Tutela provisória no CPC : dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015, 2ª edição

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A enorme acolhida da comunidade jurídica à 1ª edição do livro Tutela provisória no novo CPC: Dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao novo CPC/2015 superou todas as expectativas da Editora, dos Coordenadores e Autores, incentivando os esforços para desenvolver uma reedição revista, atualizada e ampliada.
O resultado é uma 2ª edição madura, que acompanhou atentamente os 2 anos de vigência do Código de Processo Civil e traz novas reflexões a respeito do instituto da tutela provisória. Além disso, conta com um novo capítulo contendo respostas – ou caminhos – para as diversas questões polêmicas relativas à tutela provisória.
Dentre os assuntos abordados estão: estabilização da antecipação de tutela e efeitos na coisa julgada; distinção entre as tutelas provisórias antecipada e cautelar; tutela provisória contra o poder público; antecipação de tutela ex oficio e dos poderes do juiz; responsabilidade pela fruição da tutela provisória; tutela de urgência em ações civis públicas propostas em face da Fazenda Pública; prova na tutela antecipada; da antecipação de tutela na ação rescisória; responsabilidade decorrente da reversão da tutela antecipada em sentença; valorização dos precedentes judiciais e a tutela provisória de evidência; competência para a apreciação de tutelas provisórias nos recursos; “tutela superantecipada” no novo CPC; tutela antecipada recursal e desconsideração da personalidade jurídica etc.
Os coordenadores e os autores apresentam trabalhos que são frutos de grande reflexão e de esforço intelectual e que procuram apontar caminhos em direção ao correto entendimento da tutela provisória, tendo em vista seus efeitos e suas aplicações futuras.
A 2ª edição introduz um novo capítulo sobre as questões mais polêmicas da tutela provisória.
Certamente, o estudante e o profissional do Direito terão uma ferramenta indispensável para um conhecimento sólido e seguro com relação ao assunto.

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1. Considerações iniciais

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3  . �TUTELA PROVISÓRIA CONTRA O PODER PÚBLICO

NO CPC DE 2015

Cassio Scarpinella Bueno*

1. Considerações iniciais

O art. 1.059, escondido no Livro Complementar do CPC, consagra regra restritiva que, lamentavelmente, é típica do direito processual civil brasileiro e, tendo o Poder Público como réu, evolui (ou, como a mim me parece mais correto assinar, involui) com ele, desde os primórdios das leis que regulamentaram o mandado de segurança. Trata-se de inovação introduzida quando o Projeto tramitava na Câmara dos Deputados e que acabou sendo preservada pelo Senado

Federal na reta final do processo legislativo1.

O referido dispositivo, a um só tempo, veda ou, quando menos, impõe restrições à tutela provisória, disciplinada pelos arts. 294 a 311 da codificação vigente, quando ela for requerida em face da Fazenda Pública em determinadas hipóteses

(arts. 1º a 3º da Lei n. 8.437/92 e § 2º do art. 7º da Lei n. 12.016/2009). Também determina a aplicação a ela do que, na prática do foro, é chamado de “suspensão de

 

2. Alcance do art . 1.059 do CPC de 2015

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3  .  Tutela provisória contra o Poder Público no CPC de 2015

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segurança” ou “suspensão de liminar” (e, para o CPC de 1973, também de “suspensão de tutela antecipada”), consoante seja a origem da decisão proferida contra o

Poder Público e cujos efeitos se pretende suspender (art. 4º da Lei n. 8.437/92).

É o caso de estudar mais detidamente uma e outra determinação, a começar pelas hipóteses em que há restrição ou limitação à tutela provisória requerida contra o Poder Público em juízo.

2.  Alcance do art. 1.059 do CPC de 2015

O caput do art. 1º da Lei n. 8.437/92 (diploma legislativo que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências”) dispõe que não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

 

3. Em especial a “suspensão de tutela provisória”

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Tutela provisória no CPC

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3.  Em especial a “suspensão de tutela provisória”

Com relação ao que, com o CPC de 2015, tem tudo para, coerentemente, passar a ser conhecida como “suspensão de tutela provisória”, cabe esclarecer que se trata de pedido a ser formulado, pelo Ministério Público ou pela “pessoa jurídica de direito público interessada” diretamente ao Presidente do Tribunal competente para o julgamento do recurso cabível da decisão para suspender seus efeitos

“em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (art. 4º, caput, da Lei n. 8.437/92).

