O direito constitucional positivo. 2.3. O direito constitucional como direito subjetivo. 3. Objeto. II – O direito constitucional como direito público. 1. Direito público e direito privado. 2. Regime jurídico de direito público e de direito privado. III – A expansão do direito públi­ co e da Constituição sobre o direito privado. IV – Espaço público e espaço privado. Evolução da dicotomia. Um drama brasileiro.

1. Origens da distinção. 2. O desaparecimento do espaço público:

Império Romano e sistema feudal. 3. A reinvenção do público: do

Estado patrimonial ao Estado liberal. 4. A volta do pêndulo: do Es­ tado social ao neoliberalismo. 5. O público e o privado na expe­ riência brasileira. V – A subsistência do princípio da supremacia do interesse público. 1. O Estado ainda é protagonista. 2. Sentido e alcance da noção de interesse público no direito contemporâneo.

 

Capítulo III - Constituição

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C ap í t ulo

I II

CONSTITUIÇÃO

1

Sumário: I – Noções fundamentais. II – Referência histórica.

III – Concepções e teorias acerca da Constituição. IV – Tipologia das Constituições. V – Conteúdo e supremacia das normas cons­ titucionais. VI – A Constituição no direito constitucional contem­ porâneo. VII – Constituição, constitucionalismo e democracia.

VIII – Algumas correntes da filosofia constitucional e da filosofia política contemporâneas. 1. Substancialismo e procedimentalismo.

2. Liberalismo e comunitarismo. 2.1. Liberalismo igualitário. 2.2.

A crítica comunitarista. 3. Outras correntes.

I

noções fundamentais

O constitucionalismo moderno, fruto das revoluções liberais, deu à ideia de Constituição sentido, forma e conteúdo específicos2. É certo, contudo, que tanto a noção como o termo “Constituição” já integravam a ciência política e o Direito de longa data, associados à configuração do poder em diferentes fases da evolução da humanidade, da Antiguidade clássica ao Estado moderno3. Nessa acepção mais ampla e menos técnica, é possível afirmar que todas as sociedades políticas ao longo dos séculos tiveram uma Constituição, cor-

 

Capítulo IV - Poder constituinte

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C ap í t ulo

IV

PODER CONSTITUINTE

1

Sumário: I – Conceito, origens e generalidades. II – Processos constituintes e modelos constitucionais. III – Titularidade e legitimi­ dade do poder constituinte. IV – Natureza e limites do poder constituinte. 1. Condicionamentos pré-constituintes. 2. Condiciona­ mentos pós-constituintes. V – Procedimento. VI – Poder constituinte e legitimidade democrática.

I

conceito , origens e generalidades

Assim como é possível falar de uma Constituição histórica, cuja existência antecedeu à compreensão teórica do fenômeno constitucional, também o poder constituinte, como intuitivo, está presente desde as primeiras organizações políticas. Onde quer que exista um grupo social e poder político efetivo, haverá uma força ou energia inicial que funda esse poder, dando-lhe forma e substância, normas e instituições. A teoria do poder constituinte, envolvendo especulações acerca de sua natureza, titularidade e limites, é que só recebeu elaboração em época mais recente2. Seu desenvolvimento remonta ao advento do

 

Capítulo V - Mutação constitucional

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C ap í t ulo

V

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

1

Sumário: I – Conceito e generalidades. II – Fundamento e limites.

III – Mecanismos de atuação. 1. A interpretação como instrumento da mutação constitucional. 2. Mutação constitucional pela atuação do legislador. 3. Mutação constitucional por via de costume. IV – Mu­ dança na percepção do Direito e mudança na realidade de fato.

