Introdução ao direito civil, 25ª edição

Visualizações: 109
Classificação: (0)

A obra apresenta um panorama sobre a parte geral introdutória do direito civil, passando pelos diversos institutos que o permeiam, como os conceitos doutrinários de lei, justiça, doutrina e jurisprudência, a pessoa natural, a capacidade e a incapacidade, a legitimação, os bens, o negócio jurídico e seus vícios, a identificação da pessoa natural e os elementos atinentes ao nome, domicilio, estado e carga genética.

64 capítulos

Formato Comprar item avulso Adicionar à Pasta

1.1. Conceito de direito

PDF Criptografado

1

Conceito e evolução histórica do direito

1.1.  Conceito de direito

Conceituar o direito é tarefa das mais árduas. Nesse sentido, juristas, filósofos e sociólogos divergem quanto à sua conceituação; e isto se dá, preponderantemente, pelo fato de existirem várias escolas de pensamento, cada uma com uma teoria própria sobre a origem do direito e o papel que ele representa no meio social.

Assim, “definir o direito não é tarefa do jurista, mas do filósofo. Do primeiro espera-se que declare o que é direito, do segundo, o que é o direito”.1

Desta forma, vê-se que pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, constituindo um dos problemas fundamentais. Assim, como define Radbruch,

“direito pode ser entendido como o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social”, visto que o homem, desde os primórdios, habituou-se a vivem em coletividade e, para tanto, necessita de regras para administrar sua vida social. Sem elas, “os conflitos individuais, resultantes do choque de interesses, seriam inevitáveis e a desordem constituiria o estado natural da humanidade”. Derivado do latim dirigere, significa, guiar.

 

1.2. Evolução histórica do direito

PDF Criptografado

Conceito e evolução histórica do direito   13

Para a Escola Histórica, as regras de direito positivo repousam na consciência popular, resultam da história, das relações sociais, das necessidades econômicas, das aspirações de cada época e da luta dos interesses convergentes.

Entretanto, como se posiciona Washington de Barros Monteiro, “o direito tem seu fundamento na própria natureza humana”. E assim, dentre as funções do direito na sociedade contemporânea, destaca-se pela importância no direito civil, a de resolução de conflitos de natureza privada.8

1.2. Evolução histórica do direito

Nos tempos primitivos, no início do paleolítico, os homens levavam uma vida bastante semelhante à dos outros animais. Viviam em bandos, coletores de alimentos e restos de animais encontrados pelo caminho, ou seja, retiravam o seu sustento da natureza. Careciam de instrumentos e armas necessários à vida e à sua proteção, o que justificaria o seu nomadismo, pois quando o alimento de determinada região se extinguia era premente a necessidade de ir procurá-lo em outro lugar.

 

1.3. Distinção entre o direito, a ética e a moral

PDF Criptografado

18   Introdução ao Direito Civil

a evolução dos costumes, o diálogo internacional, a descoberta de novas técnicas científicas, a tentativa de derrubada de mitos e preconceitos, fazendo com que o indivíduo possa, para pensar com Hanna Arendt, sentir-se em casa no mundo”.25

Como bem destaca Gérard Cornu, há na atualidade uma gama enorme de direitos ao redor do mundo, que são por seu turno marcados por uma grande evolução nos costumes, no modo de pensar, na forma de produção. Mas uma coisa é inegável: toda a vida social repousa sobre uma organização jurídica. Ubi societas, ibi jus.26

1.3.  Distinção entre o direito, a ética e a moral

O direito não é o único instrumento de controle responsável pela harmonia da vida social. Em sua vida social o homem e os grupos sociais se mantêm unidos graças à ação de certos vínculos coesivos, cuja natureza é muito mais facilmente explicada pela sociologia do que pelo direito: o parentesco, os laços de sangue, a influência que uma certa consciência de grupo desempenha no meio social, faz com que os grupos sociais se constituam e se mantenham unidos apesar de todos os elementos que trabalham para sua destruição.27

 

1.4. Direito objetivo e direito subjetivo

PDF Criptografado

Conceito e evolução histórica do direito   23

nais da saúde, dando uma outra imagem à ética médica, originando um novo ramo do saber, a bioética.