A prática forense, infelizmente, desmente a exigência legal de que deva haver prévio contraditório com a parte contrária (que é a beneficiária da decisão cujos efeitos a pessoa de direito público pretende suspender), o que se extrai dos

§§ 2º e 7º do art. 4º da Lei n. 8.437/92. Que, no particular, o princípio do contraditório e o modelo de processo cooperativo repetitivamente desenhado pelo CPC de 2015, desde seus arts. 1º, 6º, 9º e 10, altere a rotina, ao menos nos casos em que não há urgência, alegada e demonstrada, apta a postergar (mas nunca eliminar) o contraditório.

 

4. Tutela provisória da evidência

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principal”. É o que a boa doutrina produzida acerca do tema identifica com o nome

“ultra-atividade” do pedido de suspensão e que significa, em termos diretos, a predisposição legislativa de fazer com que a suspensão perdure até o trânsito em julgado da decisão a ser proferida no fecho da etapa cognitiva do processo, o que

é inócuo porque a decisão cujos efeitos são suspensos, justamente por ser provisória, não subsiste como tal com o proferimento da “decisão final”, que a absorve19.

É o que o CPC de 2015, no particular, prevê de forma suficiente no já mencionado inciso V do § 1º de seu art. 1.012 e isto, cabe a ênfase, independentemente de a apelação ser munida, como regra, de efeito suspensivo. Se esta nova decisão desafia correlato e novo pedido de suspensão porque ela, não a anterior, atrita com o que o caput do art. 4º da Lei n. 8.437/92 quer proteger, é o caso de o Ministério

Público ou a pessoa de direito público interessada formular novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal que julgará o apelo, interpretação que recebe o beneplácito do § 1º do art. 4º da Lei n. 8.437/92. Não, contudo, preservar a suspensão originária como se a decisão suspensa subsistisse ao desenvolvimento do processo.

 

5. Constitucionalidade das normas?

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medidas previstas nos incisos do art. 311 é reveladora, por si só, da pouca probabilidade de reversão da medida e, consequentemente, o afastamento dos costumeiros receios quanto a eventual irreversibilidade da medida21.

5.  Constitucionalidade das normas?

Exposto o alcance, que não é nem um pouco pequeno, da remissão feita pelo art. 1.059 do CPC de 2015, entendo oportuno formular duas questões. A primeira é: as restrições por ele determinadas à tutela provisória são constitucionais?

A segunda é: a suspensão “da tutela provisória” é constitucional?

A resposta para ambas é, segundo penso, uma só e é negativa22.

Restringir, como faz o art. 1.059 do CPC de 2015, a “tutela provisória” é agredir, frontalmente, o acesso à justiça garantido (expressamente) pelo inciso

XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Não há espaço para o legislador desdizer ou limitar o que lá está garantido sem qualquer ressalva. É o próprio § 1º do art. 5º da Constituição Federal que dá estofo suficiente a esta resposta. Mesmo nos casos em que as regras buscam menos que vedar, apenas limitar ou restringir sua concessão, há inconstitucionalidade pelas mesmas razões que acabei de expor23.

 

Considerações finais

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correto, é inequivocamente insuficiente para os fins que, aqui e mais uma vez, pretendo evidenciar.

Considerações finais

É o que basta, segundo penso, para expor as largas linhas da disciplina da tutela provisória contra o Poder Público na perspectiva do CPC de 2015, tendo como pano de fundo o seu art. 1.059.

Ao ensejo de serem lembradas as mais de duas décadas da introdução da tutela antecipada no direito processual civil positivo brasileiro, fico na expectativa de que essas considerações sejam suficientes para sensibilizar o leitor acerca da necessidade de o tema ser enfrentado de forma crítica, longe da costumeira passividade da nossa doutrina e da nossa jurisprudência, que parece acreditar, pelo menos majoritariamente, que não há limites à criatividade do legislador. Nem mesmo quando o art. 1º do CPC de 2015 prescreve que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.