I

conceito e generalidades

As Constituições têm vocação de permanência2. Idealmente, nelas têm abrigo as matérias que, por sua relevância e transcendência, devem ser preservadas da política ordinária. A constitucionalização retira determinadas decisões fundamentais do âmbito de disposição das maiorias eventuais. Nada obstante isso, as Constituições não são eternas nem podem ter a pretensão de ser imutáveis. Uma geração não pode submeter a outra aos seus desígnios3. Os mortos não podem governar os vivos4. Porque assim é, todas as Cartas Políticas

1  Adriana Zandonade, Mutação constitucional, Revista de Direito Constitucional e Internacional

 

Capítulo VI - Reforma e revisão constitucional

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C ap í t ulo

VI

Reforma e revisão constitucional

1

Sumário: I – Generalidades. II – A questão terminológica: poder constituinte derivado, reforma, revisão e emenda. Poder constituinte decorrente. III – Natureza jurídica e limites. IV – Limites temporais e circunstanciais. V – Limites formais. VI – Limites materiais. 1. Noção e antecedentes. 2. Fundamento de legitimidade. 3. A questão da dupla revisão. 4. Os limites materiais implícitos. 5. Cláusulas pét­reas e hierarquia. 6. Os limites materiais na experiência brasileira e na

Constituição de 1988. 6.1. A forma federativa do Estado. 6.2. O voto direto, secreto, universal e periódico. 6.3. A separação de

Poderes. 6.4. Os direitos e garantias individuais. 6.4.1. A questão do direito adquirido.

I

generalidades

As Constituições não podem ser imutáveis. Os documentos constitucionais precisam ser dotados da capacidade de se adaptarem à evolução histórica, às

1  Bruce Ackerman, We the people: foundations, 1995, e We the people: transformations, 1998;

 

Capítulo VII - Normas constitucionais

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C ap í t ulo V II

NORMAS CONSTITUCIONAIS

1

Sumário: I – Normas jurídicas. 1. Generalidades. 2. Algumas classificações. 3. Dispositivo, enunciado normativo e norma. II –

Normas constitucionais. 1. A Constituição como norma jurídica.

2. Características das normas constitucionais. 3. Conteúdo mate­ rial das normas constitucionais. 4. Princípios e regras: as diferen­ tes funções das normas constitucionais. 5. A eficácia das normas constitucionais. III – A conquista da efetividade das normas constitucionais no direito brasileiro. 1. Antecedentes históricos.

2. Normatividade e realidade fática: possibilidades e limites do direito constitucional. 3. Conceito de efetividade. 4. Os direitos subjetivos constitucionais e suas garantias jurídicas. 5. A inconsti­ tucionalidade por omissão. 6. Consagração da doutrina da efe­ tividade e novos desenvolvimentos teóricos.

1

I

normas jurídicas

Generalidades

As ciências da natureza – como a Física, a Biologia, a Astronomia – lidam com fenômenos que se ordenam independentemente da atuação do homem.

 

Capítulo I - Antecedentes teóricos e filosóficos

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Cap í tu lo I

ANTECEDENTES teóricos e filosóficos

Sumário: I – A teoria jurídica tradicional. II – A teoria crítica do

Direito. III – Ascensão e decadência do jusnaturalismo. IV – Ascensão e decadência do positivismo jurídico.

I

a teoria jurídica tradicional 1

O Direito é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural, concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação social. Onde quer que haja um agrupamento humano, normas de organização e conduta tendem a desenvolver-se, ainda que de forma tácita e precária. O

Direito praticado em Roma – que vicejou em torno das relações privadas, com o direito civil no centro do sistema – espalha-se pelos vastos territórios conquistados, sobrevivendo como base jurídica comum mesmo após a decadência do Império. Desenvolvido em seus conceitos pelos comentadores, sobretudo pela chamada escola das Pandectas, de origem germânica, daria origem à família jurídica romano-germânica, dominante na Europa continental e posteriormente exportada para os domínios sob sua influência.

 

Capítulo II - Transformações do Direito Constitucional Contemporâneo

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Cap í t ulo

II

TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

Sumário: I – A formação do Estado constitucional de direito. II –

Marco histórico: pós-guerra e redemocratização. III – Marco filosófico: a construção do pós-positivismo. 1. O princípio da dignidade da pessoa humana. 1.1. A dignidade humana tem natureza jurídica de princípio constitucional. 1.2. O conteúdo jurídico da dignidade humana. 2. O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade.