Ocupa-se, pois, a bioética de temas expressivos do avanço biotecnológico: a reprodução assistida, a cessão temporária de útero, os transplantes, a transfusão de sangue e o uso de sangue artificial, a introdução de organismos geneticamente modificados, a formação das diversas formas de família e de filiação, a cirurgia de redesignação sexual, as questões atinentes à terminalidade da vida, o direito à alimentação nas diversas fases, a proteção do meio ambiente, entre outros. 39

De forma sintética podemos aduzir que, para a biotecnologia, o céu é o limite, a bioética problematiza as questões daí advindas e o biodireito – ramo do direito que congrega diversas áreas do direito como o direito civil, o penal, o constitucional, o administrativo, o internacional – as regulamenta.

Assim, tal como leciona Francisco Amaral, “o direito surge, ao longo de um processo histórico, dialético e cultural, como uma técnica, um procedimento de solução de conflitos de interesses, e ao mesmo tempo, como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua aos problemas da vida social”.40

 

1.5. Direito positivo e direito natural

PDF Criptografado

30   Introdução ao Direito Civil

Quanto à extinção, o direito subjetivo pode extinguir-se com o perecimento do objeto, pela alienação, pela renúncia, pela prescrição e pela decadência.60

1.5.  Direito positivo e direito natural

Na realidade, o direito pode ser concebido sob uma forma abstrata, um ideal de perfeição. Tendo em vista o fato de que os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram, e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais, a história humana está em constante mutação, assim como os valores, a ética, os conceitos morais e os costumes.

Nessa seara, surge a distinção entre o direito positivo e o direito natural. O primeiro é representado pelo ordenamento jurídico vigente em determinada localidade numa determinada época (jus in civitate positum); o segundo representa o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema, que acompanha o ser humano de forma perene, tendo em vista sua composição basilar.61

Como leciona Serpa Lopes, “a concepção de um direito natural fundado no mais intimo da natureza do homem, na qualidade de um ser individual ou coletivo, remonta a um passado longínquo, na Grécia antiga, onde filósofos como

 

1.6. Direito público e direito privado

PDF Criptografado

32   Introdução ao Direito Civil

das comunidades. Ordenavam o respeito a Deus e à pessoa, o culto religioso e o culto aos mortos, o respeito à liberdade e aos bens, a defesa do solo e das memórias coletiva e posteriormente da pátria, e constituíram, assim, as bases permanentes e sólidas de toda legislação mundial posterior.

O direito natural simboliza, desta forma, a justiça perfeita (justo por lei e justo por natureza). “Constitui o paradigma em que se deve inspirar o legislador ao editar suas normas. Como prevê Lafayette é o princípio regulador do direito positivo, o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo da legislação”.64

Leciona San Tiago Dantas que “diziam as Institutas que direito natural é aquele que a natureza ensina a todos os animais, podendo tomar-se por exemplo o pátrio poder fundado no instinto paterno, na constituição da família, na tendência ao acasalamento”.65

Desta forma, como aduz Planiol, “toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta”. Assim, o direito natural, tal como as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou a modificar o direito preexistente.66

 

1.7. Direitos congênitos e direitos adquiridos

PDF Criptografado

Conceito e evolução histórica do direito   37

Desta sorte, “a distinção entre direito público e direito privado não resulta de linha separativa precisa; é sujeita a alterar-se no tempo e no espaço, segundo as tendências sociais e políticas, conforme o idealismo que anime as nações”.76

1.7.  Direitos congênitos e direitos adquiridos

No sentido subjetivo, “os direitos dividem-se em congênitos e adquiridos.