 

Referências

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procedimento pelo legislador consoante as peculiaridades e as necessidades de cada caso concreto. Nunca, contudo, como quer aquele dispositivo codificado, tanto quanto queriam seus antecessores, de não permitir que o magistrado exerça os seus deveres-poderes diretamente da e pela Constituição.

Referências

BELCHIOR, Deborah Sales; SILVEIRA, Larissa de Castro; AMARAL, Felipe

Silveira Gurgel do. O processo tributário e o Código de Processo Civil/2015. In:

MACHADO, Hugo de Brito (Org.). O processo tributário e o Código de Processo

Civil 2015. São Paulo: Malheiros, 2017.

CRAMER, Ronaldo. Comentários ao art. 1.059. In: WAMBIER, Teresa Arruda

Alvim et al. (Coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 3. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

 

Introdução

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4  . �Duração Razoável do Processo e Tutela Antecipada

Eduardo Cambi*

Aline Regina das Neves**

Introdução

Da vivência coletiva, derivam conflitos intersubjetivos das mais diversas ordens, que, para fins de manutenção da harmonia social, têm de ser solvidos.

Ainda que os meios de solução de tais conflitos tenham se alterado no decorrer da história e tenham permanecido, por tempo considerável, sob a responsabilidade de particulares, desde a cognitio extra ordinem, o Estado assumiu a incumbência de resolvê-los, exercendo função de pacificação social.

Para tanto, após a consolidação do Estado Moderno e a tripartição de poderes proposta por Montesquieu – denominação, posteriormente, superada por tripartição de funções –, a tarefa de dirimir conflitos ficou a cargo do Poder Judiciário e, à atividade de assim o fazer, chamou-se de jurisdição.

É inconteste, portanto, o poder do Estado de, mediante atuação do Poder Judiciário e desde que provocado (princípio da demanda ou da inércia), se prostrar às partes em conflito, substituir as vontades individuais e impor sua própria decisão. O que, contudo, deve ser objeto incessante de estudo são formas de aprimoramento da atividade jurisdicional, pois, se seu exercício confere bônus ao Estado, que se utiliza dela para a consecução de seus fins, por certo também lhe impõe ônus equivalente.

 

Conclusões

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4  .  Duração razoável do processo e tutela antecipada

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adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (cuida-se de situação proposta para regulamentar a entrega de bem custodiado, em razão da eliminação do procedimento especial de ação de depósito, no CPC, em que se prestigia tutela diferenciada para casos em que é suficiente a prova documental, agregando técnica semelhante à contida no art. 461-A do CPC de 1973, para possibilitar liminarmente a entrega da coisa, sob pena de cominação de multa); IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável

(trata-se de julgamento antecipado do mérito baseado em técnica processual construída a partir do comportamento – deficiente – da defesa que permite a concessão da tutela jurisdicional, quando a impugnação do demandado não for consistente, por não vir acompanhada de elementos probatórios capazes de neutralizar os argumentos do autor; a fortiori, o art. 311, IV, do CPC também deve permitir a concessão da tutela da evidência na situação em que o réu, simplesmente, deixou um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, incontroverso, como previsto no art. 273, § 6º, do CPC de 1973).

 

Referências

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4  .  Duração razoável do processo e tutela antecipada

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9. A necessidade de interposição de agravo de instrumento para evitar a estabilização da tutela antecipada reduz ou posterga a atividade jurisdicional da instância originária, mas, em contrapartida, aumentará o número de recursos e, consequentemente, o volume de trabalho dos

Tribunais, podendo, assim, refletir negativamente sobre a taxa de congestionamento processual em segunda instância.

10. A nova acepção adquirida pela tutela antecipada coaduna-se com o propósito do CPC de zelar pela duração razoável do processo e viabilizar a prestação de tutela jurisdicional de modo mais rápido, na medida em que distribui melhor o tempo do processo entre o autor e o réu, ao permitir a proteção do direito material do demandante, com fundamento em juízo provisório, baseado na probabilidade da sua existência e/ou na urgência em seu atendimento, o que evita a submissão necessária do autor a um processo longo e demorado para, só então, obter a tutela jurisdicional.