IV – Marco teórico: três mudanças de paradigma. 1. A força normativa da Constituição. 2. A expansão da jurisdição constitucional.

3. A reelaboração doutrinária da interpretação constitucional. 4.

Um novo modelo.

I

a formação do estado constitucional de direito

O Estado de direito se consolida na Europa ao longo do século XIX, com a adoção ampla do modelo tornado universal pela Revolução Francesa: separação de Poderes e proteção dos direitos individuais1. Na fase imediatamente anterior, prevalecia a configuração pré-moderna do Estado, fundada em premissas teóricas e em fatores reais diversos. E, na sequência histórica do Estado de direito tradicional, já na segunda metade do século XX, desenhou-se uma nova formatação estatal, sob o signo das Constituições normativas. É possível identificar, assim, ao longo dos últimos quinhentos anos, três modelos institucionais diversos: o Estado pré-moderno, o Estado legislativo de direito e o Estado constitucional de direito. Em cada um desses períodos, reservou-se para o Direito, para a ciência jurídica e para a jurisprudência um papel específico2.

 

Capítulo III - A interpretação constitucional

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Cap í t u lo

I II

A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 1

Sumário: I – Generalidades. 1. Introdução. 2. Terminologia: hermenêutica, interpretação, aplicação e construção. 3. Especificidade da interpretação constitucional. II – Os diferentes planos de análise da interpretação constitucional. 1. O plano jurídico ou dogmático.

2. O plano teórico ou metodológico. 2.1. As escolas de pensamento jurídico. 2.2. As teorias da interpretação constitucional.

2.2.1. Alguns métodos da teoria constitucional alemã. 2.2.2. O debate na teoria constitucional americana. 3. O plano da justificação política ou da legitimação democrática. 4. A interpretação constitucional como concretização construtiva. III – A interpretação constitucional sob perspectiva tradicional. 1. Algumas regras de hermenêutica. 2. Elementos tradicionais de interpretação jurídica.

2.1. Interpretação gramatical, literal ou semântica. 2.2. Interpretação histórica. 2.3. Interpretação sistemática. 2.4. Interpretação teleológica. 3. A metodologia da interpretação constitucional tradicional. 4. Princípios instrumentais de interpretação constitucional.

 

Capítulo IV - Novos paradigmas e categorias da interpretação constitucional

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Cap í t u l o

IV

NOVOS PARADIGMAS E CATEGORIAS DA

INTeRPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 1

Sumário: I – Premissas metodológicas da nova interpretação constitucional. 1. A norma, o problema e o intérprete. 2. Três mudanças de paradigma que abalaram a interpretação constitucional tradicional. 2.1. Superação do formalismo jurídico. 2.2. Advento de uma cultura jurídica pós-positivista. 2.3. Ascensão do direito público e centralidade da Constituição. 3. Nova interpretação e casos difíceis. 4. Algumas categorias jurídicas utilizadas pela nova interpretação constitucional. II – Os conceitos jurídicos indeterminados.

III – A normatividade dos princípios. 1. Recapitulando os conceitos fundamentais. 2. Modalidades de eficácia dos princípios constitucionais. 2.1. Eficácia direta. 2.2. Eficácia interpretativa. 2.3. Eficácia negativa. 3. Algumas aplicações concretas dos princípios.

IV – A colisão de normas constitucionais. V – A técnica da ponderação. VI – A argumentação jurídica. 1. Algumas anotações teóricas. 2. Alguns aspectos práticos.

 

Capítulo V - A constitucionalização do direito

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Cap í t ulo

V

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

Sumário: I – Generalidades. II – Origem e evolução do fenômeno.

III – A constitucionalização do Direito no Brasil. 1. O direito infraconstitucional na Constituição. 2. A constitucionalização do direito infraconstitucional. 3. A constitucionalização do Direito e seus mecanismos de atuação prática. IV – Alguns aspectos da constitucionalização do Direito. 1. Direito civil. 2. Direito administrativo.

3. Direito penal. V – Constitucionalização e judicialização das relações sociais. VI – Controlando os riscos da constitucionalização excessiva.