Os primeiros são aqueles que resultam da própria natureza humana, como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. Os direitos adquiridos são os que decorrem de ato lícito próprio, ou de ato de terceiro, como o direito de propriedade, o direito de crédito, os direitos de família”.77

1.8.  Classificação dos direitos quanto à sua base

Efetuada por Josserand, tem-se que, dentre os direitos, uns são de base e­ goísta, como a propriedade, e outros são de base altruísta, como o poder familiar, e outros, ainda, são de base abstrata, podendo ser facultativamente exercidos, como o direito do condômino de solicitar a divisão da coisa comum.78

 

1.8. Classificação dos direitos quanto à sua base

PDF Criptografado

Conceito e evolução histórica do direito   37

Desta sorte, “a distinção entre direito público e direito privado não resulta de linha separativa precisa; é sujeita a alterar-se no tempo e no espaço, segundo as tendências sociais e políticas, conforme o idealismo que anime as nações”.76

1.7.  Direitos congênitos e direitos adquiridos

No sentido subjetivo, “os direitos dividem-se em congênitos e adquiridos.

Os primeiros são aqueles que resultam da própria natureza humana, como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. Os direitos adquiridos são os que decorrem de ato lícito próprio, ou de ato de terceiro, como o direito de propriedade, o direito de crédito, os direitos de família”.77

1.8.  Classificação dos direitos quanto à sua base

Efetuada por Josserand, tem-se que, dentre os direitos, uns são de base e­ goísta, como a propriedade, e outros são de base altruísta, como o poder familiar, e outros, ainda, são de base abstrata, podendo ser facultativamente exercidos, como o direito do condômino de solicitar a divisão da coisa comum.78

 

2.1. A lei

PDF Criptografado

2

Fontes do direito

As fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. Assim, são os órgãos sociais de que emana o direito objetivo. A evolução dos costumes e o progresso induziram o legislador a buscar novas formas de aplicação para os princípios legais.

Quanto à classificação das fontes do direito, estas podem ser: fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas.

As fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São a lei e o costume. Já as fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência.1

2.1. A lei

A lei é a principal fonte formal do direito na maioria dos sistemas ocidentais; por via da qual o Estado politicamente organizado dita as regras de comportamento aos seus súditos.

Não decorre esta também da aceitação prévia dos indivíduos, visto que não são consultados para a sua promulgação. “O problema ligado à conveniência de

 

2.2. Do costume

PDF Criptografado

Fontes do direito  49

2.2.  Do costume

Grande era a importância do costume no direito antigo. Isto se dava graças

à escassa função legislativa e ao número limitado de leis escritas que havia na

época. Ainda hoje, nos países de direito costumeiro, como a Inglaterra, importante é o seu papel como fonte do direito, desde que consagrado pelos precedentes judiciários.

Representa o uso ou hábito social de determinada localidade que aos poucos se converte em hábito jurídico, ou seja, a prática reiterada e uniforme de um comportamento, elemento material, que gera a convicção de sua obrigatoriedade, o elemento psicológico. Constitui tipicamente um direito não escrito.16

Seria como concebe François Gény “toda a formação de regras jurídicas processadas fora da lei escrita”, ou então como prefere Du Pasquier “como sendo o uso implantado numa coletividade e por ela considerado juridicamente obrigatório”.

Trata-se, outrossim, “da mais antiga forma de revelação do direito”.17

 

2.3. Da doutrina

PDF Criptografado

Fontes do direito  51

tagem; em compensação, é mais flexível do que aquela, o que significa uma vantagem.20

2.3.  Da doutrina

No direito romano, a doutrina consistia na communis opinio dos doutores.

Conserva, na atualidade, apreciável valor. Forma-se por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. Através da análise doutrinária busca-se o melhor critério interpretativo, a servir de guia para o julgador e de boa orientação para o legislador.

Nesse sentido, “a doutrina deixa à mostra os defeitos e inconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminho para corrigi-la e emendá-la. Inegável, portanto, sua significação e relevância na elaboração do direito positivo”.21

A atividade desenvolvida pelos juristas destaca-se principalmente: na atividade criadora das leis, para acompanhar a evolução da vida social; no processo de interpretação do direito positivo, realizando a sistematização das diversas leis existentes; e no desempenho de uma atividade crítica, não se limitando aos conteúdos dos mandamentos de direito.