 

Introdução

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5  . �ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO?

Andrea Boari Caraciola*

Luiz Dellore**

Introdução12

A nossa atual Constituição Federal foi extremamente pródiga em relação ao processo, estabelecendo um verdadeiro sistema de tutela constitucional, assegurando, nessa medida, o acesso à Justiça e à inafastabilidade do controle jurisdicional. Essas garantias se alinham com outra, expressamente inserida no texto constitucional pela Emenda n. 45/2004 e que assegura um processo sem dilações indevidas e a obtenção da tutela em um prazo razoável, comando esse posteriormente incluído no Código de Processo Civil.

A preocupação da processualística moderna se volta também para a concretude da Justiça. Já não basta a possibilidade do exercício do direito de ação, mas deve-se considerar também, e principalmente, o direito conferido ao jurisdicionado à obtenção de uma tutela adequada à natureza do direito material controverti*

Pós-Doutora em Direitos Humanos pelo Ius Gentium Conimbrigae – Centro de Direito da Universidade de Coimbra. Doutora em D

 

Conclusões

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5  . �Antecipação de tutela ex officio?

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a concessão de uma tutela antecipada de ofício seria uma surpresa para o autor – inclusive com o andamento do processo sem a cooperação dele.

Por sua vez, o art. 10 destaca que o contraditório deve ser exercido mesmo quando o juiz “deva decidir de ofício”. E não há, neste dispositivo, qualquer menção à tutela de urgência – como existe no art. 9º, parágrafo único, I, ou seja, o art. 10 faz menção específica a situação em que o juiz pode agir de ofício, mas nada diz a respeito de tutela de urgência – que é tratada expressamente no art. 9º, que nada diz a respeito de concessão de ofício.

Logo, com base na interpretação conjunta dos art. 9º e 10, percebe-se como o legislador deixa transparecer como o atual sistema processual não admite a concessão, de ofício, de tutela de urgência antecipada.

Destarte, a partir de uma interpretação sistemático-teleológica, é se concluir que o CPC afasta a possibilidade de antecipação de tutela de ofício. Logo, afasta-se a posição “a” em relação ao sistema.

 

Referências

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Tutela provisória no CPC

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3) Nesse contexto, em relação ao tempo, a antecipação dos efeitos da tutela foi introduzida no sistema processual em 1994, pela Lei n. 8.952, que alterou o CPC de 1973.

4) A antecipação de tutela busca a satisfação do direito pleiteado, fazendo com que o ônus do tempo no processo seja repassado à parte ré – de modo que, ao final, a prestação jurisdicional não seja inefetiva.

5) A questão central debatida neste texto é a possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício. De um lado, o acesso à justiça; de outro, o princípio dispositivo e a segurança jurídica.

6) O princípio dispositivo é um dos principais fundamentos a afastar a concessão de tutela antecipada de ofício, considerando a imparcialidade do juiz. No entanto, não há como se cogitar de total engessamento do juiz; ou, menos ainda, no sentido inverso, de um juiz com poderes absolutos no processo, que não considera as partes.

7) Com base nesse substrato político-social-jurídico, existem três correntes quanto ao assunto:

 

Introdução

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6  . �RESPONSABILIDADE PELA FRUIÇÃO DA TUTELA

PROVISÓRIA

Daniel Penteado de Castro*

Introdução

Honra-me o convite formulado pelos amigos e professores Cassio Scarpinella

Bueno, Elias Marques de Medeiros Neto, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Olavo de Oliveira Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira.

A despeito da antecipação de tutela já superar mais de vinte anos desde sua introdução no Código de Processo Civil de 1973 – CPC de 1973, o instituto se protrai como objeto de infindáveis discussões e aperfeiçoamentos, mercê diante de sua frequente utilização no meio processual.

A proposta deste estudo reside, portanto, em tecer breves contribuições acerca da responsabilidade pela fruição da antecipação de tutela, agora denominada, no perfil do Código de Processo Civil – CPC de 20151, tutela provisória, tema que ainda desafia questionamentos de ordem prática2.