I

generalidades

A locução constitucionalização do Direito é de uso relativamente recente na terminologia jurídica e, além disso, comporta múltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurídico no qual vigorasse uma Constituição dotada de supremacia. Como este é um traço comum de grande número de sistemas jurídicos contemporâneos, faltaria especificidade à expressão. Não é, portanto, nesse sentido que está aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituição formal incorporar em seu texto inúmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito1. Embora esta seja uma situação dotada de características próprias, não é dela, tampouco, que se estará cuidando2.

 

Capítulo VI - Jurisdição constitucional: a tênue fronteira entre o direito e a política

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Cap í t u lo

VI

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: A TÊNUE

FRONTEIRA ENTRE O DIREITO E A

POLÍTICA

Sumário: I – Introdução. II – A ascensão institucional do Judiciário.

1. A jurisdição constitucional. 2. A judicialização da política e das relações sociais. 3. O ativismo judicial. 4. Críticas à expansão da intervenção judicial na vida brasileira. 4.1. Crítica político-ideológica. 4.2. Crítica quanto à capacidade institucional. 4.3. Crítica quanto à limitação do debate. 5. Importância e limites da jurisdição constitucional nas democracias contemporâneas. III – Direito e política: a concepção tradicional. 1. Notas sobre a distinção entre

Direito e política. 2. Constituição e poderes constituídos. 3. A pretensão de autonomia do Judiciário e do Direito em relação à política. 3.1. Independência do Judiciário. 3.2. Vinculação ao

Direito posto e à dogmática jurídica. 3.3. Limites da separação entre Direito e política. IV – Direito e política: o modelo real. 1. Os laços inevitáveis: a lei e sua interpretação como atos de vontade.

 

Capítulo VII - Constituição brasileira de 1988: avanços, reveses e sucesso institucional

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C ap í t u l o

VII

CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988:

AVANÇOS, REVEsES E SUCESSO

INSTITUCIONAL

Sumário: Introdução. Da vinda da família real à Constituição de

1988. Título I. Do regime militar à democracia constitucional. I – O longo caminho. 1. 1964-1985: ascensão e ocaso do regime militar.

2. Convocação, instalação e natureza da Assembleia Nacional

Constituinte. 3. Os trabalhos de elaboração da Constituição. 4. O texto aprovado. II – A consolidação democrática brasileira. 1. O sucesso institucional da Constituição de 1988. 2. Os governos Fernando Collor e Itamar Franco. 3. O governo Fernando Henrique

Cardoso. 4. O governo Luiz Inácio Lula da Silva. 5. O governo

Dilma Rousseff. 5.1. Perda brusca de sustentação política da Presidente eleita. 5.2. Desgaste pela longa permanência do mesmo partido no poder e a Operação Lava-Jato. 5.3. Presidencialismo de coalizão e ausência de uma saída institucional simples para afastamento do Presidente da República em caso de perda de sustentação política. O trauma do impeachment. III – Um balanço preliminar. 1.

 

Conclusão

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CONCLUSÃO

I

PARTE

síntese sumária de algumas ideias

I

TEO RIA DA C O NSTITUIÇÃ O: OS C ONCEIT OS

FUNDAMENTAIS E A EV OLUÇÃ O DAS IDEIAS

1

Cons t i t uc i o na li s mo

Constitucionalismo significa Estado de direito, poder limitado, respeito aos direitos fundamentais. Sua trajetória longa e acidentada tem como marco inicial simbólico a experiência de Atenas, nos séculos V e VI a.C., seguida pela República de Roma. Com a formação do Império Romano,

às vésperas do início da era cristã, o constitucionalismo desapareceu do mundo ocidental por mais de mil anos. Ao final da Idade Média surge o Estado moderno, de feição absolutista, fundado na ideia de soberania do monarca, investido por direito divino. As revoluções liberais do século XVII e XVIII abriram caminho para o Estado liberal e para o surgimento do constitucionalismo moderno, com destaque para as experiências inglesa, americana e francesa. No século XX, ressurgindo da tragédia do nazismo e da guerra, a Alemanha desenvolveu um modelo constitucional de sucesso.

 

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