 

2.4. Da jurisprudência

PDF Criptografado

Fontes do direito  51

tagem; em compensação, é mais flexível do que aquela, o que significa uma vantagem.20

2.3.  Da doutrina

No direito romano, a doutrina consistia na communis opinio dos doutores.

Conserva, na atualidade, apreciável valor. Forma-se por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. Através da análise doutrinária busca-se o melhor critério interpretativo, a servir de guia para o julgador e de boa orientação para o legislador.

Nesse sentido, “a doutrina deixa à mostra os defeitos e inconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminho para corrigi-la e emendá-la. Inegável, portanto, sua significação e relevância na elaboração do direito positivo”.21

A atividade desenvolvida pelos juristas destaca-se principalmente: na atividade criadora das leis, para acompanhar a evolução da vida social; no processo de interpretação do direito positivo, realizando a sistematização das diversas leis existentes; e no desempenho de uma atividade crítica, não se limitando aos conteúdos dos mandamentos de direito.

 

3.1. Do conflito de leis no tempo – Da retroatividade e da irretroatividade das leis

PDF Criptografado

Da vigência da lei  57

3.1. �Do conflito de leis no tempo – Da retroatividade e da irretroatividade das leis

Leciona Paulo Nader que “na vida do direito a sucessão de leis é ato de rotina. Cada estatuto legal tem o seu papel na história, surgindo como uma fórmula adequada para atender às exigências de uma determinada época, para isso, combinam os princípios modernos da ciência do direito com os valores que a sociedade consagra”.6

Assim sendo, “a lei é expedida para disciplinar fatos futuros. O passado, via de regra, escapa ao seu império. Sua vigência estende-se, desde o início de sua obrigatoriedade, até o início da obrigatoriedade de outra lei que a derrogue.

Sua eficácia restringe-se exclusivamente aos atos verificados durante o período de sua existência, visando, assim, melhor resguardar a segurança dos negócios jurídicos”.7

Há casos, porém, em que determinados atos, ocorridos ou realizados sob o domínio de uma lei, só vão produzir efeitos na vigência de lei nova, sem que esta sobre eles possa ter qualquer influência. Por outro lado, casos existem ainda em que a lei nova retroage no passado, alcançando consequências jurídicas de fatos efetuados sob a égide de lei anterior.

 

3.2. Conflito das leis no espaço

PDF Criptografado

Da vigência da lei  61

ao término do prazo estipulado é que se tem por revogada a legislação ali referida, que continuou em vigor durante esse período”.12

3.2.  Conflito das leis no espaço

Na síntese de Paulo Nader, “enquanto o conflito de leis no tempo se configura pela existência de duas leis nacionais promulgadas em épocas diferentes e que regulam uma ordem igual de interesses, o conflito de leis no espaço caracteriza-se pela concorrência de leis pertencentes a diferentes Estados soberanos em decorrência da mobilidade do homem entre os territórios”.13

Na lição de San Tiago Dantas, “a norma jurídica tem sempre limites espaciais, posto que a norma é feita para viger em determinado território”.

Assim, tendo em vista a soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do território delimitado pelas fronteiras do Estado. No que tange à eficácia da lei no espaço, urge determinar-se se as normas de um país podem ter eficácia fora de seu território.

O princípio da territorialidade, entretanto, não é absoluto. A cada dia é mais acentuado o intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados diferentes, decorrentes do cosmopolitismo e do fenômeno da globalização.

 

3.3. Da interpretação das leis

PDF Criptografado

Da vigência da lei  63

da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sendo de competência do STJ a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias, anteriormente atribuídas ao STF.