*

1

2

Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP. Especialista em Direito dos Contratos pelo IICS/CEU. Professor dos cursos de Pós-Graduação lato sensu em Direito

 

Referências

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6  .  Responsabilidade pela fruição da tutela provisória

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quanto a concessão da tutela jurisdicional (antecipada ou não) não é norteada pela hipossuficiência financeira.

Portanto, o desejável seria que a novel redação do texto quiçá proporcionasse o tratamento diferenciado ao economicamente hipossuficiente, porém jamais para relativizar a aplicação de uma regra que deve ser observada de modo uniforme por todos os litigantes, mas, diferentemente, fosse proporcionado o amplo acesso à Justiça60.

Referências

ALVIM, Angélica Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE,

George Salomão (Coords.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2016.

ARMELIN, Donaldo. Responsabilidade objetiva no Código de Processo Civil. In:

CRUZ E TUCCI, José Rogério (Coord.). Processo civil: estudos em comemoração aos 20 anos de vigência do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1995.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Antecipação de tutela: algumas questões controvertidas. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processu­ al: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004.

 

Introdução

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7  . �A TUTELA DE URGÊNCIA EM AÇÕES CIVIS PÚBLICAS

PROPOSTAS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Jefferson Aparecido Dias*

Pedro Antonio de Oliveira Machado**

Introdução

Ao retirar dos cidadãos a possibilidade de solucionar pessoalmente os seus conflitos de interesses, o Estado trouxe para si o dever de solucioná-los, por meio do exercício da jurisdição, ou seja, por meio da atividade de “dizer o direito”. Tal atribuição do Estado-juiz também se faz presente quando o conflito de interesses se estabelece entre o cidadão e o próprio Estado.

Isto porque foi abolida a vingança privada, a autotutela, a lei do mais forte, na qual um dos litigantes assume a posição de juiz e decide o melhor para si.

Trata-se de consequência da evolução que redundou na instituição do Estado moderno, sob o pálio da democracia, no qual o exercício do poder emana no povo e em seu nome é exercido, com a distribuição das funções estatais em executiva, legislativa e judiciária, a serem exercidas sob o crivo da autonomia e da harmonia.

 

Conclusões

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Tutela provisória no CPC

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outorgue segurança e efetiva estabilidade jurídica, banida que foi, de há muito, a justiça privada, pois, como já advertiu Celso Mello68, o “ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade” (destaques nossos).

Ademais, colocar sob incerteza a estabilidade da decisão, permitindo que a parte sucumbente, em razão de sua contumácia (pois inerte na defesa de seus direitos, não interpondo recurso cabível a tempo e modo), possa, no prazo de dois anos, sem atender a qualquer requisito, reabrir a controvérsia, em juízo, atenta contra o princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), comprometendo a efetividade da jurisdição.

No limite é possível admitir, essa novel e singular extinção do processo (§ 1º do art. 304), como uma faculdade da parte beneficiária da tutela antecipada, que ficaria, em tal hipótese, ciente de que, tal decisão não detendo o atributo de coisa julgada, seria passível de reversão, no prazo de dois anos, em ação proposta pela parte sucumbente (§§ 2º e 6º do art. 304).

 

Referências

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Tutela provisória no CPC

Por fim, também foram apresentados os preceitos do Código de Processo

Civil que se dedicam ao tema, com destaque para a unificação das tutelas de urgência no mesmo capítulo.

A esperança é a chama que se apresenta neste quadro de surgimento de um novo diploma processual civil. É tarefa de todos, membros do Poder Judiciário e seus serviços auxiliares, com mais peso e responsabilidade, mas também do Ministério Público, da Advocacia privada e pública, da Defensoria, enfim, das partes, colaborar na busca do necessário e fundamental equilíbrio, de um lado, dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e, de outro, do princípio da duração razoável do processo.

Nesse sentido, oxalá este texto possa ser o ponto de partida para novos debates em defesa da efetivação da Justiça.

Referências

AÇÕES COLETIVAS: análise crítica. Disponível em: . Acesso em: 23 abr. 2015.

 

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