O art. 9º da Lei de Introdução prevê que, para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.17

O Código de Bustamante, que constitui uma sistematização das normas de direito internacional privado cujo projeto foi elaborado em 1925, foi ratificado pelo Brasil com algumas ressalvas e na forma de seu art. 2º integra o sistema jurídico nacional, em face dos chamados conflitos de lei no espaço, podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatário da

Convenção de Havana de 1928. Apesar de tê-lo ratificado, a Lei de introdução deixou de consagrar as regras fundamentais de sua orientação.18

3.3.  Da interpretação das leis

 

4. Da integração da norma jurídica

PDF Criptografado

4

Da integração da norma jurídica

Na lição de Miguel Reale, “interpretação, integração e aplicação são três termos técnicos que correspondem a três conceitos distintos, que muitas vezes se confundem, por causa de sua íntima correlação”.

Assim, “o direito é algo que deve ser obedecido, tem portanto uma função imperativa; a aplicação do direito refere-se à forma como esse direito será aplicado, tendo em vista a força da competência de que se acha investido certo órgão ou autoridade. Consiste no enquadrar um caso concreto em uma norma jurídica adequada, a fim de que o direito se transforme numa realidade eficiente. Antes da aplicação, há a interpretação, mesmo quando a norma legal for clara. Esta consiste em explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado expresso no vocábulo. É traduzir seu pensamento. A integração da norma jurídica pode ser definida como o preenchimento das lacunas da lei, mediante a aplicação e a criação de normas individuais, atendendo ao espírito do sistema jurídico”.1

 

5.1. O Código Civil brasileiro

PDF Criptografado

Da codificação civil  75

Ressalta Mário Luiz Delgado algumas noções distintivas em matéria legislativa: a diferença entre codificação, condensação, compilação, consolidação e estatuto.

A condensação é gênero do qual as demais são espécies, e representa a forma de reunir as fontes legais tendo em vista seu conteúdo e estrutura.

A codificação é o ato de reunir as diversas normas legais em um único instrumento com o intuito de se criar algo novo; visa-se, assim, ordenar com base na racionalidade as normas e princípios legais que se apresentam; a compilação, também denominada coletânea, é a reunião de diversos textos legais, tal como se encontram em um único volume, em face de um determinado critério estabelecido pelo compilador; a consolidação representa a reunião sistemática, em uma única lei ou decreto, das normas jurídicas em vigor sobre determinada disciplina jurídica; os estatutos, por sua vez, são textos legais semelhantes aos códigos, que visam disciplinar de modo completo uma determinada ordem de relações jurídicas. Implicam a criação de um direito novo, não tratando de condensar as normas preexistentes.7

 

5.2. Conteúdo e classificação do Código Civil

PDF Criptografado

80   Introdução ao Direito Civil

caráter de razoabilidade aos modelos jurídicos, inclusive com linguagem de mais fácil compreensão.15

5.2.  Conteúdo e classificação do Código Civil

Quanto ao conteúdo e classificação, todo Código supõe um plano, isto é, a distribuição sistemática e ordenada das diferentes partes de que se compõe.

Assim, o principal requisito de uma boa codificação é a ordem metódica na classificação das matérias.

Nesse sentido, vários métodos têm sido preconizados para essa classificação. O mais antigo é o histórico-tradicional de Gaio. Encontra-se formulado no

Digesto: Omne jus quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.

O direito civil compreenderia as regras jurídicas referentes às pessoas, às coisas e às ações. Inspirou-se na mesma distribuição elaborada pelo Código

Napoleão: pessoas, bens e várias maneiras pelas quais se adquire a propriedade.

Entretanto, no próprio território francês, optou-se posteriormente por outra sistematização, mais compreensiva e científica, que melhor atendesse ao ensino jurídico e à melhor inter-relação entre os institutos de direito.

 

Carregar mais


Detalhes do Produto

Livro Impresso
eBook
Capítulos

Formato
PDF
Criptografado
Sim
SKU
BPP0000269067
ISBN
9788553600182
Tamanho do arquivo
12 MB
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
Formato
PDF
Criptografado
Sim
Impressão
Desabilitada
Cópia
Desabilitada
Vocalização de texto
Não
SKU
Em metadados
ISBN
Em metadados
Tamanho do arquivo
Em metadados